一、問題的提出
2015年3月11日晚，被告人徐雅芳使用單位配發(fā)的手機登錄支付寶時，發(fā)現(xiàn)可以直接登錄被害人馬某的支付寶賬戶，該賬戶內(nèi)顯示有5萬余元。次日下午1時許，在浙江省寧波市海曙區(qū)柳汀新村某理發(fā)店，徐雅芳利用其工作時獲取的馬某支付寶密碼，使用上述手機分兩次從該賬戶轉(zhuǎn)賬1.5萬元到劉浩的中國銀行賬戶，后劉浩從銀行取現(xiàn)1.5萬元交給徐雅芳。案發(fā)后，涉案贓款已全部追還給被害人。寧波市海曙區(qū)人民檢察院指控被告人徐雅芳犯盜竊罪，向?qū)幉ㄊ泻Ｊ飬^(qū)人民法院提起公訴。寧波市海曙區(qū)人民法院經(jīng)審理認為：支付寶(中國)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司(以下簡稱“支付寶公司”)作為第三方支付平臺，為用戶提供代管、轉(zhuǎn)賬等服務(wù)，被害人馬某在支付寶賬戶內(nèi)的款項由支付寶公司代管。徐雅芳利用偶然獲取的支付寶密碼操作馬某的支付寶賬戶轉(zhuǎn)賬，使支付寶公司陷入錯誤認識，誤以為該操作系受用戶馬某的委托，從而支付款項，徐雅芳的行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件。一審宣判后，寧波市海曙區(qū)人民檢察院以原判定罪錯誤為由，提出抗訴。寧波市中級人民法院經(jīng)審理認為，抗訴機關(guān)關(guān)于原審被告人徐雅芳構(gòu)成盜竊罪的理由，不予采納。原判決定罪正確，量刑適當，審判程序合法。遂裁定駁回上訴，維持原判。[1]綜上所述，司法主體對登錄他人支付寶賬戶轉(zhuǎn)走錢款的行為定性分歧明顯。在刑法理論上，對類似行為應(yīng)如何認定，即對登錄他人支付寶賬戶轉(zhuǎn)走資金的行為構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪存在不同意見，還需從教義學(xué)層面進行深度分析。
二、轉(zhuǎn)移他人支付寶錢款不構(gòu)成詐騙罪
詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。詐騙罪有兩個基本的行為特征：行為人要采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法；被害人基于錯誤認識處分財產(chǎn)的行為。
在該案中，被告人徐雅芳根據(jù)獲取的被害人支付寶的賬戶和密碼，分兩次從其賬戶轉(zhuǎn)移資金1.5萬元。該資金轉(zhuǎn)移行為的法律屬性，可以從以下三個方面進行分析。
首先，徐某的行為不能構(gòu)成虛構(gòu)事實。根據(jù)詐騙罪的行為特征可知，當行為人進行虛構(gòu)事實之際，被害人可能會產(chǎn)生錯誤認識，或者相信行為人編造的虛假事實，或者識破行為人的騙局。據(jù)此，在詐騙罪的構(gòu)成分析中，被害人是否產(chǎn)生錯誤認識是一種可能而非必然。
就支付寶而言，其作為第三方支付平臺提供相應(yīng)服務(wù)。根據(jù)支付寶與用戶之間達成的協(xié)議，當用戶輸入用戶名和密碼，支付寶就需根據(jù)用戶需要提供服務(wù)，具體包括轉(zhuǎn)賬、繳費、消費等業(yè)務(wù)。支付寶在提供服務(wù)的過程中，并不負責(zé)審核用戶的真實的身份，只需審核輸入的用戶名、密碼的正確性?；诖?，不管是用戶本人還是其他人，當其在支付寶賬戶上輸入用戶名和密碼時，支付寶就會提供約定的功能和服務(wù)，而不會關(guān)注行為人是不是支付寶賬戶本人，所以當徐某輸入他人的用戶名和密碼后，支付寶就會滿足資金轉(zhuǎn)賬的要求，這對支付寶而言是正確的認識，即用戶輸入的指令是正確的，就需要根據(jù)指令提供服務(wù)。至此，只要行為人輸入的用戶名和密碼是正確的，支付寶就不會產(chǎn)生錯誤認識，也即，支付寶就會認為是用戶而非其他人在請求提供約定的服務(wù)。“支付寶平臺無法在用戶登錄時認證其身份，產(chǎn)生錯誤認識還是正確認識的問題。未經(jīng)允許使用他人支付寶用戶名和密碼的行為人虛構(gòu)事實同支付寶平臺錯誤認識之間的關(guān)聯(lián)問題無從談起。即在未經(jīng)允許使用他人支付寶用戶名和密碼將賬戶內(nèi)資金轉(zhuǎn)出的情形中，并不存在被騙者?！盵2]
從詐騙罪虛構(gòu)事實或隱瞞真相的結(jié)果看，其在邏輯上會產(chǎn)生兩種可能，被害人產(chǎn)生錯誤認識，或者被害人不相信虛構(gòu)的事實，這是詐騙罪的本質(zhì)特征。然而，在支付寶案件中，就支付寶或者支付寶代表的公司而言，當其收到用戶名和密碼，就應(yīng)該根據(jù)當初的約定提供相應(yīng)的服務(wù)。至于行為人身份如何并不在支付寶審核范圍之內(nèi)，據(jù)此，在這個過程中，只要輸入的用戶名和密碼是正確的，支付寶沒有產(chǎn)生錯誤認識的可能，因為行為人提供指令確實是準確無誤的。但是，這恰恰與詐騙罪客觀要件的本質(zhì)存在區(qū)別。正如有學(xué)者指出的：機器是依照特定的指令而作反應(yīng)或不作反應(yīng)。指令正確，就有預(yù)設(shè)的動作出現(xiàn)；指令不正確，就不會有反應(yīng)。對自動機器設(shè)備施用詐術(shù)，而取得販賣機里面的物品或勞務(wù)，是對自動販賣機下達指令；這個指令如果是一個正確的指令，機器就會做出它預(yù)設(shè)的動作。因為，就機器本身而言，乃完全依據(jù)程式語言的指令，就一定的程式加以處理，所以，根本無所謂受欺罔致生錯誤的情事產(chǎn)生。[3]
其次，被害人沒有財產(chǎn)處分的選擇權(quán)。根據(jù)詐騙罪的犯罪構(gòu)成，被害人需要有財產(chǎn)處分選擇權(quán)。當行為人通過虛構(gòu)事實或者隱瞞真相騙取被害人財產(chǎn)時，即使被害人相信了行為人虛構(gòu)的事實，但在是否處分財產(chǎn)上還享有選擇權(quán)，也即，被害人可以將財產(chǎn)交給行為人，也可以不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，這也是詐騙罪的教義學(xué)屬性。“在所詐騙的是有體的財物時，財產(chǎn)處分以被害人具有處分意思為前提。相反，在所詐騙的是無體的財產(chǎn)性利益(例如債權(quán)等)時，處分意識不是認定財產(chǎn)處分的前提條件。”[4]據(jù)此，詐騙罪財產(chǎn)處分意義上的自愿性是指，被害人在知道有選擇權(quán)的余地的情況下處分了財產(chǎn)。也即，如果行為人所造成的認識錯誤使得被害人誤以為自己除了交付財物之外別無選擇，也只能認為被害人是屈從了行為人的意志，而非自愿地做出了財產(chǎn)處分。具體到本案中，當行為人將用戶名和密碼輸入到支付寶程序中之后，支付寶沒有財產(chǎn)處分選擇權(quán)，必須根據(jù)約定，依照用戶的指令提供相應(yīng)服務(wù)，在這個過程中，支付寶沒有服務(wù)提供選擇權(quán)。易言之，只要輸入的用戶名和密碼正確，支付寶就必須提供服務(wù)，其中，就包含了資金轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)處分行為。本案中，支付寶正是根據(jù)行為人的指令進行資金轉(zhuǎn)移的，從這個角度而言，本案中發(fā)生的行為特性并不符合詐騙罪的教義學(xué)屬性。
最后，被騙人沒有財產(chǎn)處分意識。從理論上看，被騙主體是否需要產(chǎn)生財產(chǎn)處分意識，主要有處分意識必要說、處分意識不要說和折中說等幾種觀點，其中，處分意識必要說在理論界占據(jù)主流地位。也即，在行為人實施虛構(gòu)事實或隱瞞真相的行為后，被騙的人需產(chǎn)生財產(chǎn)處分的意思表示。
既然是錯誤的意思表示，其應(yīng)該是立足于自然人而言，只有自然人才能產(chǎn)生意思表示。作為第三方支付平臺，支付寶屬于一種設(shè)計程序，根據(jù)指令提供服務(wù)。雖然支付寶是人工智能的載體，但其依然是設(shè)定的程序，沒有自然人的特征與屬性。在法律意義上，意識能力缺乏的精神病人與兒童都不能產(chǎn)生處分意識，遑論與自然人相去甚遠的支付寶支付平臺?！凹词箍瓷先ナ鞘褂闷垓_的手段奪取財物，但從不具有處分意識的幼兒或精神障礙者取得財產(chǎn)的行為是盜竊?！盵5]日本裁判所的判例也認為“，完全沒有意思能力的幼兒或精神病人的財物提供，不能認為是財物的交付行為?！盵6]從實踐上看，類似于支付寶的人工智能還有很多，比如智能鑰匙、保險柜、金融保險箱、自動售貨機等，如果這些智能產(chǎn)品都被賦予財產(chǎn)處分意識的特性，則在實踐上就很難界定盜竊罪與詐騙罪之間的界限，更別說盜竊罪間接正犯與詐騙罪的區(qū)分了。大陸法系國家刑法理論與審判實踐公認，“機器不能被騙”；只有對自然人實施欺騙行為，才可能構(gòu)成詐騙罪。如日本學(xué)者平野龍一指出：“詐騙罪以欺騙行為使他人陷入‘錯誤’為要件。因此，采用吸鐵石從老虎機中吸出并取得彈子時，或者以鐵片取代硬幣從自動販賣機中取得香煙時，由于不存在錯誤，所以不是詐騙，而是盜竊?！盵7]福田平教授指出：“將硬幣以外的金屬片投入自動販賣機而取出財物的行為，使用拾得的他人的現(xiàn)金卡從自動取款機中取出現(xiàn)金的行為，由于不是使對方產(chǎn)生與真實不一致的觀念的行為，故不是欺騙行為。因此，可以說這種情況不成立詐騙罪，而成立盜竊罪?！盵8]所以詐騙罪中的欺騙行為，必須是使他人(受騙者)產(chǎn)生與客觀真實不相符的觀念(認識錯誤)。利用別人用戶名和密碼登錄其支付寶的行為，并不是基于支付寶產(chǎn)生了與客觀真實不相符的觀念，相反，是作出了符合支付寶預(yù)先設(shè)置的內(nèi)容(如密碼等)，故不能認定為欺騙行為。
綜上所述，無論是在被害人是否有產(chǎn)生錯誤認識的可能性上，還是被害人是否具有財產(chǎn)處分的選擇權(quán)上，非法侵入他人支付寶轉(zhuǎn)移錢款的行為都不具備詐騙罪的特性，由此，徐某通過支付寶轉(zhuǎn)移他人錢款的行為不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)造，不能構(gòu)成詐騙罪。
三、轉(zhuǎn)移他人支付寶錢款構(gòu)成盜竊罪
根據(jù)上文分析，從支付寶賬戶轉(zhuǎn)走他人資金不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，不能依照詐騙罪定罪量刑。那么，類似行為是否符合盜竊罪，還需從行為是否符合盜竊罪犯罪構(gòu)成的角度進行考察分析。
第一，從盜竊罪教義學(xué)分析，《刑法》第264條規(guī)定，盜竊罪是指以非法占有為目的，盜竊公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財物的行為。與暴力型財產(chǎn)犯罪不同，盜竊罪是采取平和方式完成財物轉(zhuǎn)移的行為；與詐騙型財產(chǎn)犯罪不同，盜竊罪不存在被害人的財產(chǎn)處分行為。由此，在盜竊罪認定上，需從兩個方面進行把握。
首先，行為人主觀上存在非法占有的目的。以非法占有為目的，就是意圖使用非法手段對他人所有的財物行使事實上的占有、使用、收益或處分權(quán)，從而侵犯他人對某一特定財物的所有權(quán)的正常行使。所謂“非法”，通常認為是指缺乏法律規(guī)定或者缺乏正當?shù)睦碛?、程序、根?jù)，既包括為法律所明文禁止，又包括法律雖無明文禁止，但為一般社會觀念所不容許。所謂“占有”是指人對財物事實上支配、管理的狀態(tài)。刑法上的占有是現(xiàn)實的占有而不包括觀念上的占有，不僅是為自己所有的意思占有，還包括為他人占有的情形。就本案看，行為人在竊取他人支付寶密碼后進入被害人賬戶，并轉(zhuǎn)移其支付寶賬戶資金的行為，不但是非法行為，而且完成了對他人財物的支配和管理，這些都從客觀方面征表出行為人非法占有他人財物的目的。“在登錄賬戶時支付寶平臺只能識別正確用戶名和密碼以及只要登錄用戶名和密碼便可以輕易地占有賬戶中的資金，從而導(dǎo)致支付寶平臺在運行過程中發(fā)生轉(zhuǎn)賬的行為，而這一行為特征并不影響和阻礙盜竊行為的發(fā)展以及行為人非法占有目的的實現(xiàn)?！盵9]其次，行為人客觀上竊取了他人的財物。竊取是指，違背他人意志，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有。易言之，竊取行為是排除他人對財物的支配，建立新的支配關(guān)系的過程。[10]也即，完整的竊取行為包括兩個行為過程：(1)行為人必須先破壞他人對財物的控制支配關(guān)系；(2)行為人建立起自己或第三人對財物的控制支配關(guān)系。其中，破壞他人對財物的控制支配關(guān)系，是竊取行為的第一步，行為人也只有完成這第一步，才有可能進一步建立起對財物的新的控制支配關(guān)系。行為人破壞了他人對財物的控制支配關(guān)系以后，新的控制支配關(guān)系也就開始形成了。但是，如何才能算是已經(jīng)建立了新的控制支配關(guān)系呢？一般來說，如果行為人由于其行為而使其本人或第三人已經(jīng)對他人所控制支配的財物獲得事實上的控制支配力，并且使原來的控制者不能再行使控制支配力，或者至少原控制者對財物控制支配力的行使顯然受到阻卻時，就可以說對財物的新的控制支配關(guān)系已經(jīng)建立。就本案而言，行為人通過支付寶轉(zhuǎn)移他人錢款的行為，不但破壞了他人對財物的控制支配關(guān)系，而且還建立起自己對財物的實際支配關(guān)系。從這個角度看，行為人完成了財物的竊取行為。由此，從盜竊罪的教義學(xué)角度分析，徐某進入他人支付寶賬戶轉(zhuǎn)移資金的行為，不但具有非法占有他人財物的目的，而且達到了控制他人財物的目標，符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成。
第二，從司法判例來看，近年來類似案例比較多見，司法主體往往按照盜竊罪進行定罪量刑，鮮有依照詐騙罪處罰的司法先例。
案例一，2016年2月，被告人葛某在鎮(zhèn)江市丹徒區(qū)某快遞店內(nèi)郵遞快件時，誤將被害人李某放在桌上的一部紅米手機當做自己的手機帶走。其后，葛某發(fā)現(xiàn)該部手機登錄支付寶賬戶轉(zhuǎn)賬無需密碼。被告人葛某于當日和次日，分數(shù)次從該支付寶賬戶以及支付寶綁定的三張銀行卡上轉(zhuǎn)出人民幣共計39438元。法院審理后認為，被告人葛某以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，且數(shù)額較大，其行為已觸犯刑法，構(gòu)成盜竊罪。最終被告人葛某因犯盜竊罪，判處有期徒刑一年五個月，緩刑二年，并處罰金人民幣1萬元[11]。案例二，2015年10月21日，陳某因為沒錢還信用卡，就動起了從前妻邵某微信轉(zhuǎn)賬的歪腦筋。他偷偷登陸前妻的微信，輸入其綁定的銀行卡密碼，并通過微信轉(zhuǎn)賬的方式，分4次將銀行卡內(nèi)的錢轉(zhuǎn)到自己的微信賬號上。為了盡快將錢提現(xiàn)，陳某還將錢轉(zhuǎn)賬給一跑腿公司微信號，通過轉(zhuǎn)賬方式提現(xiàn)。邵某報了警，陳某被當?shù)嘏沙鏊婪ㄗゲ?。青田法院審理認為，被告人陳某以非法占有為目的，采用秘密手段盜竊他人財物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。鑒于其歸案后如實供述其犯罪事實，認罪態(tài)度較好，法院依法予以從輕處罰。[12]案例三，2001年4月至2002年1月，錢某非法獲得殷阿祥等16人的資金賬號及交易密碼后，以高吃低拋某一股票，同時在自己的資金賬號上低吃高拋同一股票的方法，給被害人造成37.1萬余元的經(jīng)濟損失，從中非法獲利19.8萬余元。[13]公訴機關(guān)認為，錢某多次盜竊公民財物，數(shù)額特別巨大，已觸犯《刑法》第264條的規(guī)定，應(yīng)當以盜竊罪追究刑事責(zé)任。法院認為，錢某以非法占有為目的，秘密竊取他人財產(chǎn)，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。
從上述幾個案例可知，行為人都是通過使用他人的用戶名和密碼非法侵入其賬戶，并轉(zhuǎn)移他人財物的行為，司法主體都將類似的轉(zhuǎn)移財物行為定性為盜竊罪。從行為方式上看，本案中徐某的行為與上述幾個案例中的行為基本相同，都是通過非法侵入他人賬戶竊取財物，非法侵入他人賬戶的方式都是通過用戶名和密碼登錄的方式。由此，從司法判決一致性和連續(xù)性看，對本案中徐某的行為以盜竊罪進行定性比較合理。
第三，對信用卡詐騙罪中的冒用他人身份進行分析。詐騙罪贊同說認為，可以將本案與信用卡詐騙罪中冒用他人信用卡的行為相類比。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款第3項提出，竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端使用的，是冒用他人信用卡行為。如果本案被告人徐雅芳獲取的是被害人信用卡的信息，并通過互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)賬到自己或他人的銀行賬戶，很顯然應(yīng)以信用卡詐騙罪定罪處罰。行為人通過欺騙銀行而騙取銀行卡用戶的存款，應(yīng)定信用卡詐騙罪。同理，本案被告人徐雅芳通過欺騙支付寶公司騙取支付寶用戶的存款，也應(yīng)以詐騙罪定罪。[14]筆者認為，上述論斷值得商榷。
首先，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》是一個司法解釋，是解釋主體根據(jù)立法精神、司法需要及社會政策對信用卡詐騙罪進行的詮釋。對該司法解釋，它是針對信用卡詐騙罪進行的闡釋，不能應(yīng)用到其他刑法條款中。論者以本司法解釋論證其觀點有類推解釋之嫌。“如果機器所認可的程序確屬對其設(shè)定的特定真實程序，即便利用該種真實程序的行為人是不符合資格的，也不能認為機器可能受到了欺騙。換言之，機器能否成為詐騙罪的受騙者不可一概而論。”[15]其次，在信用卡詐騙罪的冒用他人信用卡的司法解釋中，通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端使用的前提是，信用卡根據(jù)是竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料而制作的，在這個過程中，就存在了虛構(gòu)事實的行為，而后才可以通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端進行冒用。由此，冒用他人信用卡的行為主要是指竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料而制作信用卡的行為，而非僅僅通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端而使用的行為。論者在論證其觀點的過程中，對冒用他人信用卡的行為僅僅談及對其結(jié)論有利的因素，而故意舍去其他因素，顯然是不妥的。最后，論者類比信用卡詐騙罪中冒用他人信用卡來論證其結(jié)論，其將理論依據(jù)界定為三角詐騙。不過，這種觀點有循環(huán)論證之嫌。論者認為，行為人轉(zhuǎn)移別人支付寶資金的行為是詐騙罪，是類比《刑法》第196條第1款第3項規(guī)定，冒用他人信用卡是信用卡詐騙罪的一種形式。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款第3項提出，竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端使用的，是冒用他人信用卡行為。論者認為，支撐該司法解釋的刑法學(xué)理論就是三角詐騙理論。[16]由此，當論者論證行為人轉(zhuǎn)移別人支付寶資金的行為是詐騙罪時，背后的理論基礎(chǔ)是三角詐騙理論，也即，因為是三角詐騙，所以行為人轉(zhuǎn)移別人支付寶資金的行為構(gòu)成詐騙罪，而這恰恰構(gòu)成典型的循環(huán)論證模式。
四、盜竊罪與詐騙罪的想象競合關(guān)系
從刑法傳統(tǒng)理論上看，盜竊罪與詐騙罪之間沒有競合關(guān)系，屬于非此即彼的關(guān)系。不過，近年來關(guān)于盜竊罪與詐騙罪之間是否存在競合關(guān)系開始出現(xiàn)不同的觀點。當然，盜竊罪與詐騙罪是否存在競合關(guān)系，對實踐上如何處理刑事個案有一定影響，因此，需對兩者之間的關(guān)系進行分析和探討。
當下，國內(nèi)外的主流刑法理論不承認盜竊罪與詐騙罪之間存在法條競合關(guān)系，但是，這不妨礙兩者可能存在想象競合關(guān)系。質(zhì)言之，在危害行為同時觸犯盜竊罪與詐騙罪保護的法益時，可能會符合想象競合犯理論，從而構(gòu)成想象競合犯。
想象競合犯也稱觀念的競合、想象的數(shù)罪，是指基于一個罪過，實施一個犯罪行為，同時侵犯數(shù)個犯罪客體，觸犯數(shù)個罪名的情況。也即，想象數(shù)罪只是形式上構(gòu)成數(shù)個罪名，因其僅有一個犯罪行為與實質(zhì)數(shù)罪性質(zhì)明顯不同。雖形式上造成數(shù)個危害結(jié)果，觸犯數(shù)個罪名，形式上符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，鑒于行為人只實施了一個行為，故非真正的數(shù)罪，只是想象的數(shù)罪。根據(jù)想象競合犯的內(nèi)涵，危害行為需侵犯數(shù)個犯罪客體，觸犯不同罪名，至于犯罪客體是否為同類客體則沒有限制。換言之，即使危害行為侵犯的是同類犯罪客體，也可以構(gòu)成想象競合關(guān)系。在刑法理論上，學(xué)者為了區(qū)分不同的犯罪，有意無意間對犯罪構(gòu)成要件進行刪減或增加，但遺憾的是，刑法規(guī)范之間并不是都有明確的界限，并不是絕對的非此即彼的關(guān)系，一個案件事實完全可能同時符合兩個罪名。對此，需要充分發(fā)揮想象競合犯的功能，對行為事實進行處罰?！坝捎谟谜Z具有多義性、邊緣模糊性等特征，使得一個案件事實符合多個構(gòu)成要件的現(xiàn)象極為普遍。在這種情況下，刑法理論與司法實踐不應(yīng)為了區(qū)分兩罪之間的界限而隨意添加構(gòu)成要素，相反，應(yīng)當承認一個案件事實可能觸犯多個罪名，即使是從法條關(guān)系上毫不相干的兩個犯罪，也可能由一個行為同時觸犯兩個以上罪名，從而成立想象競合犯?！盵17]由此，如果危害行為侵害財產(chǎn)權(quán)法益，且同時觸犯盜竊罪與詐騙罪兩個罪名，則有可能構(gòu)成想象競合犯。比如，甲閑逛時發(fā)現(xiàn)公路上有一個閑置的壓路機，即產(chǎn)生變賣的念頭。次日，甲假冒公司人員到附近一廢品收購站，找到經(jīng)營者乙，謊稱該壓路機已報廢準備變賣，并與乙一起到現(xiàn)場查看，二人當場決定以6000元的價格成交。次日，乙便組織人力找來切割工和吊車趕到現(xiàn)場，正在拆卸時被群眾發(fā)現(xiàn)報警，甲被公安機關(guān)當場抓獲。經(jīng)價格認證中心鑒定，該壓路機價值5萬元。對于該案，應(yīng)當認為經(jīng)營者乙只是甲利用的工具，因而甲成立盜竊罪的間接正犯。[18]不過，從案件來看，受害者除了壓路機所有人，還有廢品經(jīng)營者乙。對乙而言，其是在甲虛構(gòu)事實的情況下，與甲達成購買協(xié)議，并支付相應(yīng)貨款，最后卻并沒有得到應(yīng)得的貨物。由此，甲除了成立對壓路機所有人的盜竊罪之外，還應(yīng)該成立對乙的詐騙罪，并因此構(gòu)成想象競合犯，應(yīng)從一重罪處理。在我國，盜竊罪的處罰事實上重于詐騙罪，按照從一重處罰的原則，也應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。
【作者】 *趙運鋒，上海政法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。本文系2016年中國法學(xué)會課題“風(fēng)險社會下刑事處罰早期化問題研究”(項目號CLS(2016)C17)和2016年最高人民檢察院檢察理論研究課題“刑事訴訟認罪認罰從寬機制研究”(項目號GJ2016D19)的階段性研究。
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