北京大成律師事務(wù)所 王登山律師
緒言
建設(shè)工程施工合同首先要抓住三個(gè)核心問(wèn)題：工程質(zhì)量、工期、工程價(jià)款。質(zhì)量、工期、價(jià)款這三大核心問(wèn)題，如果我們牢牢抓住了，無(wú)論是發(fā)包商還是承包商的合法權(quán)益以及雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系都會(huì)平衡，并且好辦。
1.工程質(zhì)量
為什么說(shuō)工程質(zhì)量是一個(gè)核心問(wèn)題了?我們認(rèn)為工程質(zhì)量是建筑工程的生命，《建筑法》以及行政法規(guī)、建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例等等，包括建設(shè)部的一批部門(mén)規(guī)章，都把質(zhì)量作為立法的出發(fā)點(diǎn)和主要目的。工程質(zhì)量主題要比合同是否有效還要重要，為什么這樣說(shuō)呢?如果工程質(zhì)量合格，即使施工合同無(wú)效，但承包人仍然可以向發(fā)包人要求計(jì)算、要求主張工程款。相反，即使合同有效，但是如果工程質(zhì)量不合格，承包人也無(wú)權(quán)取得工程款，因此工程質(zhì)量是否合格，比合同是否有效高一個(gè)層次。
工程質(zhì)量是承包商、承包人主張工程價(jià)款的前提，所以說(shuō)，不管是訴訟、仲裁還是在訴訟仲裁前向發(fā)包人主張計(jì)算工程款，作為發(fā)包人的律師，要把關(guān)，承包人所完成的工程有沒(méi)有經(jīng)過(guò)最終的竣工驗(yàn)收，竣工驗(yàn)收以后，工程質(zhì)量是否合格，只有過(guò)了這一關(guān)，才能進(jìn)入工程價(jià)款的結(jié)算程序。
2.工期
工期在建設(shè)工程施工合同當(dāng)中是一個(gè)重要的必備的條款，每份建設(shè)工程施工合同都會(huì)有明確工期，這工期對(duì)發(fā)包人來(lái)講，有重要的法律意義，如果工期延長(zhǎng)，工程不能如期完成，發(fā)包人特別是發(fā)包人當(dāng)中的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商，不能按時(shí)進(jìn)行商品房的預(yù)售、現(xiàn)售，不能按時(shí)把商品房交給商品房的買(mǎi)房人，從而導(dǎo)致一連串的商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛。因此，這對(duì)發(fā)包人來(lái)說(shuō)有經(jīng)濟(jì)效益和重大的法律意義。對(duì)承包人來(lái)說(shuō)，一個(gè)合理的工期，也直接影響了承包人經(jīng)濟(jì)效益，因?yàn)橐粋€(gè)工程只有在合理的工期內(nèi)，經(jīng)濟(jì)效益才是最佳，如果是趕工期、故意縮短工期或者應(yīng)發(fā)包人的要求，強(qiáng)行趕工期，那么施工人就會(huì)加大自己的生產(chǎn)成本，因?yàn)橼s工也是需要成本的，如果工期無(wú)限制延長(zhǎng)，承包人每天就會(huì)支出額外的經(jīng)濟(jì)費(fèi)用，如果因?yàn)槌邪痰脑驅(qū)е鹿て谘娱L(zhǎng)，還會(huì)被發(fā)包人追究工期的違約責(zé)任。因此，作為承包商的律師，要時(shí)刻提醒承包商重視工期問(wèn)題，工期現(xiàn)在往往變成了發(fā)包人對(duì)付承包商企圖少付、拖延支付工程款的慣用手段。
前幾年，最高人民法院二審審理過(guò)一個(gè)案子，發(fā)包人與承包人之間為一棟建筑工程施工合同發(fā)生糾紛，一審在高級(jí)法院，二審在最高人民法院，承包商就是因?yàn)楣て谘诱`而且沒(méi)有證據(jù)來(lái)證明工期延誤的原因是發(fā)包人的原因，從而導(dǎo)致承包商敗訴，工程價(jià)款總的只有6000多萬(wàn)，二審法院判決，承包商承擔(dān)的違約責(zé)任達(dá)到 3000多萬(wàn)，從而導(dǎo)致承包人陷入了經(jīng)濟(jì)困境。
去年我代理過(guò)案子，現(xiàn)在還沒(méi)有結(jié)束，一個(gè)很小的裝修工程糾紛，經(jīng)過(guò)鑒定，工程價(jià)款在560萬(wàn)左右，當(dāng)時(shí)，合同約定的工期是100天，但由于承包人資金問(wèn)題以及發(fā)包人給出資金的不足，100天當(dāng)中沒(méi)有完工，發(fā)包人就把承包人趕出施工現(xiàn)場(chǎng)，并且主動(dòng)向法院提起訴訟，要求承包商承擔(dān)違約責(zé)任，賠償他的損失，賠償損失的標(biāo)準(zhǔn)就按照裝修的工程(寫(xiě)字樓)日租金標(biāo)準(zhǔn)，賠償9個(gè)月，當(dāng)然這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)太高了，為什么?按照我們的理解，即使因?yàn)槌邪痰脑颍┕みM(jìn)度不夠，100 天沒(méi)有完成，但完成了整個(gè)工程的85%，按照這個(gè)順序繼續(xù)向前，最終延誤20天，就會(huì)完工，發(fā)包人把承包商趕出施工現(xiàn)場(chǎng)，然后慢慢起訴，又不采取措施，減少自己的損失，卻索賠9個(gè)月的資金，顯然在擴(kuò)大自己的損失。
從這些案例可以看出，在工期的問(wèn)題上，承包商是弱勢(shì)一方，只要工期延誤了，舉證責(zé)任首先在承包商，要舉證證明工期雖然延誤，但不是承包商的過(guò)錯(cuò)，是由于發(fā)包人的原因引起的，是由于不可抗力引起的，是由于發(fā)包人自己分包的第三方施工延緩引起的等原因。只要能證明不是承包人自己的過(guò)錯(cuò)，這樣才能免除自己的違約責(zé)任。
工期已經(jīng)成為發(fā)包人對(duì)付承包商的慣用手段。
3.價(jià)款
這是三個(gè)核心問(wèn)題中的重要問(wèn)題，作為發(fā)包人來(lái)說(shuō)，只有支付了合同價(jià)款，而且按照合同約定支付了合理的價(jià)款，才能從承包人手中取得勞動(dòng)成果。近三年，工程領(lǐng)域的拖欠還是很?chē)?yán)重，最主要的原因除了發(fā)包人與承包人新的問(wèn)題以外，還是一個(gè)基本制度問(wèn)題，怎樣控制、保證每個(gè)工程在竣工以后，工程價(jià)款能夠得到及時(shí)的結(jié)算以及支付，這還沒(méi)有一套完整的法律制度。
雖然有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)制度，但這樣的制度在實(shí)際的操作運(yùn)行過(guò)程中遇到一系列的困難，承包商運(yùn)用這個(gè)法律武器的機(jī)會(huì)比較少。
一、作為建設(shè)工程專(zhuān)業(yè)律師的發(fā)展前景
建設(shè)工程專(zhuān)業(yè)律師非常有前途，也有大作為的空間。雖然建設(shè)工程律師服務(wù)的產(chǎn)品有它的傳統(tǒng)性，但我覺(jué)得它的市場(chǎng)空間非常大。市場(chǎng)空間非常大的原因，最起碼下列幾個(gè)因素：
第一，市場(chǎng)主體業(yè)務(wù)發(fā)展的全球性、全國(guó)性。無(wú)論是發(fā)包人還是承包商，他們現(xiàn)在的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)都遍及全國(guó)甚至向海外擴(kuò)張。比如說(shuō)開(kāi)發(fā)商，他涉及到建設(shè)工程專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域的問(wèn)題，也是經(jīng)常的。大開(kāi)發(fā)商在全國(guó)主要城市有自己的項(xiàng)目公司，隨著調(diào)控，向二三線(xiàn)城市發(fā)展。據(jù)我所知，承包商的工程項(xiàng)目也遍及全國(guó)，不僅僅只限于北京一個(gè)城市。
第二，建設(shè)工程律師業(yè)務(wù)內(nèi)容具有綜合性、專(zhuān)業(yè)性。比如說(shuō)，如果說(shuō)建設(shè)工程施工合同是我們合同法下的有名合同，但這個(gè)合同的復(fù)雜性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)一般的買(mǎi)賣(mài)合同，因?yàn)樗穆男袝r(shí)間比較長(zhǎng)，一個(gè)建設(shè)工程施工合同的履行，少則幾個(gè)月，長(zhǎng)的都是兩三年，履行時(shí)間比較長(zhǎng)，而且合同雙方交接、履行的機(jī)會(huì)、頻率比較多，比如說(shuō)建設(shè)工程施工合同過(guò)程中，發(fā)包人先付進(jìn)場(chǎng)的預(yù)付款，承包商才進(jìn)場(chǎng)，準(zhǔn)備開(kāi)工，按照節(jié)點(diǎn)來(lái)支付進(jìn)度款按照合同約定，承包商把工程施工到驗(yàn)收合格，那就要給承包商支付多少進(jìn)度款，有一個(gè)相互交接、先后履行的問(wèn)題，那么就會(huì)容易產(chǎn)生糾紛。
建設(shè)工程施工合同法律服務(wù)業(yè)務(wù)，有它的專(zhuān)業(yè)性，除了律師通常要掌握的大的法律之外，對(duì)工程專(zhuān)業(yè)知識(shí)、比如說(shuō)對(duì)工程的管理、工程造價(jià)專(zhuān)業(yè)知識(shí)必須要做一些了解。
第三，中國(guó)城市化的發(fā)展步伐。我國(guó)現(xiàn)在還是一個(gè)農(nóng)業(yè)國(guó)，加上大量的公民需要住宅，需要改善條件，雖然處于調(diào)控狀態(tài)下，我們的建筑市場(chǎng)的規(guī)模仍然很大。
第四，城市基礎(chǔ)設(shè)施的大力發(fā)展。比如說(shuō)高鐵、城市輕軌等，這一塊是我們過(guò)去建設(shè)工程專(zhuān)業(yè)律師服務(wù)產(chǎn)品之外所延伸的、擴(kuò)展的。據(jù)英國(guó)一個(gè)機(jī)構(gòu)預(yù)測(cè)，中國(guó)的建設(shè)規(guī)模，到2018年會(huì)達(dá)到2.44億美金，占到全球每年建設(shè)總量的19.1%，到2018年，我們的建設(shè)規(guī)模就可以超過(guò)美國(guó)。在這蓬勃發(fā)展的過(guò)程中，隨著建設(shè)規(guī)模的擴(kuò)大，律師服務(wù)的機(jī)會(huì)非常多，就像上海首屆東方十大律師評(píng)選，十個(gè)律師當(dāng)中，就有三位主要從事建筑房地產(chǎn)方面的律師。因此我個(gè)人認(rèn)為，作為建設(shè)房地產(chǎn)專(zhuān)業(yè)律師，這個(gè)行業(yè)再發(fā)展15年和30年沒(méi)問(wèn)題。
二、建設(shè)工程專(zhuān)業(yè)律師應(yīng)當(dāng)遵守的法律法規(guī)
我想從個(gè)案開(kāi)始來(lái)談?wù)勛鳛橐粋€(gè)建設(shè)工程專(zhuān)業(yè)律師應(yīng)當(dāng)具備或者積累哪些法律法規(guī)。
今年上半年我參與過(guò)一個(gè)案件代理，發(fā)包人作為一個(gè)開(kāi)發(fā)商，把工程發(fā)包給一個(gè)大型的承包商，雙方簽訂了建設(shè)工程施工合同，當(dāng)時(shí)，合同約定的造價(jià)1.5億(暫定價(jià))，當(dāng)然，合同約定了最終結(jié)算按照現(xiàn)場(chǎng)施工情況、當(dāng)?shù)氐亩~讓利3%的情況下進(jìn)行計(jì)算。
合同簽訂以后，承包人就進(jìn)場(chǎng)施工了，雙方產(chǎn)生矛盾的起點(diǎn)是：合同約定對(duì)承包商來(lái)說(shuō)，開(kāi)工的日期是從底板開(kāi)始計(jì)算，要搞這個(gè)大樓，必須先按照施工方案要挖坑，這個(gè)挖土的任務(wù)是由發(fā)包人分包給第三方(丙方)，挖土還沒(méi)有挖好的情況下，承包商從今年的5月1日進(jìn)場(chǎng)開(kāi)始做底板的施工，施工了一個(gè)月，開(kāi)發(fā)商為了追求自己的開(kāi)發(fā)住宅能夠盡快地加快施工進(jìn)度，到現(xiàn)場(chǎng)看了以后就認(rèn)為施工力量不足，人員不足，現(xiàn)場(chǎng)只有150人，認(rèn)為要增加到300人，就通知承包商兩天內(nèi)增加到 300人，否則，視為施工人員不足，按照合同XX條款約定，要承擔(dān)違約責(zé)任，這個(gè)合同條款有很多是不平等的條款。但整個(gè)施工界面沒(méi)有完全交給承包商，他是隨著丙方挖土的進(jìn)度進(jìn)行施工。所以，承包商認(rèn)為現(xiàn)場(chǎng)150人已足夠，如果一下子搞300人來(lái)，把所有的連續(xù)搞好，就不能連續(xù)施工，要停下來(lái)等挖土的人。承包商考慮的是連續(xù)性的施工問(wèn)題，因?yàn)橹挥羞B續(xù)施工，成本才是最經(jīng)濟(jì)的。但發(fā)包商不同意，這樣的情況下，開(kāi)發(fā)商就說(shuō)對(duì)方違約，承擔(dān)違約金400萬(wàn)。承包商肯定不同意，三天沒(méi)有談好。使承包商承擔(dān)違約金1000萬(wàn)。為什么?因?yàn)楹贤s定，只要發(fā)包商認(rèn)為施工進(jìn)度和現(xiàn)場(chǎng)施工人員沒(méi)有達(dá)到應(yīng)有的，就按照工程價(jià)款的 30%承擔(dān)違約金，這樣，雙方就產(chǎn)生了隔閡。
這種情況下，承包人也非常重視，就邀請(qǐng)我參與這個(gè)項(xiàng)目。我敏感意識(shí)到一些問(wèn)題：第一，這個(gè)工程不能繼續(xù)再搞了，因?yàn)楹贤忻黠@的顯示不公平的條款，存在大量的霸王條款，但是這個(gè)合同已經(jīng)到當(dāng)?shù)氐慕ㄎ瘋浒噶耍译p方在履行，如果這個(gè)合同繼續(xù)履行下去，承包商面臨的風(fēng)險(xiǎn)很大，動(dòng)不動(dòng)就會(huì)索賠，而發(fā)包人違約的地方，承包商就沒(méi)有辦法。那能不能退出這個(gè)合同?怎么退呢?通過(guò)介紹了解，我們意識(shí)到：第一，從工期上來(lái)說(shuō)，我們不違約，這也涉及到工期從什么時(shí)間開(kāi)始起算，是從挖土?xí)r算起，還是從底板開(kāi)始起算。另外一個(gè)問(wèn)題，通過(guò)合同以及自己對(duì)法律的掌握，作為建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人要提供施工許可證，工程要開(kāi)工，必須得到當(dāng)?shù)卣ㄔO(shè)行政主管部門(mén)批準(zhǔn)，要有合法的建設(shè)工程施工許可證。當(dāng)然辦這個(gè)施工許可證有一系列的條件，我們通過(guò)這個(gè)介紹發(fā)現(xiàn)，發(fā)包人到現(xiàn)在為止，沒(méi)有把施工證復(fù)印件給承包商備案。第二，我們通過(guò)調(diào)查，發(fā)現(xiàn)承包商手上的圖紙，沒(méi)有相關(guān)的印章。這兩點(diǎn)就成為發(fā)包人違約的地方，就為我們能退出這個(gè)合同尋找到出路。最終，我們成功退出合同。
這個(gè)案子前前后后花了20天，非常緊張，效率非常高。通過(guò)這個(gè)案子，我感覺(jué)到：一個(gè)建設(shè)工程專(zhuān)業(yè)律師，除了我們正常律師應(yīng)知的法律知識(shí)以外，最起碼對(duì)建設(shè)工程的基本流程也要清楚，一個(gè)建設(shè)工程，從立項(xiàng)開(kāi)始到規(guī)劃到土地用地手續(xù)的獲得，到現(xiàn)在建設(shè)主管部門(mén)施工許可證頒發(fā)，到相關(guān)施工圖的審核，這些流程都應(yīng)該做一個(gè)了解。否則，可能就不知道在合同履行中，哪一方先違約了。像《建筑法》《規(guī)劃法》《土地管理法》量不大，量比較大是部門(mén)規(guī)章，這些部門(mén)規(guī)章，作為專(zhuān)業(yè)律師也要去學(xué)習(xí)。
建設(shè)工程有一批施工規(guī)范，比如說(shuō)現(xiàn)場(chǎng)管理、質(zhì)量怎么驗(yàn)收以及竣工驗(yàn)收以后，需要哪些工程資料，一批施工規(guī)范需要查。尤其重要的是工程造價(jià)知識(shí)的接觸。因?yàn)樵诮ㄔO(shè)工程施工合同糾紛當(dāng)中，工程造價(jià)的爭(zhēng)議是最主要的爭(zhēng)議。剛剛我講拖欠非常嚴(yán)重，是因?yàn)殡p方對(duì)工程造價(jià)不能形成一致的結(jié)算意見(jiàn)而產(chǎn)生糾紛。作為專(zhuān)業(yè)律師，對(duì)造價(jià)知識(shí)要掌握。
三、發(fā)包人故意拖延不進(jìn)行竣工結(jié)算，承包人如何處理
工程款拖欠現(xiàn)象越來(lái)越多，建設(shè)工程施工合同，為工程款的糾紛頻頻出現(xiàn)，為什么會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的拖欠工程款現(xiàn)象，主要的難度在哪?就是工程款的計(jì)算難。發(fā)包人與承包人不能在預(yù)定的時(shí)間內(nèi)對(duì)特定的工程造價(jià)形成一致的意見(jiàn)，有不同的計(jì)算方法、計(jì)算結(jié)論，就會(huì)產(chǎn)生計(jì)算問(wèn)題，如果不能形成一致的結(jié)算意見(jiàn)，發(fā)包人認(rèn)為不拖欠，承包人認(rèn)為還拖欠工程款。即使糾紛申請(qǐng)工程所在地的建設(shè)主管部門(mén)進(jìn)行行政調(diào)解，也不能從根本上解決問(wèn)題，行政主管部門(mén)最多同情承包商，要求發(fā)包人先預(yù)付一部分工程款來(lái)解決工人的工資問(wèn)題，但不能從根本上把糾紛解決好，因此計(jì)算就成為解決糾紛的重要節(jié)點(diǎn)。
發(fā)包人往往故意不進(jìn)行結(jié)算，工程經(jīng)過(guò)竣工驗(yàn)收合格以后，發(fā)包人往往先催促承包人先交付工程，發(fā)包人一旦接收了實(shí)際的工程以后，就會(huì)采取各種方法拖延結(jié)算，比如說(shuō)，以承包人提交的竣工結(jié)算書(shū)，向他提交了，發(fā)包人不簽收，不簽收就為了將來(lái)萬(wàn)一承包人向發(fā)包人打官司，以未簽收結(jié)算書(shū)為借口。有的雖然簽收了，但主要人員不簽收，派一個(gè)普通的員工簽收，一旦產(chǎn)生糾紛，發(fā)包人就要承包人舉證證明簽收的張XX能代表發(fā)包人嗎?這種情況很普遍。有的發(fā)包人佯裝在接收承包人的結(jié)算書(shū)以后，派人和承包商進(jìn)行對(duì)賬，對(duì)工程量，但對(duì)的過(guò)程拉得很漫長(zhǎng)，而且在對(duì)的過(guò)程中，不做階段性的確認(rèn)。整個(gè)對(duì)下來(lái)，時(shí)間很漫長(zhǎng)，也不簽字?？傊侄胃鞣N各樣，目的是想拖延。
發(fā)包人與承包人在合同履行過(guò)程中，為什么承包人被動(dòng)?發(fā)包人處于優(yōu)勢(shì)地位?我認(rèn)為，承包商被動(dòng)的原因主要是他們安排的幾個(gè)步驟的順序是先進(jìn)行竣工驗(yàn)收，第二步進(jìn)行交付工程，在交付工程以后，進(jìn)行竣工結(jié)算再付款，按照這4個(gè)步驟的安排。作為發(fā)包人，他在交付工程以后，第三步竣工計(jì)算對(duì)他來(lái)說(shuō)已經(jīng)沒(méi)有任何的動(dòng)力，計(jì)算得早付款早，而計(jì)算得遲，對(duì)他越有好處，因?yàn)檫@時(shí)他已經(jīng)接收并占有了承包人的勞動(dòng)成果(建設(shè)工程)。因此，承包人在這4個(gè)步驟的節(jié)點(diǎn)上沒(méi)有安排好。
如果律師是作為發(fā)包人的律師，對(duì)這4個(gè)節(jié)點(diǎn)的安排就要采取這樣的先后順序安排合同條款，這樣對(duì)于發(fā)包人來(lái)說(shuō)有什么好處?就是發(fā)包人投入了巨額的資金，將大樓建起，不會(huì)因?yàn)楹统邪说囊稽c(diǎn)點(diǎn)計(jì)算糾紛，導(dǎo)致整個(gè)大樓不能投入使用，這對(duì)發(fā)包人是有好處的。但如果作為承包人的律師，合同條文如果這樣安排，承包人的合法權(quán)益就得不到合法的保護(hù)。
假如以已經(jīng)建設(shè)工程施工合同示范文本為依據(jù)，假如發(fā)包人承包人簽訂的合同采用的是建設(shè)主管部門(mén)推薦的示范文本，承包商維權(quán)的局面就有可能發(fā)生變化，為什么?在示范文本第32條竣工驗(yàn)收條款和第33條竣工計(jì)算條款里規(guī)定了，工程竣工驗(yàn)收先進(jìn)行，驗(yàn)收合格以后，雙方進(jìn)行竣工結(jié)算，竣工結(jié)算之后，才進(jìn)行第三步給付計(jì)算價(jià)款，第四步交付工程，按照這4個(gè)步驟的順序來(lái)安排合同條款，承包人就可以按照合同的條款作為自己維權(quán)的理由，在工程竣工驗(yàn)收以后，首先要主張進(jìn)行竣工結(jié)算，這時(shí)候發(fā)包人如果拖延一天計(jì)算，就不能很快順利地得到已經(jīng)完工的工程，這種情況下，發(fā)包人有結(jié)算的內(nèi)在動(dòng)力。作為承包人的律師，如果按照這個(gè)示范合同文本去訂立，就可以堅(jiān)持，發(fā)包人不結(jié)算，不給付工程價(jià)款，承包人就有理由拒交工程。
我做了一些分析，很多承包商由于維權(quán)意識(shí)不高，加上沒(méi)有請(qǐng)專(zhuān)業(yè)律師到場(chǎng)為他們服務(wù)，因此，他們不知道用合同條款里已經(jīng)存在對(duì)他很有利的條款去維權(quán)。
《暫行辦法》規(guī)定：工程竣工后，發(fā)包人承包人雙方應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理工程竣工結(jié)算，否則，工程不得交付，必須到有關(guān)部門(mén)辦權(quán)屬登記。憑借著部門(mén)規(guī)章，能不能堅(jiān)持不結(jié)算不交付工程?答案是否定的，如果合同沒(méi)有約定，我們不能堅(jiān)持這個(gè)條款，因?yàn)椴块T(mén)規(guī)章效率等級(jí)太低。
有的律師就問(wèn)，法律上有沒(méi)有規(guī)定究竟是先交工程還是先支付工程價(jià)款?支付工程價(jià)款，交付工程這兩個(gè)節(jié)點(diǎn)在法律上有沒(méi)有統(tǒng)一規(guī)定誰(shuí)先誰(shuí)后?《合同法》279條規(guī)定，“發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照預(yù)定支付價(jià)款并及時(shí)簽收工程”。從《合同法》279條字面意思去理解，法律并沒(méi)有強(qiáng)制規(guī)定一定要先支付價(jià)款后簽收工程，而是用了4 個(gè)字“按照約定”來(lái)安排。作為承包商的律師，如果為了改變承包商在簽訂合同當(dāng)初的被動(dòng)局面，特別是在工程竣工之后讓承包商能夠得到平等的法律地位，我們就把支付價(jià)款安排在接收工程交付工程之前。
為了解決結(jié)算難的問(wèn)題，我們建議的第二個(gè)方案就是在合同條款里，增加特別條款，這個(gè)“特別條款”就是發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)審核，并執(zhí)行建設(shè)部建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法。
為什么要提出增加特別條款?因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在的建設(shè)工程施工合同在定位時(shí)，都是參照建設(shè)部的示范文本來(lái)訂立的，但是示范文本由于時(shí)間長(zhǎng)，有其缺陷，在示范文本通用條款第33條竣工結(jié)算條款里，有6個(gè)條款，但這6個(gè)條款講：工程竣工驗(yàn)收合格以后，要進(jìn)行竣工計(jì)算，竣工計(jì)算的程序安排是由承包商先提出自己?jiǎn)畏接?jì)算意見(jiàn)，然后遞交給發(fā)包人，發(fā)包人再收到單方意見(jiàn)以后，28天內(nèi)進(jìn)行審核，如果28天內(nèi)審核完畢，就要支付價(jià)款，如果28天內(nèi)審核未完，從第29天開(kāi)始，要向承包商承擔(dān)同期銀行利息。這樣的規(guī)定，并沒(méi)有明確規(guī)定發(fā)包人在收到承包人單方竣工結(jié)算報(bào)告28天內(nèi)不予答復(fù)，就視為發(fā)包人認(rèn)可承包人的竣工結(jié)算價(jià)。沒(méi)有這樣的約定。這就導(dǎo)致結(jié)算過(guò)程無(wú)限制拉長(zhǎng)。為了縮短發(fā)包人收到單方結(jié)算書(shū)以后審價(jià)的過(guò)程，促使他抓緊時(shí)間審價(jià)，所以我們就提出要增加這個(gè)條款，在合同里增加這個(gè)約定。
有的律師提出，建設(shè)部的《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》第16條也有這樣的規(guī)定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告既完整的結(jié)算價(jià)款后，在本辦法規(guī)定或者合同約定的期限內(nèi)，對(duì)結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料沒(méi)有提出意見(jiàn)，則視同認(rèn)可。這個(gè)文件規(guī)定了根據(jù)工程規(guī)模的大小，發(fā)包人審查竣工結(jié)算報(bào)告的時(shí)間，為20天，最長(zhǎng)60天，應(yīng)該說(shuō)，這個(gè)部門(mén)規(guī)章，是建設(shè)部和財(cái)政部聯(lián)合頒發(fā)的，對(duì)承包商非常有利，也是非常合情合理的，也是為了有目的解決發(fā)包人拖延審價(jià)的問(wèn)題，但是它是部門(mén)規(guī)章，一般法院、仲裁庭由于其不是法律和行政法規(guī)，沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行。因此，通過(guò)這個(gè)文件來(lái)解決現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題，效果不好，只有在合同里主動(dòng)約定這樣的特別條款。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同案件適用法律問(wèn)題的解決》第20條也有同一意思，但前面他加了5個(gè)字“當(dāng)事人約定”，對(duì)司法解釋準(zhǔn)確理解是：如果合同里面有特別約定，法院就尊重合同約定的條款，視為發(fā)包人默認(rèn)承包人報(bào)送的單方計(jì)算量，如果合同里沒(méi)有約定，法院就不認(rèn)可發(fā)包人默認(rèn)了承包人的計(jì)算量。
作為承包人的代理律師，應(yīng)就合同的專(zhuān)用條款，主動(dòng)約定相關(guān)的內(nèi)容，為了避免發(fā)包人的敏感，從而提出明確的法律意見(jiàn)，因此我們建議用比較含蓄的方法表述。
如果合同里有特別的約定，作為承包商律師，要充分運(yùn)用好這樣的特別約定，才能依法維護(hù)承包人的合法權(quán)益。
甲供材的計(jì)價(jià)問(wèn)題，這跟工程造價(jià)是相關(guān)聯(lián)的，在這個(gè)合同糾紛中，甲方有甲供材，甲供商品混凝土，這個(gè)甲供材怎么計(jì)價(jià)?實(shí)際上也有講究，一審的律師在訴狀中寫(xiě)按照計(jì)算價(jià)是多少錢(qián)，減去甲供材550萬(wàn)。在整個(gè)一審訴訟中，工程造價(jià)是變化的，一開(kāi)始是按照自己的計(jì)算價(jià)主張工程款，法院判決是按照中介機(jī)構(gòu)的審價(jià)來(lái)判決支付工程款，由于原告律師沒(méi)有提出異議，法院在判決中就說(shuō)，用審價(jià)減去原告在訴狀中自認(rèn)已經(jīng)收到的甲供材550萬(wàn)，如果不是專(zhuān)業(yè)律師，不認(rèn)為這個(gè)是錯(cuò)誤的，但仔細(xì)分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)這是錯(cuò)的，因?yàn)榧坠┎牧希唐坊炷炼嗌倭⒎?，?jì)價(jià)550萬(wàn)的結(jié)論是自己根據(jù)自己的計(jì)價(jià)來(lái)算的，而審價(jià)部門(mén)審價(jià)時(shí)，是參照平均市場(chǎng)價(jià)進(jìn)行估計(jì)的，在工程總造價(jià)里，甲供材的立方是固定的，但是審價(jià)累計(jì)沒(méi)有550萬(wàn)。因此我們建議，有了特別約定條款，一定要充分利用。
四、發(fā)包人擅自使用工程的如何處理
《建筑法》明確規(guī)定：建筑工程竣工驗(yàn)收合格方可交付使用，未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。
在現(xiàn)實(shí)生活中，工程竣工之后，發(fā)包人不主動(dòng)進(jìn)行竣工驗(yàn)收和不積極進(jìn)行竣工驗(yàn)收，就單方擅自使用工程情況經(jīng)常發(fā)生，近兩年，我所做的案子就有6、7個(gè)。
比如說(shuō)在天津有一個(gè)很大的造紙廠(chǎng)，承包商把生產(chǎn)車(chē)間已經(jīng)施工好，并且投入使用，正常出產(chǎn)品了，但到現(xiàn)在不進(jìn)行工程竣工驗(yàn)收，不進(jìn)行竣工工程驗(yàn)收，就沒(méi)有辦法計(jì)算。
內(nèi)蒙古有一個(gè)承包商也來(lái)找我咨詢(xún)，說(shuō)工廠(chǎng)效益非常好，廠(chǎng)房投入使用已經(jīng)3個(gè)月了，在投入使用時(shí)，進(jìn)行了隆重剪彩，但不提工程驗(yàn)收。沒(méi)有工程驗(yàn)收，去催他計(jì)算，就推延。
北京石景山也遇到了這樣的事，一個(gè)高科技的企業(yè)廠(chǎng)房，承包商做好了，生產(chǎn)了一年多，也從沒(méi)提過(guò)要驗(yàn)收，對(duì)后逼著承包商到法院起訴他。
這樣的案例非常多，如果標(biāo)的物是廠(chǎng)房，發(fā)包人擅自使用，不及時(shí)組織竣工驗(yàn)收的機(jī)會(huì)就比較高，相對(duì)來(lái)說(shuō)，商品房、商品住宅這種情況稍微少一點(diǎn)，但也有。我們?cè)诤颖本陀龅竭^(guò)這樣的案子。工程已經(jīng)開(kāi)始向小業(yè)主交付了，但開(kāi)發(fā)商不主張進(jìn)行竣工驗(yàn)收。面對(duì)這樣的情況，如果是作為承包商的代理律師或者承包商的法律顧問(wèn)怎么辦?首先要給承包商支招，要承包商悄悄的到現(xiàn)場(chǎng)通過(guò)數(shù)碼相機(jī)、攝像機(jī)等手段固定發(fā)包人起用、占有建設(shè)工程的時(shí)間和范圍。而且固定證據(jù)的時(shí)間越早越好，為什么要用這個(gè)證據(jù)呢?為什么要固定這個(gè)證據(jù)?我認(rèn)為承包人也要舉證證明發(fā)包人擅自占有使用承包人的勞動(dòng)成果，承包人如果能夠舉證證明，至少有5個(gè)法律意義：
第一，能證明他最早實(shí)際占有使用工程的時(shí)間就是該工程的實(shí)際竣工日期，竣工日期以發(fā)包人占有、使用工程的開(kāi)始時(shí)間為主。
第二，能證明發(fā)包人擅自使用工程的行為，就推定了工程質(zhì)量合格。從法律意義上說(shuō)，竣工驗(yàn)收，發(fā)包人雖然沒(méi)有主持，但法律意義上，已經(jīng)推定該工程質(zhì)量合格了。
第三，可以免除承包人部分保修義務(wù)。因?yàn)楣こ炭⒐を?yàn)收合格以后，按照現(xiàn)有的法律安排，承包人有一個(gè)工程保修義務(wù)，這個(gè)保修從竣工之日起兩年到五年不等。擅自使用以后，對(duì)主體工程和基礎(chǔ)工程之外的部分，承包人就不承擔(dān)保修義務(wù)，因?yàn)榘凑辗梢?guī)定，承包人對(duì)建筑工程的主體和基礎(chǔ)部分，保修義務(wù)是終生的，是建筑物合理的使用。其他的部分，比如說(shuō)防水，哪個(gè)地方需要裝修等，承包人都沒(méi)有保修義務(wù)。
第四，可以確定工程款的利息、起算時(shí)間。發(fā)包人拖欠承包人工程款，承包人除了要本金以外，還要支付相應(yīng)的利息，利息從什么時(shí)間起算，合同沒(méi)有約定或者約定不明確時(shí)，我們從已證明的發(fā)包人起用的時(shí)間開(kāi)始起算，法院會(huì)支持。
第五，工程作為一個(gè)財(cái)產(chǎn)，它的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的分界點(diǎn)。萬(wàn)一遇到地震、不可抗力的自然災(zāi)害，工程受到了損害，它的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移時(shí)間界點(diǎn)就有了。
作為承包人的律師，在取證之后，第二步要做的就是開(kāi)始主動(dòng)起動(dòng)計(jì)算程序。因?yàn)楣こ藤|(zhì)量已經(jīng)推定合格，承包人要主動(dòng)地將工程單方計(jì)算書(shū)制作好，然后向?qū)Ψ剿徒?。從而起?dòng)維權(quán)的程序，送交竣工結(jié)算書(shū)之后，能談判的就可以和解，談判不了，可以直接向法院起訴或按照仲裁條款向仲裁委申請(qǐng)仲裁。
五、如何運(yùn)用建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)法律制度保護(hù)工程款債權(quán)的實(shí)現(xiàn)
律師對(duì)《合同法》比較了解，《合同法》第286條規(guī)定了建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)法律制度，286條規(guī)定“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款，發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)的以外,承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià),也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣(mài)。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償。”優(yōu)先受償權(quán)制度立法初衷是為了保護(hù)創(chuàng)造財(cái)富的承包商的合法權(quán)益，因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)是我們當(dāng)前社會(huì)重大的財(cái)富，而承包商是這個(gè)財(cái)富的創(chuàng)造者，如果由于發(fā)包人的原因，導(dǎo)致承包人工程款不能回籠，債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，就嚴(yán)重傷害了創(chuàng)造財(cái)富者的積極性，也打破了債權(quán)平等受償?shù)木置?。這個(gè)制度具有很好的法律意義，特別是現(xiàn)在一批小型的開(kāi)發(fā)商，在調(diào)控的背景下，如果資金鏈斷裂，資產(chǎn)不足以?xún)斶€所有的債務(wù)，承包人如果能通過(guò)《合同法》規(guī)定的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)制度，能夠優(yōu)先的將工程款債權(quán)得到實(shí)現(xiàn)。
但據(jù)我了解，現(xiàn)在的承包商主動(dòng)想起用工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)制度來(lái)保護(hù)自己合法權(quán)益的成功案例不多，這就有待于專(zhuān)業(yè)律師去引導(dǎo)他們，去幫助他們。
前幾年，我代理過(guò)一個(gè)案子，我認(rèn)為是運(yùn)用了建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)制度。這個(gè)案子，標(biāo)的并不是太大，當(dāng)時(shí)開(kāi)發(fā)商的大樓土建已經(jīng)基本完成，在裝修階段，發(fā)包給江蘇XX建筑公司進(jìn)行承包施工，由于主體是由另外一個(gè)人承包的，本案的承包商江蘇XX建筑公司簽了合同以后，就進(jìn)場(chǎng)，在已有的大樓基礎(chǔ)上進(jìn)行裝修，裝修幾個(gè)月后，突然有一天，北京某中級(jí)人民法院到現(xiàn)場(chǎng)貼了一個(gè)公告：這棟大樓已經(jīng)在X年X月X日被外地的XX法院予以查封，現(xiàn)在北京中級(jí)法院是為了接受外地法院的執(zhí)行委托，對(duì)這個(gè)大樓繼續(xù)進(jìn)行查封。這個(gè)公告一貼，承包商才發(fā)現(xiàn)，他正在進(jìn)行二次建設(shè)的大樓，已經(jīng)成了法院查封的標(biāo)的物。因此就和律師取得聯(lián)系。結(jié)果，這個(gè)開(kāi)發(fā)商在北京欠的債務(wù)成批，有銀行的，有原來(lái)土建承包商的，還有一批商品房買(mǎi)房人以支付款的都跟他打官司。在朝陽(yáng)法院，這個(gè)開(kāi)發(fā)商作為被執(zhí)行的案子有上百起。
這種情況下，我們立即停止施工，并進(jìn)行結(jié)算，對(duì)方也認(rèn)可確實(shí)欠承包商400多萬(wàn)，但沒(méi)錢(qián)還。我們立即向法院提起了訴訟，關(guān)于訴訟請(qǐng)求，我當(dāng)時(shí)列了兩點(diǎn)：
第一，要求他給出欠工程款424萬(wàn)。第二，請(qǐng)求法院確認(rèn)原告就自己施工完成的裝修部分、拍賣(mài)的價(jià)格優(yōu)先受償。
朝陽(yáng)法院開(kāi)庭審理，部分支持了我們的請(qǐng)求。他們?cè)诜ㄔ赫J(rèn)定的理論里面說(shuō)：由于本案是個(gè)案，對(duì)承包人工程款的權(quán)利沒(méi)有比較，所以就不能做出一個(gè)結(jié)論說(shuō)比誰(shuí)優(yōu)先。一審對(duì)這個(gè)訴訟請(qǐng)求沒(méi)有做明確的表態(tài)，我們當(dāng)然不能答應(yīng)。二審法院認(rèn)可了我們有優(yōu)先受償權(quán)。因此這個(gè)案子在執(zhí)行過(guò)程中就比較順利。工程款優(yōu)先得到了保護(hù)。
這個(gè)案子給我們一個(gè)啟發(fā)：如果作為承包人的法律顧問(wèn)、律師，首先要建議承包商在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，一定要進(jìn)行查詢(xún)，查詢(xún)涉案的工程現(xiàn)在處于什么狀態(tài)，在法律上有沒(méi)有被相關(guān)的法院查封，特別是對(duì)已經(jīng)存在的建筑物進(jìn)行裝修之類(lèi)的，更要去調(diào)查。
第二，要提醒承包商在工程竣工之日起或者約定的竣工之日起，6個(gè)月內(nèi)及時(shí)行使優(yōu)先受償權(quán)。在我們接觸的案件中，很多承包商在工程竣工之后，在交付工程之后，超過(guò)了6個(gè)月，才想起維權(quán)，這時(shí)候優(yōu)先受償權(quán)已經(jīng)過(guò)法律規(guī)定的6個(gè)月期限，最高人民法院對(duì)《合同法》286條出了一個(gè)司法解釋?zhuān)厦嬉?guī)定承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限僅僅6個(gè)月。
建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，這個(gè)“優(yōu)先”是有限度的優(yōu)先，只能優(yōu)先于抵押權(quán)和一般債權(quán)，不能優(yōu)先于消費(fèi)者(商品房的買(mǎi)房人)在支付大部分或者全部款項(xiàng)之后，這樣的商品房買(mǎi)房人的權(quán)利。承包人優(yōu)先受償權(quán)不能對(duì)抗、不能優(yōu)先于已經(jīng)支付了全部或大部分購(gòu)房款的商品房買(mǎi)房人，因此，如果開(kāi)發(fā)商把這個(gè)房子基本銷(xiāo)售完了，或者買(mǎi)房人訂了合同以后，已經(jīng)支付了全部或者大部分購(gòu)房款，承包商再去主張工程款優(yōu)先受償權(quán)，雖然你勝訴了，商品房買(mǎi)房人也勝訴了，但法院在執(zhí)行時(shí)，肯定是先把拍賣(mài)的款項(xiàng)支付給商品房買(mǎi)房人或者把房子優(yōu)先給商品房買(mǎi)房人，承包商的權(quán)利就落空了。
第三，在訴訟或者仲裁程序過(guò)程中，請(qǐng)求法院或仲裁庭保護(hù)工程款的權(quán)利同時(shí)，要提出確認(rèn)支付的請(qǐng)求。要求確認(rèn)承包人有優(yōu)先受償權(quán)，為什么?如果我們等官司打贏了，申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)，再提出這個(gè)權(quán)利，一是超過(guò)了期限，二是超過(guò)了期限以后執(zhí)行庭以我們行權(quán)超過(guò)了期限而不予保護(hù)。同時(shí)，我們?cè)谠V訟過(guò)程中，要申請(qǐng)對(duì)房產(chǎn)進(jìn)行查封，對(duì)在建的建設(shè)工程進(jìn)行查封。因?yàn)橐呀?jīng)查封的工程，開(kāi)發(fā)商就不可能再進(jìn)行商品房的現(xiàn)售和預(yù)售，這樣就給執(zhí)行減少了風(fēng)險(xiǎn)。
六、兩份不同的備案合同如何維權(quán)
承包人與發(fā)包人就某一個(gè)大廈雙方簽訂了一份建設(shè)工程施工合同，按照合同，承包人把工程竣工驗(yàn)收合格交付之后，雙方為結(jié)算產(chǎn)生了糾紛，承包人報(bào)送的一個(gè)結(jié)算書(shū)，認(rèn)為工程造價(jià)是3000多萬(wàn)，而發(fā)包人拖延，承包人就主動(dòng)向法院提起了訴訟，以自己的計(jì)算價(jià)為依據(jù)，減去發(fā)包人已經(jīng)支付的工程款，認(rèn)為拖欠2900 萬(wàn)。法院在當(dāng)初審理階段，發(fā)包人與承包人向法庭提交的證據(jù)(建設(shè)工程施工合同的文本)是完全一樣的，第一次開(kāi)庭過(guò)程中，發(fā)包人突然提出，原告提交的建設(shè)工程施工合同文本與建設(shè)局檔案館保管的合同文本不一樣，因此，申請(qǐng)法院調(diào)取證據(jù)。法院應(yīng)被告(發(fā)包人)要求，到城建檔案館調(diào)取了建設(shè)工程施工合同。通過(guò)對(duì)比發(fā)現(xiàn)，與原告提供的合同存在一個(gè)重大的差別：29—3條款寫(xiě)道：本工程為承包人墊資工程，據(jù)實(shí)計(jì)算，實(shí)做實(shí)收，按工程總價(jià)優(yōu)惠8%，工程結(jié)算以本合同為準(zhǔn)。而承包手持的合同不存在這個(gè)條款，承包人手持的合同條款只有29—1、29—2兩條，沒(méi)有29—3條款，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)就是應(yīng)該按照哪一份備案合同進(jìn)行工程價(jià)款的結(jié)算。城建檔案館保存的文本29—3條是手寫(xiě)的，手寫(xiě)的筆跡與這份合同其他筆跡不一樣。在一審過(guò)程中，原告的代理律師認(rèn)為，這個(gè)是添加的條款，因?yàn)榍昂蟮墓P跡不一樣。但一審法院認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同的備案是由承包人備案的，承包人雖然懷疑這個(gè)條款是事后添加的，但不能舉證證明是添加的，更不能舉證證明是發(fā)包人添加的，因此，按照城建檔案館保存的備案合同判決，要求承包商工程價(jià)款優(yōu)惠8%，并作出一個(gè)判決。而且一審法院還認(rèn)為，城建檔案館合同是備案合同。
承包商拿到這個(gè)判決以后不服，上訴到二審法院要求改判，在上訴期間，承包商更換了代理律師，并且搜集了一份重要的證據(jù)，他們把城建檔案館保存的文本29—3 這個(gè)條款書(shū)寫(xiě)的筆跡委托第三方進(jìn)行了簽訂，搜集了發(fā)包人相關(guān)的個(gè)人筆跡，從而鑒定出添加條款的筆跡是發(fā)包人添加進(jìn)去的筆跡。找到了重要的證據(jù)向二審法院提交，二審法院經(jīng)過(guò)審理和法庭辯論，作出了改判的結(jié)論：以承包人持有的備案合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)，工程不讓利8%。并作出了改判。
對(duì)這個(gè)案子，我做了一個(gè)分析：
首先承包人手持的建設(shè)工程施工合同是不是備案合同，我們認(rèn)為，備案合同不能理解為在建設(shè)主管部門(mén)存放的合同是備案合同，承包人手持的，上面蓋有備案機(jī)關(guān)備案章的合同就不是備案合同，不能這樣理解。根據(jù)備案的程序，雙方把合同簽訂過(guò)以后到建設(shè)主管部門(mén)備案時(shí)，除了主管部門(mén)留下文檔以外，也會(huì)在合同上蓋上備章，編上備案號(hào)、備案日期，然后把這個(gè)文本交給發(fā)包人和承包人，各自保管，因此我們認(rèn)為，承包人保存的文本上面有備案機(jī)關(guān)的備案章也是備案合同。所以一審法院認(rèn)為只有備案機(jī)關(guān)保存的文本才是備案合同，這個(gè)認(rèn)定是不對(duì)的。
第二，承包人代理律師應(yīng)當(dāng)積極舉證，用證據(jù)證明自己所持有的備案合同文本是雙方當(dāng)事人一致意思表示，而城建檔案館保存的文本不是雙方一致意見(jiàn)的表示。一審法院推理不正確是由于一審法院認(rèn)為備案是承包商去做的，承包商沒(méi)有人能舉證證明，這個(gè)有爭(zhēng)議的條款是添加的，因此就認(rèn)為承包人舉證不了。我們認(rèn)為，初審判決不正確，除了法院的推理不正確以外，其中一個(gè)重要的因素是承包人的代理人舉證不充分造成的，雖然懷疑爭(zhēng)議的條款是事后添加的，但沒(méi)有證據(jù)證明。二審階段是由于補(bǔ)充了關(guān)鍵性的證據(jù)——筆跡鑒定，而且能夠證明這個(gè)筆跡是由于發(fā)包人的經(jīng)理的筆跡，這樣就實(shí)現(xiàn)了舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，承包人能夠證明這個(gè)筆跡跟其他筆跡不一樣，而且能證明這個(gè)筆跡是發(fā)包人的經(jīng)理手寫(xiě)的，這個(gè)舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移給了發(fā)包人，發(fā)包人要舉證證明這個(gè)有爭(zhēng)議的條款是在得到了承包人同意之后簽訂的，舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移很重要。發(fā)包人沒(méi)有辦法舉證證明，結(jié)果使發(fā)包人不利。
作為律師，在建設(shè)工程法律事務(wù)中、訴訟仲裁中，要注意舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。
作為承包商的律師，也要建議承包商從中吸取教訓(xùn)：以后簽訂合同時(shí)，要盡量避免手寫(xiě)、手填、修改，另外合同一定要增加騎縫印章之類(lèi)的。這對(duì)發(fā)包人來(lái)說(shuō)，也是有利的形式。
這個(gè)案子提醒我們，應(yīng)當(dāng)正確理解備案的重要合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第21條明確規(guī)定，備案的合同如果與沒(méi)有備案的合同存在實(shí)質(zhì)性條款內(nèi)容不一致的情況下，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。這就是我們常說(shuō)的黑白合同，但什么叫備案的中標(biāo)合同?我們要認(rèn)真地理解這個(gè)概念。備案機(jī)關(guān)存檔的文本，發(fā)包人認(rèn)為就是備案合同，而承包人所持的合同只要與備案機(jī)關(guān)不一樣，就是陰合同了，這種理解不對(duì)，這個(gè)案件并不是黑白合同效力指證，而是要正確理解什么是備案的中標(biāo)合同。
假如這個(gè)案子中，承包人的代理律師不能通過(guò)筆跡鑒定證明爭(zhēng)議的條款是發(fā)包人經(jīng)理所寫(xiě)，或者本案當(dāng)中，爭(zhēng)議條款書(shū)寫(xiě)的筆跡、打印的筆跡與其他條款的筆跡完全一樣，沒(méi)有辦法證明是何人所做，作為承包商的代理律師怎么辦?怎么來(lái)突破這個(gè)局，維護(hù)承包人的合法利益?作為專(zhuān)業(yè)律師就應(yīng)該運(yùn)用備案中標(biāo)合同的概念和規(guī)則去說(shuō)服法官。那什么叫中標(biāo)合同?城建檔案館存在的合同不是中標(biāo)合同，中標(biāo)合同按照建設(shè)工程招投標(biāo)的程序和法律規(guī)定，是先經(jīng)過(guò)招投標(biāo)活動(dòng)，發(fā)標(biāo)人選擇了中標(biāo)單位發(fā)中標(biāo)通知書(shū)，然后雙方根據(jù)中標(biāo)通知書(shū)的內(nèi)容去簽訂工程承發(fā)包合同，而且簽訂的合同不能出現(xiàn)與中標(biāo)通知書(shū)實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容有抵觸的條款，這樣，我們認(rèn)為檔案館保存的合同，在實(shí)質(zhì)性條款是否讓利，怎么去算的問(wèn)題上，是否要墊資的問(wèn)題上，與中標(biāo)通知書(shū)、投標(biāo)文件不一致，那么，就不是中標(biāo)合同。而承包人手持的合同，在這些條款上，墊資的條款——沒(méi)有墊資，讓利的條款——沒(méi)有讓利，這些與中標(biāo)通知書(shū)的內(nèi)容完全一致，因此，它是中標(biāo)合同，有中標(biāo)合同再去備案，承包人手持的合同經(jīng)過(guò)了備案程序，相關(guān)部門(mén)在這個(gè)合同上簽章，加蓋了備案的印章，因此我認(rèn)為，承包人的合同就是備案的中標(biāo)合同。所以我們應(yīng)該從與中標(biāo)通知書(shū)內(nèi)容抵觸，不符合中標(biāo)通知書(shū)內(nèi)容，不符合投標(biāo)文件的內(nèi)容的理由否定城建檔案館保存的合同文本。從而以這個(gè)理由來(lái)幫助承包商維護(hù)自己的合法權(quán)益，說(shuō)服法院做出公正的判決。
七、承包合同無(wú)效如何結(jié)算工程款
有這么一個(gè)案例，北京XX建筑公司與開(kāi)發(fā)商簽訂了承包合同，承包商將一別墅工程發(fā)包給建筑商承包，北京建筑公司又將其中的幾十棟別墅包給江蘇XX建筑公司，雙方簽訂了一份勞務(wù)分包合同，約定別墅工程由江蘇公司承包施工，材料設(shè)備均由江蘇公司提供，合同采取固定價(jià)每平方米包干，工程施工完畢之后，江蘇公司與北京建筑公司產(chǎn)生了結(jié)算矛盾，江蘇公司主張施工過(guò)程中由于工程變更較多，簽證的手續(xù)不全，如果按照勞務(wù)分包合同中包干計(jì)算價(jià)來(lái)計(jì)算，嚴(yán)重虧損，因此要求調(diào)高價(jià)格進(jìn)行結(jié)算，雙方產(chǎn)生了矛盾。類(lèi)似的案子，這幾年我代理得比較多。
北京有一司法系統(tǒng)的法院大樓的工程，北京XX建設(shè)集團(tuán)中標(biāo)以后，又簽訂一個(gè)合同給第三方(丙方)來(lái)施工，然后收取10%的管理費(fèi)，北京的建設(shè)集團(tuán)和丙方簽訂的合同里，約定價(jià)款就按照他和甲方簽訂的合同價(jià)款為依據(jù)，他收取固定的利潤(rùn)管理費(fèi)，他的義務(wù)就是幫助、代表丙方，自己向業(yè)主要工程款。這種工程轉(zhuǎn)包的現(xiàn)象，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，屢禁不止。這種情況下，我們認(rèn)為承包商與第三方簽訂的合同性質(zhì)是無(wú)效的。就像我剛剛講的案例，合同在名義上雖然叫勞務(wù)分包合同，但本質(zhì)是北京建筑公司將別墅工程的主體，整個(gè)工程全部由江蘇建造公司來(lái)承包，他是一個(gè)轉(zhuǎn)包行為。我們判斷合同有效無(wú)效，最重要的是要考察主體機(jī)構(gòu)是由誰(shuí)來(lái)施工的，按照《建筑法》的規(guī)定，主體結(jié)構(gòu)工程，必須要由承包人給建設(shè)工程施工總承包人親自完成，如果承包商主體工程不親自完成，而交由第三方完成，那這個(gè)合同肯定是違反法律的，無(wú)效的。無(wú)效合同的法律后果是什么?無(wú)效合同在法律上對(duì)當(dāng)事人沒(méi)有法律約束力，但作為第三方，他實(shí)際投入了人力、物力、勞動(dòng)，把工程建起來(lái)了，他也有相應(yīng)的合法權(quán)益，也要取得相應(yīng)的工程價(jià)款，因此，按照最高人民法院的司法解釋?zhuān)Ｗo(hù)第三方實(shí)際施工人的合法權(quán)益。按照折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞饺ヌ幚怼?br>
怎么進(jìn)行折價(jià)補(bǔ)償?也就是說(shuō)根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)計(jì)算工程款?像剛才的案例中，江蘇建設(shè)公司第一個(gè)方案是：合同雖然無(wú)效，但可以參照合同約定要求支付價(jià)款。在這個(gè)案件，因?yàn)榈谌浇K公司認(rèn)為他虧損了，不會(huì)主動(dòng)參照這個(gè)方案去實(shí)施。
第二種方案為：要求據(jù)實(shí)據(jù)算，要求按照實(shí)際的工程量按照當(dāng)?shù)氐氖袌?chǎng)價(jià)、慎用當(dāng)?shù)氐墓こ潭~進(jìn)行工程造價(jià)的計(jì)算，第二種方案計(jì)算的結(jié)果比第一種方案要好，當(dāng)然，我們可以在同一個(gè)案件中，選擇兩種方案交次使用。比如說(shuō)，我剛剛舉的案例，某法院的審判大樓工程，實(shí)際施工人起訴當(dāng)時(shí)施工總承包商，訴訟請(qǐng)求、工程價(jià)款在測(cè)算時(shí)，同時(shí)用了這兩個(gè)原則和方案，原合同約定的沒(méi)有涉及變更的那一塊，就按照原來(lái)合同約定的價(jià)格去主張，第二塊，在施工過(guò)程中發(fā)生的涉及變更這一塊，因?yàn)楹贤瑳](méi)有約定，就參照據(jù)實(shí)結(jié)算的方法要求增加工程款，兩個(gè)合起來(lái)作為最終主張工程款的總額。
承包商(第三方江蘇公司)起訴誰(shuí)的問(wèn)題，也有兩種方案：
第一種方案是江蘇公司作為原告起訴北京建筑公司，起訴違法轉(zhuǎn)包人。理由是雙方之間存在著直接的合同關(guān)系。
第二種方案就是第三方江蘇公司可以直接起訴開(kāi)發(fā)商，起訴工程的業(yè)主，并把工程的承包商(北京建筑公司)違法分包人列為共同被告，或者由法院來(lái)追加他為本案的當(dāng)事人，理由是根據(jù)最高人民法院的司法解釋?zhuān)?江蘇公司)與開(kāi)發(fā)商之間雖然沒(méi)有直接的合同關(guān)系，但根據(jù)司法解釋?zhuān)厥夂贤南鄬?duì)性，允許實(shí)際施工人直接起訴工程的發(fā)包人，當(dāng)然，發(fā)包人承擔(dān)的法律責(zé)任對(duì)第三方承擔(dān)的法律責(zé)任是有限的，只按照他與工程總承包人之間的合同來(lái)計(jì)算是否下欠工程款，在拖欠工程款的范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)還款責(zé)任。
建設(shè)工程糾紛的管轄問(wèn)題。如果合同里有明確約定仲裁，就按照仲裁條款向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)，進(jìn)行處理。如果合同里沒(méi)有仲裁條款，或者仲裁條款無(wú)效，那么，建設(shè)工程施工合同糾紛由合同履行地或者被告行為地的法院管轄。
建設(shè)工程的合同履行地就是施工行為地。通俗地講，工程在什么地方，就由工程所在地的法院來(lái)管轄，當(dāng)然，這要考慮工程款爭(zhēng)議金額的大小來(lái)確定級(jí)別管轄問(wèn)題。
這類(lèi)案子中，還要明確實(shí)際施工人的概念。實(shí)際施工人在過(guò)去的建筑法和相關(guān)的部門(mén)規(guī)章中，沒(méi)有這個(gè)主體概念，隨著最高人民法院司法解釋的出臺(tái)，增加了實(shí)際施工人的概念，這個(gè)實(shí)際施工人是與工程的總承包人、分包人并立的，在概念內(nèi)涵上，不應(yīng)當(dāng)與總承包人、分包人概念重復(fù)，也不存在交叉，是指轉(zhuǎn)包或者違法分包的合同關(guān)系的承包人，一定是無(wú)效合同的承包人才是工程的實(shí)際施工人。
八、發(fā)包人單方委托所做的工程審價(jià)結(jié)論可否作為定案根據(jù)
案例：承包人中建公司與發(fā)包人京廈公司簽訂了一份建設(shè)工程施工合同，在合同履行后期，工程竣工驗(yàn)收合格以后，雙方因結(jié)算產(chǎn)生糾紛。發(fā)包人在接到承包人的竣工結(jié)算書(shū)以后，就委托第三方咨詢(xún)機(jī)構(gòu)進(jìn)行工程造價(jià)的審核，在咨詢(xún)公司對(duì)涉案工程造價(jià)進(jìn)行審價(jià)的過(guò)程中，承包人應(yīng)邀請(qǐng)參與了咨詢(xún)機(jī)構(gòu)組織的整個(gè)審價(jià)過(guò)程，咨詢(xún)公司組織雙方對(duì)賬、計(jì)算然后經(jīng)過(guò)自己的評(píng)判，拿出了一個(gè)初步的審價(jià)意見(jiàn)，這個(gè)審價(jià)意見(jiàn)就交給承包人和發(fā)包人，要求他們提出修改意見(jiàn)。初步意見(jiàn)拿出來(lái)以后，發(fā)包人對(duì)初步審價(jià)意見(jiàn)有很大意見(jiàn)，認(rèn)為計(jì)算不公，而承包人雖然也有一些意見(jiàn)，但意見(jiàn)不是很大。在這種情況下，咨詢(xún)公司在聽(tīng)取吸收了雙方各自所提的修改意見(jiàn)以后，采納了部分合理因素作出了一個(gè)竣工結(jié)算咨詢(xún)報(bào)告。通知發(fā)包人去領(lǐng)取，因?yàn)槲惺前l(fā)包人委托的，發(fā)包人知道這個(gè)結(jié)果對(duì)他不利以后，就拒絕去領(lǐng)取，而且拒絕向咨詢(xún)機(jī)構(gòu)交付10萬(wàn)咨詢(xún)費(fèi)。
承包人發(fā)現(xiàn)這個(gè)情況以后，是可以接受的，因此就交10萬(wàn)咨詢(xún)費(fèi)代發(fā)包人交，從咨詢(xún)機(jī)構(gòu)那里獲得了竣工結(jié)算工程審計(jì)報(bào)告，并且以審計(jì)報(bào)告為基礎(chǔ)，向法院提起了訴訟，認(rèn)為工程造價(jià)3500億減去已經(jīng)支付的工程款，下欠3400萬(wàn)，并要求法院責(zé)令被告(發(fā)包人)支付審價(jià)咨詢(xún)費(fèi)10萬(wàn)。被告(發(fā)包人)就辯稱(chēng)，咨詢(xún)機(jī)構(gòu)做出的審查結(jié)論，是基于發(fā)包人單方委托進(jìn)行的，與承包人無(wú)關(guān)，第二，這個(gè)審價(jià)結(jié)論不是最終的工程定價(jià)，是自己提出了一些合理意見(jiàn)，審價(jià)機(jī)構(gòu)沒(méi)有予以采納，第三，咨詢(xún)機(jī)構(gòu)擅自將咨詢(xún)報(bào)告直接提供給承包人違反了咨詢(xún)合同，承包人屬于以侵權(quán)手段獲得了審價(jià)報(bào)告，因此法院不能采信，同時(shí)，被告請(qǐng)求法院委托有資質(zhì)的造價(jià)機(jī)構(gòu)對(duì)涉案工程重新進(jìn)行工程造價(jià)鑒定，這個(gè)案件關(guān)鍵的焦點(diǎn)在于發(fā)包人單方委托咨詢(xún)機(jī)構(gòu)所做的工程造價(jià)審價(jià)是否具有法律效力，能不能作為承包人主張工程款的依據(jù)，人民法院是否需要另行委托進(jìn)行重新造價(jià)鑒定。
我們做了如下的分析：第一，這個(gè)審價(jià)結(jié)論，具有證據(jù)效力，發(fā)包人單方委托中介機(jī)構(gòu)，對(duì)涉案工程造價(jià)進(jìn)行咨詢(xún)，作出的造價(jià)結(jié)論是書(shū)證，可以作為證據(jù)使用。承包人認(rèn)為這個(gè)咨詢(xún)報(bào)告的結(jié)論對(duì)自己有利，而且愿意接受，在這種情況下，承包人可以主動(dòng)選擇將審價(jià)報(bào)告作為維權(quán)的證據(jù)使用。咨詢(xún)公司雖然是發(fā)包人單方委托的，但與承包人、發(fā)包人有許多利害關(guān)系，因此，審價(jià)結(jié)論具有證據(jù)效果，可以作為證據(jù)使用。
第二，審價(jià)報(bào)告可以作為本案確定工程價(jià)款的依據(jù)，法院也是這樣做的?為什么?因?yàn)槌邪藢⒆稍?xún)報(bào)告作為維權(quán)的書(shū)證向法院出示，作為發(fā)包人，如果對(duì)這個(gè)審價(jià)報(bào)告有不同的異議，可以提出證據(jù)和理由，要用證據(jù)和理由證明這個(gè)審價(jià)報(bào)告錯(cuò)在哪里，嚴(yán)重失實(shí)在哪里。這樣的話(huà)，申請(qǐng)法院予以更正，但發(fā)包人沒(méi)有人做這個(gè)工作，僅僅提出要求重新鑒定，沒(méi)有人提出足夠的證據(jù)和理由來(lái)反駁、推翻、論證審價(jià)報(bào)告的不當(dāng)之處、錯(cuò)誤之處，最后法院就采納了審價(jià)報(bào)告，而且認(rèn)為在這種情況下，在發(fā)包人不能舉證證明審價(jià)報(bào)告有不合理的因素和計(jì)算錯(cuò)誤的情況下，僅僅提出要求重新鑒定，這個(gè)理由不充分。
第三，承包人從審價(jià)機(jī)構(gòu)獲得信息的手段是否侵權(quán)?法院最終認(rèn)為，這個(gè)行為沒(méi)有違反法律禁止性規(guī)定。
第四，給我們的啟發(fā)，承包人應(yīng)當(dāng)慎重地參與起訴前的委托中介機(jī)構(gòu)的審價(jià)程序，如果中介咨詢(xún)機(jī)構(gòu)是發(fā)包人單方委托的，對(duì)中介咨詢(xún)機(jī)構(gòu)做出的審價(jià)報(bào)告，承包人有選擇采信的權(quán)利，也有選擇不采信的權(quán)利，但如果在仲裁前，承包人與發(fā)包人合同委托了中介機(jī)構(gòu)對(duì)造價(jià)進(jìn)行審價(jià)，那這個(gè)結(jié)論對(duì)雙方有約束力，如果對(duì)承包人不利，承包人是沒(méi)辦法來(lái)推翻的。因此，我們認(rèn)為，發(fā)包人如果委托了審價(jià)機(jī)構(gòu)，承包人要慎重地選擇是否參與。
最后，最高人民法院對(duì)這個(gè)案例做了一個(gè)定論，最高人民法院在2003年作了終審判決，確認(rèn)了單方委托作出的審查報(bào)告具有證據(jù)效力、法律效力，并且作為人民法院定案的根據(jù)。
九、承包人失去完整的工程量能不能主張?jiān)黾庸こ炭?br>
什么是簽證?沒(méi)有簽證，但承包人已經(jīng)失去完整的工程量，能不能主張?jiān)黾庸こ炭?
有這樣一個(gè)案例，甲方北京XX司法工廠(chǎng)與乙方江蘇XX建設(shè)集團(tuán)簽訂了一份建設(shè)工程施工合同，甲方將工廠(chǎng)的綜合樓工程發(fā)包給建筑公司承包，工程價(jià)款采取的是固定總價(jià)，承包人簽訂合同以后，就進(jìn)場(chǎng)施工，進(jìn)場(chǎng)之后，發(fā)包人提出需要優(yōu)化設(shè)計(jì)。因此，又向承包人提交了第二套施工圖。承包人就按照第二套施工圖進(jìn)行施工，當(dāng)初，由于雙方關(guān)系比較融洽，承包商也提出第二套施工圖與第一套施工圖之間存在很大圖差，圖差所產(chǎn)生的工程價(jià)款需要增加，這是口頭提出的，事后也沒(méi)有證據(jù)證明，一開(kāi)始，雙方關(guān)系比較好，發(fā)包人就讓承包人先做，先施工，不會(huì)虧待。
但等工程竣工之后，雙方為結(jié)算產(chǎn)生了糾紛，發(fā)包人認(rèn)為，合同里訂立得很清楚，是固定總價(jià)。固定總價(jià)的話(huà)，在施工過(guò)程中，如果有涉及變更，會(huì)向你發(fā)書(shū)面手續(xù)。承包人認(rèn)為，有書(shū)面涉及變更的，是在第二套圖紙基礎(chǔ)上，在施工過(guò)程中有涉及變更，并向我簽發(fā)了涉及變更的通知，這一塊據(jù)實(shí)計(jì)算，按照定額、按照市場(chǎng)價(jià)。但是第一條圖紙和第二套圖紙之間圖差產(chǎn)生了造價(jià)變更，這樣的變化要增加工程價(jià)款。雙方為此就產(chǎn)生了糾紛。
類(lèi)似的案子近幾年我遇到的有4、5起。
那什么是簽證?工程簽證的法律性質(zhì)是什么?簽證是在工程施工的過(guò)程中，承包人與發(fā)包人按照合同約定，對(duì)費(fèi)用的支付，工期的順延、損失的賠償?shù)入p方經(jīng)過(guò)協(xié)商所達(dá)成的一致協(xié)議。雙方書(shū)面確認(rèn)的簽證就可以成為工程結(jié)算和工程價(jià)款增加或者減少的憑據(jù)，工程簽證的法律性質(zhì)說(shuō)白了是對(duì)原合同的補(bǔ)充，是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，是雙方的法律書(shū)。簽證是直接用于工程結(jié)算的直接證據(jù)。在建設(shè)工程施工合同過(guò)程中，常見(jiàn)的簽證有圖紙延誤簽證、延期開(kāi)工簽證、工期延誤簽證、合同價(jià)款調(diào)整簽證、工程量計(jì)量簽證、確定變更價(jià)款簽證、停工簽證等等。
施工圖由中標(biāo)簽約時(shí)第一套(A套)圖紙變成了實(shí)際施工中使用第二套(B套)圖紙，在這種情況下，雖然沒(méi)有簽證，但已經(jīng)設(shè)計(jì)完成的工程量，承包人為此能不能主張?jiān)黾咏Y(jié)算價(jià)格300萬(wàn)?我們認(rèn)為，承包人首先要舉證證明第二套部分圖紙第一套圖紙?jiān)黾拥墓こ塘肯啾?，部分是發(fā)包人同意其使用的。
第二，承包人要提供證據(jù)證明實(shí)際增加的工程量是多少。在本案中，雖然沒(méi)有簽證的直接證據(jù)，但承包人可以通過(guò)其它證據(jù)來(lái)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生工程量?！捌渌C據(jù)”是什么?其它證據(jù)就是以書(shū)證兩套圖紙，把兩套圖紙進(jìn)行對(duì)比，同時(shí)建設(shè)工程施工的實(shí)務(wù)，作為客體存在的，某一個(gè)部位實(shí)際發(fā)生量是多少，也是客觀(guān)存在的一個(gè)實(shí)務(wù)證據(jù)。
第三，對(duì)于實(shí)際發(fā)生增加的工程量部分，按照合同約定條款，按照北京市2001年《北京市建設(shè)工程預(yù)算定額》和同期介入市場(chǎng)信息價(jià)，要求據(jù)實(shí)計(jì)算。
第四，案子給承包人和承包人有一個(gè)啟發(fā)：一定要建議或者提醒承包商妥善保管工程的每套施工圖。圖紙?jiān)诮ㄔO(shè)工程領(lǐng)域非常重要，包括跟圖紙相關(guān)的交接手續(xù)。
十、建設(shè)工程承包人如何參與工程造價(jià)鑒定
工程造價(jià)鑒定往往是在訴訟或者仲裁過(guò)程中，由法院或者仲裁庭委托據(jù)由工程造價(jià)專(zhuān)業(yè)知識(shí)和專(zhuān)業(yè)資質(zhì)的咨詢(xún)機(jī)構(gòu)對(duì)涉案的工程按照一定的原則、方法進(jìn)行科學(xué)的計(jì)算，做出一個(gè)關(guān)于價(jià)格方面的書(shū)面的結(jié)論。
工程造價(jià)的程序目前沒(méi)有一個(gè)法律明文規(guī)定，在《證據(jù)規(guī)則》里有零星的提示。我認(rèn)為，作為承包商的律師或者發(fā)包人的律師，我們?cè)谶@個(gè)過(guò)程中要關(guān)注工程造價(jià)鑒定申請(qǐng)的時(shí)間，什么時(shí)間提出的申請(qǐng)，要關(guān)注工程造價(jià)鑒定是由發(fā)包人提出來(lái)還是由承包人提出來(lái)的。特別是在哪些情況下，需要申請(qǐng)工程造價(jià)鑒定，哪些情況不需要工程造價(jià)鑒定。我們作為的律師，要進(jìn)行總結(jié)，因?yàn)闆](méi)有成文的規(guī)定，沒(méi)有哪個(gè)法律、部門(mén)在文件上有規(guī)定。我認(rèn)為，下列情形是不需要進(jìn)行工程造價(jià)鑒定的：
1.固定總價(jià)合同。司法解釋第22條做了原則性的規(guī)定。
2.雙方當(dāng)事人已經(jīng)辦理了結(jié)算，簽訂了書(shū)面協(xié)議的，一方如果提出要鑒定，不應(yīng)該進(jìn)行。
3.合同里有特別約定的，發(fā)包人收到承包人的單方結(jié)算書(shū)，逾期不予答復(fù)就視為認(rèn)可的情況下，也不應(yīng)該進(jìn)行鑒定。
另外，作為專(zhuān)業(yè)律師，要關(guān)注工程造價(jià)鑒定的原則與方法的確定，要關(guān)注是進(jìn)行全面的造價(jià)鑒定，還是進(jìn)行部分的造價(jià)鑒定。這在案件的過(guò)程中，往往成為爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。
如何運(yùn)用據(jù)實(shí)計(jì)算原則?按照合同約定建立與參照當(dāng)?shù)氐氖袌?chǎng)行情審價(jià)鑒定，如何進(jìn)行確定。
我們作為工程專(zhuān)業(yè)律師要關(guān)注在工程造價(jià)鑒定過(guò)程中，鑒定的資料如何進(jìn)行確定。用于工程造價(jià)的資料范圍多大?確定哪些資料可以用于工程造價(jià)鑒定，確定的主體是誰(shuí)，是法律還是審價(jià)機(jī)構(gòu)。我們發(fā)現(xiàn)，在審價(jià)過(guò)程中，對(duì)涉及案件事實(shí)爭(zhēng)議的認(rèn)定，鑒定機(jī)構(gòu)往往越權(quán)行使了法院部分權(quán)力，比如說(shuō)認(rèn)定事實(shí)的權(quán)力應(yīng)該是合議庭的權(quán)力。在審價(jià)過(guò)程中，有一方當(dāng)事人在法庭沒(méi)有舉證的證據(jù)，到審價(jià)過(guò)程中，直接交給了審價(jià)機(jī)構(gòu)，審價(jià)機(jī)構(gòu)不做區(qū)別，就直接用于工程造價(jià)鑒定的資料，這是錯(cuò)誤的。
我今天一共講了10個(gè)問(wèn)題，在建設(shè)工程專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域還有大量的法律問(wèn)題可供我們研究，近幾年來(lái)，我前后寫(xiě)了30幾篇論文，其中包括《建設(shè)工程承包人最佳維權(quán)時(shí)間的選擇》、《承包人對(duì)逾期竣工的違約金風(fēng)險(xiǎn)防范》、《承包人常見(jiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)的防范》以及《優(yōu)先受償權(quán)與商品房買(mǎi)房人權(quán)利的沖突與平衡》等，一共有34篇。
今天由于時(shí)間關(guān)系，就沒(méi)有太多的時(shí)間和大家一起探討，非常榮幸受到點(diǎn)睛學(xué)堂的邀請(qǐng)，在這里和大家一起交流。謝謝大家!
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