陳璇：生命沖突、緊急避險(xiǎn)與責(zé)任阻卻
生命沖突、緊急避險(xiǎn)與責(zé)任阻卻
陳 璇
一、問(wèn)題的提出
在危難關(guān)頭犧牲他人生命以保全另一生命，不是僅出現(xiàn)在思想實(shí)驗(yàn)中的假設(shè)事例，而 早已成為司法實(shí)踐需要面對(duì)的真實(shí)場(chǎng)景。
案例 １：２００２年 ５月 ３日下午 ５時(shí) ４０分左右，張某與王某到某公園游玩。由于已近下 班時(shí)間，公園麗水湖的管理人員均已提前離崗，兩人遂私自解開一游船上湖游玩。該船年 久失修，至湖心時(shí)溢水下沉，兩人同時(shí)落水。王某抓住了船上唯一的救生圈，張某向其游 去，也抓住救生圈。由于救生圈太小，無(wú)法承受二人的重量，兩人不斷下沉。此時(shí)，張某 將王某一把拽開，獨(dú)自趴在救生圈上向岸邊游去，得以生還。王某則溺水身亡?！玻薄?/span>
案例 ２：李某某 （女，２１歲） 騎自行車路遇張某 （男，２２歲） 企圖搶車。李某某表示 愿意讓張某將車推走，但提出將車上的打氣筒留下，以便還給別人，張某同意。李某某在 卸打氣筒時(shí)，趁張某不備，用打氣筒朝其后腦猛擊，將其擊暈在地。李某某騎上車進(jìn)入某 村，見(jiàn)天色已晚，遂留宿在一老太太家中。老太太恐客人害怕，便讓女兒陪李某某睡在西房。不料，李某某借宿的恰是張某之家，主人正是張某的母親和妹妹。張某蘇醒后回到家 中，從母親口中得知李某某留宿之事后，大為驚慌，遂問(wèn)明李某某睡覺(jué)的方位，取出鍘刀， 進(jìn)入西房，摸準(zhǔn)睡在炕外側(cè)的人頭，照脖頸部猛砍一刀?？墒?，由于李某某先前始終未能 入睡，張某母子的對(duì)話她聽得一清二楚，故在張某進(jìn)屋之前，趕緊把自己和已經(jīng)熟睡的張 某之妹調(diào)換了位置。因此，張某殺死的實(shí)際上是自己的妹妹?！玻病?/span>
此外，近年來(lái)出現(xiàn)了多起受脅迫而殺人的案件，無(wú)不引起了媒體和公眾的熱議，人們 對(duì)于應(yīng)否追究行為人的刑事責(zé)任也是歧見(jiàn)重重、莫衷一是。
案例 ３：２００７年 ３月 ２０日晚，袁某、周某以嫖宿為名，在昆明某地駕車將賣淫女何某、 李某和方某從發(fā)廊騙至呈貢縣吳家營(yíng)鄉(xiāng)的農(nóng)田旁。袁某和周某謀劃讓賣淫女自相殘殺，以 便掌握殺人證據(jù)后能更好地控制她們。于是，二人拿出三張牌對(duì)三名女子說(shuō)，他們是一黑 道組織的人，現(xiàn)在要她們中的兩人加入，但多出的那個(gè)人必須死。兩張 ９、一張 Ｋ，誰(shuí)抽到 Ｋ誰(shuí)死。方某恰巧抽到了 Ｋ。袁、周以殺死何某、李某相威脅，逼迫二人用匕首殺害方某。 先由周某握住兩人的手刺殺方某，再由兩人分別刺殺方某，直至其死亡。為了保留殺人證 據(jù)，袁某在一旁用手機(jī)拍下了殺人的全過(guò)程。２００８年 ３月 ５日，云南省昆明市檢察院對(duì)何 某、李某作出相對(duì)不起訴的決定?！玻场?/span>
案例 ４：２０１５年 １１月 １０日，劉某、岳某、陳某、馮某四人將某集團(tuán)董事長(zhǎng)章某某綁架 至一居民屋內(nèi)，向其索要 １億元。四人為確保拿到贖金，用刀槍脅迫章某某以繩索勒頸的方 式將一名按摩店女員工吉某殺害，并將殺人過(guò)程錄像，之后將章某某釋放回家令其準(zhǔn)備贖 金。章某某于 １１月 １１日凌晨 ４時(shí)到公安局報(bào)案，公安部門將劉某等四人抓獲。〔４〕
隨著世界范圍內(nèi)反恐形勢(shì)日益嚴(yán)峻，像 “９·１１” 事件那樣由恐怖分子劫持載有乘客的 大型交通工具撞擊有大量平民聚集的公共建筑物的情形，已成為各國(guó)政府需要隨時(shí)加以防 范的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。因此，完全可能發(fā)生以下情況：
案例 ５：恐怖分子劫持載有百余名乘客的飛機(jī)，試圖撞擊一幢有千余人在內(nèi)的大樓。國(guó) 家或者公民個(gè)人在來(lái)不及疏散樓內(nèi)人員的情況下，在飛機(jī)即將撞上大樓的前一刻將飛機(jī)擊 落，導(dǎo)致機(jī)上人員全部死亡。
對(duì)生命沖突案件的分析與裁判，能夠在一定程度上考驗(yàn)一國(guó)刑法的出罪事由及其理論 的完備性，也能夠鮮明地折射出一國(guó)刑法和刑法學(xué)的基本立場(chǎng)。對(duì)于這個(gè)重大的基礎(chǔ)性問(wèn) 題，我國(guó)刑法學(xué)界一直有所關(guān)注，有的探討也達(dá)到了相當(dāng)?shù)纳疃??！玻丁?但迄今為止的研究， 就是整體來(lái)說(shuō)可能還存在以下不足：第一，零碎分散，就事論事。目前，多數(shù)著述尚停留 于以個(gè)案為研究對(duì)象，鮮有對(duì)生命沖突案件進(jìn)行全面系統(tǒng)的類型劃分，也缺少對(duì)不同案件 的處理思路進(jìn)行教義學(xué)上的體系性總結(jié)與提煉。第二，視域偏窄，思路單一。在討論生命 沖突問(wèn)題時(shí)，習(xí)慣于將目光局限在攻擊性緊急避險(xiǎn)的框架內(nèi)，忽視了對(duì)憲法學(xué)、緊急權(quán)體 系、刑罰目的等多領(lǐng)域研究工具和資源的綜合運(yùn)用。有鑒于此，本文將首先回答若干前提 性問(wèn)題，接著結(jié)合中外典型案例，對(duì)涉及生命沖突的兩大案件類型，即 “危險(xiǎn)共同體的內(nèi) 部犧牲” 和 “生命危險(xiǎn)的單純轉(zhuǎn)嫁”，分別進(jìn)行分析。
二、三個(gè)前提性問(wèn)題的厘清
在探討具體的案件類型之前，需要預(yù)先回答以下三個(gè)問(wèn)題：１．對(duì)于生命對(duì)生命的避險(xiǎn) 來(lái)說(shuō)，其可能的出罪根據(jù)是單一的還是多層次的。２．針對(duì)相關(guān)避險(xiǎn)行為的判斷結(jié)論，是否 只有合法與違法這兩個(gè)選項(xiàng)。３．以生命為犧牲對(duì)象的避險(xiǎn)行為有無(wú)正當(dāng)化的余地。
（一） 不成立犯罪≠成立緊急避險(xiǎn)
從我國(guó)不少學(xué)者對(duì)生命沖突案件的分析中，時(shí)常能看到這樣的推理邏輯：由緊急狀態(tài) 下的特殊事實(shí)情況所決定，將行為人致他人死亡的行為當(dāng)作犯罪來(lái)處罰是不適宜的，故應(yīng) 當(dāng)將該行為認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)。〔７〕 這種論證思路忽視了出罪事由的層次性和多元性，有意無(wú) 意地將 “不成立犯罪” 與 “成立緊急避險(xiǎn)” 完全等同了起來(lái)。
犯罪的成立要件有二：一是行為以符合法定構(gòu)成要件的方式對(duì)法益造成了不應(yīng)有的侵 害；二是行為人能夠并且需要為法益侵害負(fù)責(zé)。因此，排除犯罪成立的理由也必然是多樣 的。某一行為不為罪，既可能是因?yàn)樵撔袨榕c構(gòu)成要件不合，也可能是因?yàn)樵撔袨樵斐傻?法益損害例外地得到了法秩序的認(rèn)可，亦可能是因?yàn)樾袨槿藷o(wú)法或者無(wú)需承擔(dān)刑事責(zé)任。 可以確定的是，緊急避險(xiǎn)不是構(gòu)成要件排除事由。那么，能否以行為人欠缺有責(zé)性為由認(rèn) 定其成立緊急避險(xiǎn)？這就涉及一個(gè)問(wèn)題：刑法第 ２１條規(guī)定的緊急避險(xiǎn)究竟是單純的違法阻 卻事由，還是同時(shí)兼具阻卻違法和阻卻責(zé)任這兩項(xiàng)功能？根據(jù)利益衡量這一違法阻卻事由 的基礎(chǔ)性原理，只有當(dāng)行為保護(hù)的利益高于其損害的利益時(shí)，它才能被正當(dāng)化。
第二，即便從客觀解釋的立場(chǎng)審視刑法第 ２１條，也難以認(rèn)為其包含了責(zé)任阻卻事由。 首先，盡管刑法第 ２１條未明確包含有關(guān)法益衡量的字眼，但其第 ２款規(guī)定緊急避險(xiǎn)不能 “超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害”。這種對(duì)行為限度的強(qiáng)調(diào)實(shí)際上已表明，該條文至少是 傾向于根據(jù)行為本身造成的法益損害是否值得法秩序予以肯定這一點(diǎn)，來(lái)確定能否排除避 險(xiǎn)行為的犯罪性。其次，從反面來(lái)說(shuō)，倘若本條的緊急避險(xiǎn)包含責(zé)任阻卻事由，那么避險(xiǎn) 行為是否成立犯罪就不完全取決于法益損害是否超過(guò)了必要限度，而是也取決于行為人是 否具有值得寬恕和原諒的特殊情狀；既然如此，客觀的損益界限要求就顯得多余。因此， 凡將緊急避險(xiǎn)視作責(zé)任阻卻事由的立法例均不會(huì)出現(xiàn) “必要限度” 一類的用語(yǔ)，例如 １８７１ 年德意志帝國(guó)刑法第 ５４條、現(xiàn)行德國(guó)刑法第 ３５條等。
第三，我國(guó)民事法律沒(méi)有對(duì)緊急避險(xiǎn)進(jìn)行具體定義，要把握民法通則第 １２９條和侵權(quán)責(zé) 任法第 ３１條中 “緊急避險(xiǎn)” 的含義，必須求助于刑法第 ２１條的規(guī)定。
綜上所述，我國(guó)刑法規(guī)定的緊急避險(xiǎn)只是違法阻卻事由。所以，一方面，生命沖突案 件中犧牲他人生命的行為不宜受到處罰，這不是將之歸入緊急避險(xiǎn)的充分理由；另一方面， 即便行為不成立緊急避險(xiǎn)，也只是說(shuō)明該行為具有違法性，但不意味著必然成立犯罪。這 是因?yàn)?，?dāng)行為人具有值得諒解的特殊情節(jié)，從而導(dǎo)致刑罰處罰失去必要性時(shí)，完全可以 在責(zé)任層面根據(jù)某種超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由實(shí)現(xiàn)出罪。
（二） “法外空間” 概念難以適用
“法外空間” 指的是法秩序有意置身事外、不予規(guī)制的領(lǐng)域，該領(lǐng)域中的舉動(dòng)并無(wú)違 法與合法之分?！玻保薄?德國(guó)學(xué)者將這一概念引入刑法學(xué)，試圖借以解決緊急避險(xiǎn)、墮胎、自殺 等棘手難題?！玻保病?阿圖爾·考夫曼以法外空間說(shuō)為依據(jù)明確提出：對(duì)于生命沖突案件來(lái)說(shuō)， 法秩序難以找到合理的裁決標(biāo)準(zhǔn)，故只好撤回規(guī)范的要求、放棄規(guī)范的評(píng)價(jià)，從而使相關(guān) 行為既不受到禁止，也未獲得容許?！玻保场?
然而，筆者認(rèn)為，法外空間理論不能成為生命沖突案件的解決路徑。
首先，對(duì)于生命受到侵害的案件，不存在承認(rèn) “法外空間” 的余地。但問(wèn)題在于，生命沖突所涉及的絕非無(wú)關(guān)緊要的瑣事，而是人的生 命這一最高位階法益遭受侵害的重大事件。如果法律在這類案件中撤回了規(guī)范的命令、放 棄了規(guī)范的評(píng)價(jià)，就意味著被害人的生命不再處于法律的保護(hù)之下。然而，如果國(guó)家一方 面聲稱對(duì)生命實(shí)行比任何其他法益都更為嚴(yán)格的保護(hù)，另一方面，在生命間發(fā)生沖突的案 件中，卻僅僅因?yàn)楸缓θ伺既簧硐菽撤N特殊的緊急狀態(tài)就選擇袖手旁觀，這豈非自相矛盾？
其次，對(duì)于構(gòu)成要件所涵攝的行為，難以形成 “評(píng)價(jià)真空”。在緊急狀態(tài)下犧牲他人生 命的行為，無(wú)疑符合刑法第 ２３２條故意殺人罪的構(gòu)成要件。只要某種行為落入構(gòu)成要件的范 疇，就必然受到刑法明確的否定性評(píng)價(jià)。這種評(píng)價(jià)一經(jīng)形成，就表明立法者已經(jīng)給它貼上 了違法性的標(biāo)簽。要想在個(gè)別的特殊情形中取消這種評(píng)價(jià)，就只能借助能夠?qū)剐砸?guī)范 產(chǎn)生對(duì)抗效力的容許性規(guī)范?！玻保丁?可見(jiàn)，對(duì)于游離在構(gòu)成要件以外的行為，刑法或許還有采 取中立態(tài)度的空間；可對(duì)于已經(jīng)跨入構(gòu)成要件門檻的行為，刑法不可能抽身事外。
最后，法外空間說(shuō)在正當(dāng)防衛(wèi)的問(wèn)題上無(wú)法得出合理結(jié)論。對(duì)犧牲他人生命之行為的 定性，直接決定了針對(duì)該行為能否實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。對(duì)此，支持法外空間說(shuō)的學(xué)者存在不同 看法：１．有的認(rèn)為，針對(duì)合法行為固然不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，但由于犧牲他人生命的行為并 未得到容許，故避險(xiǎn)行為的對(duì)象不負(fù)有忍受義務(wù)，其有權(quán)采取正當(dāng)防衛(wèi)予以反擊?！玻保啡欢?，在如生命這樣重大的法益之間發(fā)生沖突的場(chǎng)合，正是需要法秩序予以公正裁決之時(shí)， 法律卻竟然聽任叢林法則大行其道，這在法治國(guó)家中是不可接受的。
（三） 犧牲生命的避險(xiǎn)行為有正當(dāng)化之可能
１．生命的不可衡量性之證成
從憲法的立場(chǎng)出發(fā)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持不同公民的生命在價(jià)值上不可比較的原則。
首先，生命權(quán)是公民基本權(quán)利和國(guó)家憲制的存在前提，它在我國(guó)憲法的價(jià)值體系中處 于基礎(chǔ)與核心地位。盡管憲法并未對(duì)生命權(quán)作明確規(guī)定，但這不妨礙生命權(quán)實(shí)際上享有的 至高無(wú)上的憲法地位。〔１９〕其一，憲法第 ３３條第 ３款的人權(quán)條款使憲法中的基本權(quán)利具有了 開放性，作為人權(quán)之基礎(chǔ)的生命權(quán)自然處在憲法的保護(hù)之下?！玻玻啊?其二，人類要獲得有尊嚴(yán) 的存在和發(fā)展，其前提是生命的價(jià)值獲得國(guó)家的承認(rèn)。既然憲法第 ３７條、第 ３８條明確將人 格尊嚴(yán)列為保護(hù)對(duì)象，那它也必須對(duì)作為其基礎(chǔ)的生命給予保障。由于人格尊嚴(yán)的要義在 于禁止將人格貶低為物化的工具，〔２１〕 故不允許將生命作為實(shí)現(xiàn)其他目的的手段。
其次，生命之間不存在質(zhì)量上的差別。憲法第 ３３條第 ２款規(guī)定： “中華人民共和國(guó)公 民在法律面前一律平等。” 據(jù)此，不論公民之間在年齡、性別、智力、社會(huì)地位、受教育程 度以及健康狀況方面有多大差異，生命一律等價(jià)；不能因?yàn)椴煌说纳钯|(zhì)量、對(duì)社會(huì)發(fā) 展的貢獻(xiàn)和意義有別，就對(duì)他們的生命進(jìn)行任何價(jià)值上的高低排序。
最后，生命的價(jià)值也不能用數(shù)量來(lái)作比較。張明楷提出：“如果不允許以犧牲一個(gè)人的 生命保護(hù)更多人的生命，則意味著寧愿導(dǎo)致更多人死亡，也不能犧牲一個(gè)人的生命，這難 以為社會(huì)一般觀念所接受，也不一定符合緊急避險(xiǎn)的社會(huì)功利性質(zhì)。由此看來(lái)，至少對(duì)保 護(hù)多數(shù)人生命而不得已犧牲一個(gè)人生命的行為應(yīng)排除犯罪的成立?！薄玻玻病?這一觀點(diǎn)有待商榷。
其一，財(cái)產(chǎn)法益能夠以數(shù)量來(lái)衡量，根本原因在于它并非專屬一人，而是可以在不同 主體之間交易和流轉(zhuǎn)。然而，作為人格尊嚴(yán)之基礎(chǔ)的生命卻始終專屬于某一特定的個(gè)人， 它無(wú)法在不同的公民之間交換、流通。一個(gè)人只能擁有自己的生命，其他人的生命數(shù)量再 多，也不可能移轉(zhuǎn)于他所有。正是由于不存在同時(shí)享有多個(gè)生命的法益主體，生命的價(jià)值才不具有累計(jì)的可能?！玻玻场?/span>
其二，憲法第 ３３條第 ２款的規(guī)定不僅保證了不同個(gè)人之間的平等性，而且確保了少數(shù) 人的基本權(quán)利能夠得到與多數(shù)人同等程度的保護(hù)。在法治國(guó)家中，“多數(shù)人的意志也要受到 更高的理性和法治制度的制約。如果把人民主權(quán)理解為多數(shù)人不受限制的權(quán)力，那也是危 險(xiǎn)的。因?yàn)檫@有可能為經(jīng)常出現(xiàn)的以多數(shù)人的意志來(lái)壓制少數(shù)人的正當(dāng)權(quán)利的惡劣行徑作 辯護(hù)?！薄玻玻础?可見(jiàn)，盡管根據(jù)民主制度的多數(shù)決原則，多數(shù)人在決策公共事務(wù)的過(guò)程中享有 更高的決斷力，但多數(shù)人的尊嚴(yán)與人格并不高于少數(shù)人。少數(shù)人包括生命在內(nèi)的基本權(quán)利， 絕不因?yàn)槠鋽?shù)量上的勢(shì)孤力單而可以淪為多數(shù)人的犧牲品。
其三，功利主義思想不宜成為緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)化根據(jù)。因?yàn)?，功利主義對(duì)行為效果的 評(píng)判、對(duì)損益收支的計(jì)算，最終落腳于是否實(shí)現(xiàn)了最大多數(shù)人的最大幸福，或曰 “對(duì)整個(gè) 社會(huì)是否實(shí)現(xiàn)了利益最大化”。張明楷在論述行為功利主義違法觀時(shí)，就曾明確指出： “如 果從個(gè)人主義的觀點(diǎn)出發(fā)，就不應(yīng)當(dāng)將自己面臨的危難轉(zhuǎn)嫁于他人；但從社會(huì)整體的立場(chǎng) 出發(fā)，在不得不喪失兩個(gè)合法利益中的某一利益時(shí)，不管是誰(shuí)的利益，保存價(jià)值更高的利 益才是理想的，正是基于對(duì)整體社會(huì)利益的考慮，緊急避險(xiǎn)在刑法上才是允許的。因此， 說(shuō)緊急避險(xiǎn)對(duì)社會(huì)有益是完全成立的。”〔２５〕 顯而易見(jiàn)，這一思想意味著社會(huì)整體可以凌駕 于公民個(gè)人之上，只要為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體利益的最大化，個(gè)人權(quán)益可以成為被利用和犧牲 的對(duì)象。因此，“用功利主義思想去論證違法阻卻事由的根據(jù)，這種做法最終是與人的尊嚴(yán) 相抵觸的?！薄玻玻丁?所以，越來(lái)越多的學(xué)者主張應(yīng)從保障個(gè)人自由的立場(chǎng)出發(fā)，借助社會(huì)團(tuán)結(jié) 思想，去探尋攻擊性緊急避險(xiǎn)的合法性根據(jù)。
其四，社會(huì)一般觀念的認(rèn)同不能成為倡導(dǎo)以數(shù)量關(guān)系來(lái)衡量生命價(jià)值的理由。一方面， 在法治國(guó)家中，某個(gè)公民依照憲法和法律所享有的基本權(quán)利，不會(huì)僅因一時(shí)一地的民意而 橫遭剝奪。另一方面，假使在某項(xiàng)民意測(cè)驗(yàn)中，９０％以上的受訪者都贊同 “不得已時(shí)可以 通過(guò)犧牲 １人的生命來(lái)?yè)Q取 １００人的生命”，但需要注意的是，支持者大多是在默認(rèn)自己屬 于置身事外之第三者的前提下表態(tài)的。既然那個(gè)被犧牲的人與自己無(wú)關(guān)，多數(shù)受訪者就會(huì) 自然而然地從社會(huì)整體的視角出發(fā)認(rèn)為，死 １個(gè)人總比死 １００個(gè)人強(qiáng)?？墒?，一旦讓受訪者 換位思考，假定其本人就是那個(gè)即將被犧牲的對(duì)象，恐怕調(diào)查結(jié)論會(huì)發(fā)生變化?？梢?jiàn)，民 意具有易變性和可操縱性，按照所謂的社會(huì)一般觀念去裁決，難以保證公平正義的實(shí)現(xiàn)。
２．對(duì)生命的值得保護(hù)性之差異的揭示
以上關(guān)于生命等價(jià)的論斷，是純粹就生命的抽象價(jià)值而言的。但是，侵害某一法益的 行為能否正當(dāng)化，不僅取決于該法益在法律中的抽象價(jià)值與位階，還取決于它在具體案件 中值得保護(hù)的程度?！玻玻浮?盡管所有人的生命在法律上沒(méi)有高低貴賤之分，但由個(gè)案的特殊情 況所決定，不同主體生命的值得保護(hù)性卻可能存在差異。至于在何種情形下會(huì)產(chǎn)生此種差別，從而導(dǎo)致殺人行為能夠被合法化，對(duì)這一問(wèn)題的回答還需要借助緊急權(quán)體系的建構(gòu)。
緊急權(quán) （Ｎｏｔｒｅｃｈｔ） 是公民在緊急狀態(tài)下為保護(hù)法益而損害他人法益的權(quán)利。損害他人 法益的行為能夠得到法秩序的認(rèn)可，主要是基于以下兩個(gè)基本思想：
第一，自由平等原則。憲法第 ３３條規(guī)定： “中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等”； 第 ５１條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害……其他公民的 合法的自由和權(quán)利”。據(jù)此，任何人未經(jīng)他人同意，都無(wú)權(quán)損害其法益；任何人對(duì)于他人無(wú) 正當(dāng)根據(jù)損害自己法益的行為，都沒(méi)有忍受的義務(wù)。
第二，社會(huì)團(tuán)結(jié)原則。為了防止對(duì)自由平等的強(qiáng)調(diào)演變?yōu)闃O端的個(gè)人主義，社會(huì)團(tuán)結(jié) 思想提出：社會(huì)共同體成員之間應(yīng)當(dāng)在一定程度上互相照應(yīng)；任何人在必要時(shí)都應(yīng)適當(dāng)?shù)?為他人犧牲自身利益，部分地放棄自己的自由?！玻玻埂?社會(huì)團(tuán)結(jié)原則的正當(dāng)性可從以下兩方面 得到論證：其一，憲法第 １條第 ２款規(guī)定：“社會(huì)主義制度是中華人民共和國(guó)的根本制度”。 社會(huì)主義原則的確立，意味著我國(guó)的法秩序在維護(hù)公民個(gè)人自由的同時(shí)，必然也強(qiáng)調(diào)公民 之間應(yīng)當(dāng)互相扶助、國(guó)家應(yīng)當(dāng)為弱者提供照顧。〔３０〕 其二，對(duì)個(gè)人自由的限制只能來(lái)自于公 民自身基于理性的同意，因此，只能從公民的同意中去尋找社會(huì)團(tuán)結(jié)的義務(wù)依據(jù)。〔３１〕
正是在以上兩大原則的基礎(chǔ)上，緊急權(quán)的體系得以建構(gòu)。首先，當(dāng)某人以違反義務(wù)的 方式侵入他人的自由空間時(shí)，基于自由平等原則，受侵犯者不負(fù)有忍受、逃避的義務(wù)，他 有權(quán)在為有效制止侵害、保護(hù)法益所必要的限度內(nèi)，對(duì)侵犯者的法益造成損害。由于這種 緊急權(quán)幾乎純粹以個(gè)人自由為基礎(chǔ)，故在行使的過(guò)程中所受的制約條件最少?！玻常浮?這就是正 當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。其次，當(dāng)某人雖然對(duì)他人的自由空間造成了威脅，但并未實(shí)施違反義務(wù)的行為 時(shí)，一方面，由于這種威脅缺乏合法依據(jù)，故遭受危險(xiǎn)的人沒(méi)有義務(wù)全盤容忍，他有權(quán)對(duì) 危險(xiǎn)來(lái)源者采取反擊；另一方面，由于危險(xiǎn)來(lái)源者畢竟要么未現(xiàn)實(shí)地違反義務(wù)，要么不具 備實(shí)施合法行為的能力，這些值得體諒的事由使他仍在一定范圍內(nèi)保留了要求對(duì)方給予照 應(yīng)的權(quán)利，故行為人的反擊應(yīng)比正當(dāng)防衛(wèi)更加克制?！玻常埂?此即防御性緊急避險(xiǎn)權(quán)。最后，當(dāng) 公民的某一法益遭遇險(xiǎn)境時(shí)，基于社會(huì)團(tuán)結(jié)原則，其他公民有義務(wù)做出一定的犧牲以協(xié)助 他轉(zhuǎn)危為安。但由于社會(huì)團(tuán)結(jié)畢竟只是在堅(jiān)持自由平等原則的前提下出現(xiàn)的例外，故建立 在上述思想基礎(chǔ)上的攻擊性緊急避險(xiǎn)必然會(huì)受到最為嚴(yán)格的規(guī)制。
由此可見(jiàn)，隨著緊急權(quán)損害的對(duì)象與危險(xiǎn)源之間的關(guān)系不同，其法益的值得保護(hù)性大 小會(huì)發(fā)生變化，故對(duì)于不同的緊急權(quán)，在進(jìn)行利益衡量時(shí)所能容許的法益對(duì)比關(guān)系自然也 存在重大差別。在正當(dāng)防衛(wèi)中，由于被損害者自己就是以違反義務(wù)的方式引起法益沖突之 人，故其法益的值得保護(hù)性與他所侵害的法益相比，會(huì)大幅下降。在攻擊性緊急避險(xiǎn)中， 由于被損害者是與危險(xiǎn)引起無(wú)關(guān)的第三人，故其法益的值得保護(hù)性本身并無(wú)減損，只有當(dāng) 其法益的價(jià)值明顯低于受威脅的法益時(shí)，才能基于社會(huì)團(tuán)結(jié)原則認(rèn)為避險(xiǎn)行為保護(hù)了較大 的利益，從而要求被損害者承擔(dān)忍受義務(wù)。由于生命不可能在價(jià)值上明顯低于其他法益， 故其絕對(duì)不能成為攻擊性緊急避險(xiǎn)的對(duì)象。在防御性緊急避險(xiǎn)中，有兩個(gè)反向的因素共同 影響著利益衡量的判斷。一方面，避險(xiǎn)對(duì)象是危險(xiǎn)的產(chǎn)生方，故其法益的值得保護(hù)性必然 會(huì)有所下降；但另一方面，由于避險(xiǎn)對(duì)象并未實(shí)施違法行為，故其法益的值得保護(hù)性的下 降幅度不可能等同于正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害人的情形。由此決定，防御性緊急避險(xiǎn)中的利益 衡量標(biāo)準(zhǔn)，較攻擊性緊急避險(xiǎn)要寬松，但又嚴(yán)于正當(dāng)防衛(wèi)?！玻矗啊?所以，只要保護(hù)和損害的法益在價(jià)值上基本相當(dāng)，即可認(rèn)為避險(xiǎn)行為維護(hù)了較大的利益?！玻矗薄?這就意味著，在行為人不 得已導(dǎo)致了危險(xiǎn)來(lái)源者死亡的情況下，如果該行為所保護(hù)之法益的價(jià)值與生命法益相比并 不存在明顯的失衡，該行為就有可能以防御性緊急避險(xiǎn)之名獲得合法化。
三、危險(xiǎn)共同體的內(nèi)部犧牲
（一） 正當(dāng)化事由之考察
１．正當(dāng)防衛(wèi)：侵害者的范圍不宜過(guò)度擴(kuò)張
我國(guó)有學(xué)者主張，當(dāng)不法侵害者利用第三人的身體作為工具攻擊他人時(shí)，由于第三人 已成為不法侵害的組成部分，故防衛(wèi)人為制止襲擊而導(dǎo)致第三人死傷的反擊行為可以成立 正當(dāng)防衛(wèi)。〔４３〕 照此推理，由于在飛機(jī)被劫持的情況下，乘客已和飛機(jī)連為一體成為恐怖分 子撞擊地面建筑物的工具，故擊落行為所引起的乘客死亡結(jié)果，亦可藉正當(dāng)防衛(wèi)之名得以 合法化。筆者對(duì)此不敢茍同。
第一，刑法第 ２０條第 １款明確規(guī)定，只有 “對(duì)不法侵害人造成損害的” 行為，才可能成立正當(dāng)防衛(wèi)。既然第三人本身并未實(shí)施任何不法侵害行為，而只是被侵害人用作了發(fā)動(dòng) 襲擊的工具，那么，反擊行為給他造成死傷結(jié)果無(wú)論如何不屬于對(duì)不法侵害人造成損害。
第二，支持上述見(jiàn)解的一個(gè)重要理由在于，利用第三人身體損害他人法益的行為屬于 間接正犯，既然被利用者的舉動(dòng)可以被視為間接正犯行為的組成部分，那么，針對(duì)被利用 者的反擊就可以看成是針對(duì)利用者的防衛(wèi)?！玻矗础?可是，間接正犯理論所解決的是結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸 責(zé)于誰(shuí)的問(wèn)題，它與正當(dāng)防衛(wèi)中誰(shuí)是遭受損害者的問(wèn)題無(wú)關(guān)。由于利用者本人并未直接實(shí) 施構(gòu)成要件行為，故欲將法益侵害結(jié)果以正犯之名歸責(zé)于他，就需要將被利用者的舉動(dòng)評(píng) 價(jià)為利用者行為的一部分?！玻矗怠?可見(jiàn)，間接正犯的原理只是說(shuō)明，從規(guī)范上看，被利用者的 舉動(dòng)相當(dāng)于利用者自己的行為，被利用者引起的結(jié)果相當(dāng)于利用者自己引起的結(jié)果。然而， 無(wú)論是從事實(shí)上還是從規(guī)范上來(lái)說(shuō)，被害者就是法益受到現(xiàn)實(shí)損害的人，不存在被利用者 遭受的損害可以因?yàn)樗潜粍e人操縱的工具而轉(zhuǎn)移給幕后指使者的道理。
第三，論者主張將針對(duì)被利用之第三人的反擊也定性為正當(dāng)防衛(wèi)，或許是基于應(yīng)當(dāng)為 遭受不法侵害之人提供充分保護(hù)的考慮。即，侵害者自己直接實(shí)施侵害或者利用第三人間 接實(shí)施侵害，這只是在實(shí)現(xiàn)侵害目的的具體策略上存在差異，遭受侵害之人的法益則應(yīng)受 到同等程度的保護(hù)。既然針對(duì)侵害者本人的反擊無(wú)疑屬于正當(dāng)防衛(wèi)，那么指向被利用者的 反擊也理應(yīng)成立正當(dāng)防衛(wèi)。否則，這就意味著侵害者只需劫持第三人為襲擊工具或者 “擋 箭牌”，就能輕而易舉地排除他人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，為順利達(dá)到侵害目的掃清障礙。
第四，這一見(jiàn)解實(shí)際上也存在自相矛盾之處。持該觀點(diǎn)的學(xué)者雖然聲稱針對(duì)被利用之 第三人的反擊成立正當(dāng)防衛(wèi)，卻同時(shí)提出： “鑒于這種情況畢竟涉及到第三者的人身權(quán)利， 基于人道主義的考慮，在解釋防衛(wèi)行為的必要性、相當(dāng)性時(shí)應(yīng)作更嚴(yán)格的限制。……如果 有躲避或避開第三者直接反擊不法侵害人的可能性，而且實(shí)施起來(lái)也不是特別困難的話， 還是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮躲避或直接反擊侵害人等方法。”〔４７〕 可是，這些限制性條件均非正當(dāng)防 衛(wèi)所固有；一旦受到這些條件的束縛，所謂的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)就喪失了其本應(yīng)具有的強(qiáng)勢(shì)風(fēng)格，這種有名無(wú)實(shí)的防衛(wèi)權(quán)實(shí)質(zhì)上已與緊急避險(xiǎn)權(quán)并無(wú)二致。
２．防御性緊急避險(xiǎn)：危險(xiǎn)來(lái)源的認(rèn)定需慎重
根據(jù)前文的論述，在緊急避險(xiǎn)的框架內(nèi)，只有防御性緊急避險(xiǎn)才可能使生命沖突中的 殺人行為得到正當(dāng)化。不可否認(rèn)，前文案例 ５中的乘客 “在空間上已被不可分離地卷入到 了危險(xiǎn)源之中”?！玻矗浮?既然不能將乘客看作不法侵害者，那能否將他們視為單純的危險(xiǎn)來(lái)源， 進(jìn)而認(rèn)為擊落飛機(jī)導(dǎo)致乘客死亡的行為成立防御性緊急避險(xiǎn)？答案是否定的。
的確，防御性緊急避險(xiǎn)的成立，并不要求避險(xiǎn)對(duì)象是正在實(shí)施違法行為之人。針對(duì)并 未實(shí)施違法行為，甚至沒(méi)有實(shí)施刑法意義上之行為的人，也可以進(jìn)行反擊，而且損害強(qiáng)度 可以高于攻擊性緊急避險(xiǎn)，其實(shí)質(zhì)根據(jù)在于避險(xiǎn)對(duì)象對(duì)產(chǎn)生危險(xiǎn)的法益享有排他性的獨(dú)占。 從憲法第 １３條和物權(quán)法第 ２條第 ３款的規(guī)定可以推知，公民在其自由空間中可以根據(jù)本人 的意愿使用、處分自己的法益，并且有權(quán)禁止和排除任何他人的干預(yù)。既然在這一領(lǐng)域中， 權(quán)利人享有排他性的高度自由，其他公民未經(jīng)許可無(wú)權(quán)介入其中，只能信賴權(quán)利人在行使 自由的同時(shí)不會(huì)對(duì)他人的法益造成妨害，那么，根據(jù)自由與責(zé)任對(duì)等的原則，法律有理由 給權(quán)利人施加較重的義務(wù)，要求他在行使自由時(shí)必須滿足其他公民的合理期待，承擔(dān)起保 證避免給他人帶來(lái)危險(xiǎn)的責(zé)任。
有一種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，只要某人在事實(shí)上處于危險(xiǎn)源之中，該狀態(tài)本身就足以使面臨危險(xiǎn)的公 民對(duì)之享有防御性緊急避險(xiǎn)權(quán)。理由在于：其一，這是雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系所要求的。一方面， 凡是遭遇險(xiǎn)境的公民，只要他自己對(duì)該危險(xiǎn)的產(chǎn)生沒(méi)有責(zé)任，就有權(quán)通過(guò)反擊捍衛(wèi)自身利益； 另一方面，當(dāng)危險(xiǎn)來(lái)自于某人時(shí)，即便他只是偶然地陷入危險(xiǎn)源之中，但這種不幸也只能 由他自己承受，而不能轉(zhuǎn)由無(wú)辜第三人分擔(dān)，故其他公民不承擔(dān)與他共赴黃泉的義務(wù)?！玻担薄?其二，此乃有效實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)所必需。當(dāng)甲被迫與乙所實(shí)施的不法侵害連為一體時(shí)，其 他公民對(duì)乙無(wú)疑享有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)?？扇绻J(rèn)為在防衛(wèi)的過(guò)程中不得已致甲死亡的行為不成立 防御性緊急避險(xiǎn)，則意味著針對(duì)乙的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)也將受到極大的限制，這是不合理的?！玻担病?然而，上述學(xué)說(shuō)有失偏頗，因?yàn)樗蛔⒅貙?duì)遭遇危險(xiǎn)一方的保護(hù)，卻置避險(xiǎn)對(duì)象的利益于不顧。
由此可見(jiàn)，僅僅是某人與危險(xiǎn)源在同一時(shí)空范圍內(nèi)連成一體，僅僅是某人的存在狀態(tài) 與他遭遇危險(xiǎn)之間有事實(shí)上的條件關(guān)系，僅僅是不傷及某人就無(wú)法阻止危險(xiǎn)等情況，均不 足以使其他公民有權(quán)對(duì)之實(shí)施如防御性緊急避險(xiǎn)那樣高強(qiáng)度的反擊行為。能成為防御性緊 急避險(xiǎn)的對(duì)象，還需要進(jìn)一步滿足以下兩個(gè)要件：１．權(quán)利人的獨(dú)占性，即產(chǎn)生危險(xiǎn)的法益 空間處在該法益的權(quán)利人的排他性支配之下。這是其他公民對(duì)權(quán)利人產(chǎn)生信賴的根源，也 是權(quán)利人對(duì)他人的防御性緊急避險(xiǎn)負(fù)有容忍義務(wù)的關(guān)鍵所在。２．法益空間的危險(xiǎn)性，即避 險(xiǎn)行為所針對(duì)的法益，必須對(duì)危險(xiǎn)的產(chǎn)生或者升高發(fā)揮了積極推動(dòng)作用。
３．攻擊性緊急避險(xiǎn)：“生還希望” 標(biāo)準(zhǔn)之否定
在排除了成立防御性緊急避險(xiǎn)的可能性的情況下，無(wú)論差別型危險(xiǎn)共同體還是平等型 危險(xiǎn)共同體，內(nèi)部犧牲行為都只有一種可以考慮的正當(dāng)化途徑，即攻擊性緊急避險(xiǎn)。
危險(xiǎn)共同體內(nèi)不同成員生還幾率上的差異，不能成為證立避險(xiǎn)行為合法性的依據(jù)。有 一種觀點(diǎn)認(rèn)為：盡管危險(xiǎn)共同體內(nèi)各人的生命在值得保護(hù)性上完全相等，但由于殺人行為 的違法性體現(xiàn)在斷絕了他人繼續(xù)生存的機(jī)會(huì)，故只有當(dāng)營(yíng)救一部分人的生命是以剝奪另一 部分人的生存機(jī)會(huì)為代價(jià)時(shí)，該犧牲行為才應(yīng)受到禁止。如果根據(jù)案件的情況可以認(rèn)定， 一方最終難逃一死，另一方尚有生還的希望，那么，由于必死無(wú)疑的那部分人本來(lái)就已經(jīng) 失去了任何存活的可能，對(duì)于他們而言，無(wú)所謂剝奪生存機(jī)會(huì)的問(wèn)題，故稍稍提前其死亡 時(shí)間的殺害行為并不違法?！玻担贰?張明楷就指出：當(dāng)被犧牲者已經(jīng)特定化，而且必然犧牲時(shí)， 略微提前犧牲該特定人以保護(hù)多人生命的行為，可以成立違法阻卻事由?！玻担浮?學(xué)者據(jù)此針對(duì) 前文案例 ５提出：雖然乘客與地面人員的生命在值得保護(hù)的程度上沒(méi)有差別，但二者的挽救 可能性卻大相徑庭。對(duì)于乘客來(lái)說(shuō)，無(wú)論是否將飛機(jī)擊落，他們終難逃脫罹難的厄運(yùn)。但 對(duì)于地面人員而言，如果能及時(shí)將飛機(jī)擊落，他們完全能夠幸免于難。既然如此，為了避 免襲擊所指向的全部生命皆毀于一旦，國(guó)家應(yīng)當(dāng)允許采取避險(xiǎn)措施以營(yíng)救那些尚有生存希 望的人?！玻担埂?筆者難以贊同這一觀點(diǎn)。
第一，對(duì)于危險(xiǎn)共同體案件來(lái)說(shuō)，堅(jiān)守禁止殺人的規(guī)范并不違背該規(guī)范的保護(hù)目的。 作為故意殺人罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)，“不得殺人” 這一命令的宗旨無(wú)疑在于保護(hù)生命法益不受 損害。在一些學(xué)者看來(lái)，當(dāng)危險(xiǎn)共同體成員的生命無(wú)法全部得到保護(hù)時(shí)，若允許殺死其中 已無(wú)生存希望者，則至少還能保住另一部分生命；可如果繼續(xù)貫徹 “不得殺人” 的規(guī)范， 卻反而將導(dǎo)致全部成員喪生?？梢?jiàn)，不加變通地堅(jiān)持殺人禁令，最終帶來(lái)的后果恰恰與該 規(guī)范所追求的目標(biāo)南轅北轍?！玻叮啊?但是，細(xì)加推敲，這種說(shuō)法實(shí)際上難以成立。因?yàn)?，?dāng)我 們?cè)诳紤]某人是否有生還希望時(shí)，其實(shí)是在預(yù)測(cè)他能否徹底度過(guò)劫難、化險(xiǎn)為夷，例如能 否躲過(guò)屠殺、能否避開飛機(jī)的撞擊等。然而，不可忽視的是，即便是危險(xiǎn)共同體中無(wú)望逃 離鬼門關(guān)的人，在避險(xiǎn)行為不發(fā)生的情況下，原本也確定地享有一定的存活時(shí)間。刑法在 捍衛(wèi)生命時(shí)，只關(guān)心某人的生命長(zhǎng)度是否被他人不當(dāng)?shù)乜s短了，而不應(yīng)考慮命運(yùn)可能對(duì)該 人壽命長(zhǎng)短所做的安排。也就是說(shuō)，“法對(duì)每個(gè)人的生命都加以保護(hù)，它所保護(hù)的生命是一 種現(xiàn)有的實(shí)存、是一種 ‘此處和當(dāng)下的’ 生物性存在，而生命的不同前景則并非法所應(yīng)當(dāng)考慮的因素。……不論生命將來(lái)持續(xù)的時(shí)間有多長(zhǎng)，所有的生命在法律看來(lái)都是同一的?！薄玻叮薄?
第二，生命不因其剩余時(shí)間的短暫而失去意義。為了防止殺人行為的正當(dāng)化過(guò)度泛濫， 支持前述觀點(diǎn)的學(xué)者一再?gòu)?qiáng)調(diào)，只有當(dāng)對(duì)死亡時(shí)間的提前微乎其微時(shí)，危險(xiǎn)共同體的內(nèi)部 犧牲才有合法化的空間?！玻叮病?可是，一方面，無(wú)論剩余的生命如何短暫，都不可能被評(píng)價(jià)為 不值一提。論者在提出 “微乎其微” 這一限定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，其不便言明的潛臺(tái)詞是：與較長(zhǎng)的 生命相比，過(guò)短的生命對(duì)于人來(lái)說(shuō)不可能有什么實(shí)際意義，幾乎可以忽略不計(jì)。這種看法 不能成立。從法律上說(shuō)，生命的意義就在于它的存續(xù)本身，而不取決于它可能為個(gè)人、社 會(huì)帶來(lái)的功利性價(jià)值。撇開這一點(diǎn)不說(shuō)，有的人一生碌碌無(wú)為，有的人一朝成就偉業(yè)，生 命的長(zhǎng)短本來(lái)就和它可能創(chuàng)造的價(jià)值沒(méi)有必然聯(lián)系。即使是短暫的生存時(shí)間，對(duì)于生命主 體而言，也完全可能有著至關(guān)重要的意義。〔６３〕 另一方面，這一標(biāo)準(zhǔn)能否真正起到限定作 用，也值得懷疑。其一，何為 “微乎其微”，是僅限于數(shù)秒鐘，還是可以擴(kuò)及數(shù)分鐘、數(shù)小 時(shí)乃至一天？對(duì)此不可能存在客觀確定的數(shù)值界線。于是，可以被允許的死期提前幅度就 勢(shì)必處于言人人殊的狀態(tài)。其二，按照這一觀點(diǎn)的邏輯，豈不意味著，醫(yī)生在醫(yī)療設(shè)備短 缺的情況下，撤下氣息奄奄之絕癥患者身上的治療儀器，將之轉(zhuǎn)移給有治愈希望者的舉動(dòng)， 也可算作合法行為？由此可見(jiàn)，只要認(rèn)可短暫提前死亡時(shí)間的行為能夠被合法化，就是以 功利主義的計(jì)算思維顛覆了憲法所確立的生命一律平等的鐵律，就是在禁止殺人的規(guī)范上 撕開了一道裂縫，而這道裂縫極易蔓延擴(kuò)大，直至整個(gè)規(guī)范土崩瓦解。
第三，支持前述觀點(diǎn)的另一個(gè)理由在于，如果完全禁止危險(xiǎn)共同體的內(nèi)部犧牲，就意 味著僅僅為了讓脫險(xiǎn)無(wú)望者多活那么短暫的一刻，就需要讓大批本可幸免于難的人白白搭 上性命，這是不合理的?！玻叮础?不難看出，這實(shí)際上已經(jīng)有意無(wú)意地預(yù)設(shè)了一個(gè)前提，即本可 幸免于難者的生命比脫險(xiǎn)無(wú)望者的生命更值得保護(hù)，后者不應(yīng)成為前者的拖累。但是，這 種針對(duì)生命的價(jià)值進(jìn)行比較的思維本身就值得警惕。否認(rèn)犧牲行為的合法性，只不過(guò)是重 申了在法律面前所有人的生命不論其剩余時(shí)間長(zhǎng)短都應(yīng)享有同等保護(hù)這一基本原則。正是 基于這一原則，無(wú)論是否有逃脫險(xiǎn)境的希望，危險(xiǎn)共同體內(nèi)每一成員的生命都難以獲得優(yōu) 于其他成員的地位。這樣的結(jié)論絲毫沒(méi)有不公正之處，也沒(méi)有為任何一方課以過(guò)重的義務(wù)。
（二） 責(zé)任阻卻事由之分析
１．避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)囊?guī)定與責(zé)任阻卻并不相悖
刑法關(guān)于避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰的規(guī)定，并未斷絕相關(guān)避險(xiǎn)行為無(wú)罪的可能。 其一，不能簡(jiǎn)單地將避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)韧谟庠搅吮茈U(xiǎn)限度的行為。按照刑法第 ２１條第 ２款的規(guī) 定，避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)是以行為人 “應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任” 為前提的?？梢?jiàn)，只有超過(guò)避險(xiǎn)限度并且成 立犯罪的行為才屬于該款所說(shuō)的避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?！玻叮怠骋虼耍m用刑法第 ２１條第 ２款的規(guī)定，除 了要肯定行為客觀上超出了必要限度造成了不應(yīng)有的損害之外，還需要確定該行為不具有 包括無(wú)期待可能性等在內(nèi)的出罪事由。所以，刑法關(guān)于避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)囊?guī)定并不排斥對(duì)責(zé)任阻卻事由的適用。其二，不能認(rèn)為，即便認(rèn)定行為成立避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)，也可以對(duì)行為人免除處罰， 這與根據(jù)責(zé)任阻卻事由認(rèn)定行為人無(wú)罪相比，在最終的后果上并無(wú)實(shí)質(zhì)差別。但是，一方 面，免除處罰是以肯定行為成立犯罪為先決條件的，而一旦認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪，就意味著 刑法對(duì)行為人發(fā)出了最為嚴(yán)厲的譴責(zé)?？墒牵谇啡逼诖赡苄缘那闆r下，國(guó)家恰恰無(wú)法 對(duì)行為人予以非難。因此，無(wú)罪與免除處罰在性質(zhì)上有天壤之別。另一方面，某人只要被 判有罪，即便最終免除處罰，也仍然可能按照刑法第 ３７條的規(guī)定接受各種非刑罰處罰措 施，并且行為人在未來(lái)的人生道路上將背負(fù)犯罪標(biāo)簽所帶來(lái)的各種不利影響。所以，基于 保護(hù)公民人格尊嚴(yán)和自由的考慮，也必須對(duì)無(wú)罪和定罪免刑這兩種處理結(jié)論作嚴(yán)格區(qū)分。
２．無(wú)期待可能性的根據(jù)、要件與適用
無(wú)期待可能性作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，已在我國(guó)刑法理論界獲得了廣泛認(rèn)同?！玻叮丁?但是，我國(guó)支持期待可能性理論的學(xué)者，大多是從行為人意志自由的角度來(lái)論證無(wú)期待可 能性的出罪依據(jù)。即所謂無(wú)期待可能性，是指行為人的心理遭受了強(qiáng)大的壓力，導(dǎo)致其完 全喪失了選擇合法行為的自由與可能，故基于法不強(qiáng)人所難的原則，不應(yīng)對(duì)行為人予以譴 責(zé)。〔６７〕 但是，這種觀點(diǎn)恐怕還有斟酌的余地。第一，該說(shuō)難以說(shuō)明無(wú)期待可能性為何能夠 成為獨(dú)立的犯罪性排除事由。事實(shí)上，期待可能性的判斷恰恰以行為人具有意志自由為前 提。因?yàn)?，在真正需要借助期待可能性理論?lái)解決的案件中，一方面，行為人并沒(méi)有受到 絕對(duì)的身體強(qiáng)制，否則可以直接認(rèn)定其舉動(dòng)因欠缺有意性而根本不屬于刑法意義上的行為； 另一方面，單純的心理壓力并不足以使行為人喪失辨認(rèn)和控制自己行為的精神能力。例如， 不論求生的本能如何強(qiáng)烈，也不至于使行為人無(wú)法識(shí)別殺人行為的違法性，亦不至于使其無(wú) 力控制自己的肢體，否則可以徑直以欠缺責(zé)任能力為由出罪?！玻叮浮?因此，如果僅從精神壓力、 人性脆弱的角度出發(fā)，似乎至多只能將無(wú)期待可能性解釋為責(zé)任減輕事由，而難以將其定 位為責(zé)任阻卻事由。第二，該說(shuō)無(wú)法恰當(dāng)?shù)亟鉀Q期待可能性的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題。本來(lái)，如果 說(shuō)無(wú)期待可能性的出罪根據(jù)在于意志自由的喪失，那么，無(wú)論行為人對(duì)于能夠?qū)е缕诖?能性缺失的異常情狀是否存在誤認(rèn)，也不管該錯(cuò)誤是否可以避免，只要行為人在當(dāng)時(shí)情形 下同樣遭遇了巨大的心理壓力，按理說(shuō)都應(yīng)當(dāng)肯定他不具有期待可能性才對(duì)?！玻叮埂?然而，學(xué) 者卻主張，對(duì)于行為人誤以為出現(xiàn)了異常情狀的案件，只有這種錯(cuò)誤是不可避免的，才能 同樣阻卻責(zé)任。〔７０〕 第三，該說(shuō)也難以解釋無(wú)期待可能性的出罪為何僅限于避險(xiǎn)者為了保護(hù) 重大人身法益的場(chǎng)合。僅從心理的角度看，能夠給行為人造成巨大壓力的并不限于生命、 健康方面的危險(xiǎn)。對(duì)于某些愛(ài)財(cái)如命或者寧死不愿受辱的人而言，遭受經(jīng)濟(jì)或者名譽(yù)上的 損害給他帶來(lái)的精神壓力完全不亞于失去生命。然而，幾乎所有支持期待可能性理論的學(xué)者都強(qiáng)調(diào)，單純以保護(hù)財(cái)產(chǎn)或名譽(yù)為目標(biāo)的避險(xiǎn)行為沒(méi)有阻卻責(zé)任的可能。
既然心理壓力說(shuō)不足以完整揭示無(wú)期待可能性的出罪理由，就有必要結(jié)合責(zé)任論的一 般原理，重新尋求無(wú)期待可能性阻卻責(zé)任的根據(jù)，進(jìn)而為其適用劃定合理的界限。在對(duì)不 法和責(zé)任進(jìn)行區(qū)分的前提下，以下幾點(diǎn)或許是不同的責(zé)任理論都大致認(rèn)同的：首先，責(zé)任 是從法的角度對(duì)行為人的譴責(zé)。只有當(dāng)行為人具備形成合法行為之動(dòng)機(jī)的能力和自由時(shí)， 我們才有理由對(duì)他選擇形成犯罪動(dòng)機(jī)的決定予以非難。其次，在階層犯罪論體系中，責(zé)任 的成立意味著對(duì)行為人處以刑罰的要件均已具備，故責(zé)任也與刑罰的犯罪預(yù)防目的相關(guān)。 只有當(dāng)處罰行為人能夠?qū)Χ糁茖?lái)同種情況下出現(xiàn)相同的犯罪發(fā)揮作用時(shí)，才有必要肯定 責(zé)任的存在?！玻罚薄?最后，由于不法始終是責(zé)任的前提，故除了獨(dú)立的責(zé)任要素之外，責(zé)任的 內(nèi)容通常也是由不法的內(nèi)容所決定的，因此不法的程度也必然會(huì)間接影響責(zé)任的大小?！玻罚病?由此可見(jiàn)，當(dāng)行為人的意志自由完全消失時(shí)，固然可以排除責(zé)任，但即便在意志自由仍然 存在的情形下，也完全可能因?yàn)楹戏ㄐ袨閯?dòng)機(jī)形成能力的減弱、不法程度的縮小以及預(yù)防 必要性的降低這三方面的共同作用，而使得國(guó)家不應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人予以責(zé)任非難?！玻罚场?因此， 無(wú)期待可能性作為責(zé)任阻卻事由，其成立要件應(yīng)根據(jù)以上三方面來(lái)確定：１．要使合法行為 動(dòng)機(jī)形成能力明顯減弱，就要求某種危險(xiǎn)狀態(tài)使行為人的心理承受了巨大壓力，從而令其 形成合法行為動(dòng)機(jī)雖非完全不能，但與正常情形相比難度大增。２．欲令一般預(yù)防和特別預(yù) 防的必要性雙雙大幅降低，就要求：一方面，危險(xiǎn)狀態(tài)極為異常和罕見(jiàn)；〔７４〕 另一方面，行 為人違反規(guī)范的行為實(shí)屬在困境中為保護(hù)重大法益不得已而為之，其忠誠(chéng)于法規(guī)范的態(tài)度 沒(méi)有根本性的改變。３．欲使不法程度有顯著縮小，就要求行為是以保護(hù)重大利益為導(dǎo)向， 從而導(dǎo)致其違法性中的結(jié)果無(wú)價(jià)值和行為無(wú)價(jià)值均得到相當(dāng)程度的抵消。概而言之，原則 上來(lái)說(shuō)，只有當(dāng)行為人在異常的緊急情勢(shì)下，為了保護(hù)自己、近親屬或者其他關(guān)系密切人 的生命、健康等重大利益而不得已損害他人法益時(shí)，才能認(rèn)為其行為欠缺期待可能性。
接下來(lái)，我們將視線轉(zhuǎn)向前文各案例。案例 １中的行為人是在別無(wú)他法的情況下，為避 免自身急迫的死亡危險(xiǎn)而實(shí)施了殺人行為，這完全符合無(wú)期待可能性的要件，故其行為可 以阻卻責(zé)任?，F(xiàn)在需要討論的問(wèn)題是：在案例 ５和案例 ６中，行為人營(yíng)救的既不是自己也非 近親屬或者關(guān)系密切人的生命，這是否意味著相關(guān)的殺人行為只能成立犯罪？筆者的回答 是否定的。首先可以確定的是：一則，兩案中的行為人完全是出于在絕境中盡最大可能保 護(hù)生命的目的，這一目的表明他們并未對(duì)法規(guī)范采取敵視的態(tài)度；二則，在各國(guó)反恐預(yù)警 機(jī)制日益嚴(yán)密的當(dāng)今，案例 ５真實(shí)再現(xiàn)的可能性極低，案例 ６也只是發(fā)生在大規(guī)模屠殺的背 景之下，這在現(xiàn)代社會(huì)中畢竟都屬于極為例外的非常特例。因此，對(duì)于這兩個(gè)案件來(lái)說(shuō)， 通過(guò)處罰來(lái)實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防和特別預(yù)防的必要性，和案例 １一樣都十分微弱。其次，兩案也都 符合無(wú)期待可能性的另一個(gè)核心要件，即行為人形成合法行為動(dòng)機(jī)存在重大困難。通常來(lái) 說(shuō)，唯有當(dāng)自己、近親屬或其他關(guān)系密切人的法益面臨損害的威脅時(shí)，才足以使行為人產(chǎn)生必須全力以赴、不惜代價(jià)展開施救的巨大精神壓力。不過(guò)，對(duì)于某些負(fù)有保護(hù)他人之義 務(wù)的特殊主體來(lái)說(shuō)，即便面臨死亡者與他非親非故，但基于職業(yè)倫理的要求，仍然會(huì)使行 為人內(nèi)心產(chǎn)生極其痛苦的掙扎。例如，案例 ６中的 Ｐ和 Ｓｔ作為專業(yè)醫(yī)務(wù)人員，長(zhǎng)年以來(lái)都 以全力救死扶傷、盡量延長(zhǎng)患者生命為天職。在實(shí)際上至少能救部分患者脫險(xiǎn)的情況下， 二人如果完全無(wú)所作為，坐視全部患者被殺，必將使其內(nèi)心產(chǎn)生強(qiáng)烈的負(fù)罪感。這種良心 上的沉重壓力，使得行為人在形成合法行為動(dòng)機(jī)時(shí)，遇到了極大的阻力?！玻罚怠?同樣，由于國(guó) 家畢竟是公民合法權(quán)益的守衛(wèi)者和保證人，故在本可挽救部分人生命的情況下，任由飛機(jī) 和建筑物內(nèi)所有人員的生命都消逝在爆炸的烈焰中，這必將使相關(guān)國(guó)家工作人員的內(nèi)心產(chǎn) 生難以忍受的道德壓力。這一壓力對(duì)其自由地形成合法行為動(dòng)機(jī)，無(wú)疑會(huì)構(gòu)成巨大的障礙。
四、生命危險(xiǎn)的單純轉(zhuǎn)嫁
生命危險(xiǎn)的單純轉(zhuǎn)嫁是指，行為人在不得已的情況下 “禍水東引”，將自己或者他人面 臨的生命危險(xiǎn)，轉(zhuǎn)移到原本處在安全狀態(tài)的第三人身上。結(jié)合上文的分析，可以得出以下 兩個(gè)原則：首先，由于被犧牲者與危險(xiǎn)源無(wú)關(guān)，故導(dǎo)致其死亡的行為不可能成立防御性緊 急避險(xiǎn)，不存在被正當(dāng)化的空間。其次，當(dāng)行為人為了保全自己、近親屬或其他關(guān)系密切 人的生命時(shí)，可以根據(jù)期待可能性理論阻卻行為人的責(zé)任。不過(guò)，結(jié)合相關(guān)案件的不同情 況，以下三個(gè)問(wèn)題是需要專門加以分析的。
（一） “擋箭牌” 案件中構(gòu)成要件行為的認(rèn)定
所謂 “擋箭牌” 案件，是指甲面臨被乙殺死的危險(xiǎn)，他在危急之下將第三人丙當(dāng)作擋 箭牌代替自己殞命的情形。前文案例 ２即為典型。我國(guó)早期的不少論著在分析本案時(shí)，傾向 于從因果關(guān)系的角度來(lái)尋找排除行為犯罪性的根據(jù)。例如，劉明祥主張，不能追究李某某 刑事責(zé)任的 “根本的理由是避險(xiǎn)行為與實(shí)際結(jié)果之間沒(méi)有直接因果關(guān)系，被害人的死亡是 由罪犯的殺人行為造成的，殺人行為是決定因素，避險(xiǎn)行為只是一個(gè)條件”。〔７６〕 這種觀點(diǎn) 存在疑問(wèn)。第一，以行為與結(jié)果之間欠缺直接關(guān)聯(lián)為由否定結(jié)果歸責(zé)的說(shuō)法難以成立。因 為，刑法上歸責(zé)關(guān)系的成立，只要求內(nèi)含于行為的法益侵害危險(xiǎn)屬于引起結(jié)果發(fā)生的不可 或缺的必要條件，而不要求該行為必須能夠獨(dú)立、直接地導(dǎo)致結(jié)果出現(xiàn)。第二，對(duì)于故意犯來(lái)說(shuō)，缺少因果關(guān)系只意味著不能將結(jié)果歸責(zé)于行為，而刑法第 ２３條確立了未遂犯亦可 罰的原則，故從因果關(guān)系的欠缺并不能直接得出行為不成立犯罪的結(jié)論。只有在完全否定 行為人實(shí)施了構(gòu)成要件行為的情況下，才能真正排除犯罪的成立。因此，當(dāng)我們?cè)跇?gòu)成要 件層面分析 “擋箭牌” 案件時(shí)，首先需要確定避險(xiǎn)行為是否屬于故意殺人罪的實(shí)行行為。
可以確定的是，由于行為人并未直接殺死被害人，故難以成立故意殺人罪的直接正犯。 不過(guò)，這種使被害人陷入被他人殺害之險(xiǎn)境的行為，符合間接正犯的要件。第一，被利用 者需為結(jié)果承擔(dān)完全的故意犯刑事責(zé)任，而這不意味著利用者對(duì)犯罪事實(shí)必然欠缺支配。 的確，在 “擋箭牌” 案件中，乙因甲的 “掉包” 行為而殺錯(cuò)了對(duì)象，但這僅僅屬于對(duì)象錯(cuò) 誤或者打擊錯(cuò)誤。按照我國(guó)的通說(shuō)，同一構(gòu)成要件范圍內(nèi)的對(duì)象錯(cuò)誤和打擊錯(cuò)誤均不影響 故意的成立，故乙需為死亡結(jié)果承擔(dān)故意殺人罪既遂的刑事責(zé)任。然而，乙的犯罪計(jì)劃畢 竟是以甲這一具體的人為對(duì)象的，而甲利用他的優(yōu)勢(shì)認(rèn)知操控、更改了事件發(fā)展進(jìn)程，引 起了乙的錯(cuò)誤，而正是該錯(cuò)誤導(dǎo)致乙殺害了他本不愿意殺死的人。就此而言，仍然可以認(rèn) 為甲對(duì)引起丙死亡的因果流程實(shí)現(xiàn)了支配?！玻罚贰?第二，若不將甲的行為認(rèn)定為間接正犯，就 無(wú)法得出合理的結(jié)論。因?yàn)?，一旦成立間接正犯的可能性被排除，就只能考慮該行為是否 成立狹義共犯?？墒牵紫?，由于乙在此之前已經(jīng)形成了殺人的決意，故甲的行為不可能 成立教唆犯；其次，甲的行為不僅沒(méi)有為乙實(shí)現(xiàn)犯罪創(chuàng)造比先前更好的條件，而且使得乙 個(gè)人的犯罪計(jì)劃歸于落空，故也無(wú)法認(rèn)定他為乙提供了幫助。這樣一來(lái)，似乎就只能認(rèn)為 甲的行為不符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，這恐怕難以為人所接受。
根據(jù)上述來(lái)分析案例 ２。首先，李某某通過(guò)引起張某的對(duì)象錯(cuò)誤，利用他殺害了張妹， 已符合故意殺人罪間接正犯的成立要件。其次，李某某的殺人行為無(wú)法成立緊急避險(xiǎn)，故 仍屬違法。最后，在當(dāng)時(shí)的情形下，由于張某即將入屋實(shí)施砍殺，而李某某于深夜時(shí)分寄 宿于他人住所之內(nèi)，既不熟悉地形又懾于對(duì)方握有兇器，故無(wú)論是奪路而逃還是奮起反抗， 都難以有效保全自己的生命。因此，將自己與張妹調(diào)換位置，誘使張某誤殺他人，就屬于 千鈞一發(fā)之際為避免死亡危險(xiǎn)而不得已選擇的唯一出路，故可以根據(jù)期待可能性的欠缺排 除李某某的責(zé)任?！玻罚浮?/span>
（二） 受脅迫而殺人的行為與脅從犯
對(duì)于我國(guó)近年來(lái)發(fā)生的多起受脅迫而殺人的案件，理論界和實(shí)務(wù)界都有一種相當(dāng)有力 的見(jiàn)解，認(rèn)為對(duì)行為人不可能按無(wú)罪處理，因?yàn)楦鶕?jù)刑法第 ２８條的規(guī)定，被脅迫參加犯罪 的人仍需承擔(dān)刑事責(zé)任，只是 “應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰” 而已?！玻罚埂?這一觀點(diǎn)大有可以商榷的余地。
第一，既然脅從犯屬于犯罪，那么它的成立當(dāng)然以行為具備犯罪成立的所有要件為先 決條件。由于刑法有專門條文集中規(guī)定了可普遍適用于所有犯罪的各類排除犯罪性事由，也由于超法規(guī)出罪事由的適用并不受禁止，故關(guān)于構(gòu)成要件的規(guī)定只對(duì)某種犯罪類型的特 殊積極要件加以描述即可，而無(wú)需對(duì)可能出現(xiàn)的出罪事由一一詳細(xì)規(guī)定。在此情況下，司 法者當(dāng)然需要將規(guī)定了犯罪的特殊積極要件的法條與關(guān)于出罪事由的法條或原理結(jié)合起來(lái)， 最終確定犯罪的成立范圍?！氨幻{迫參加犯罪” 只是行為在滿足了構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上額外具 有的特殊情節(jié)，不能認(rèn)為，只要是 “被脅迫參加犯罪”，就一定屬于脅從犯；一旦成立違法 阻卻事由或者責(zé)任阻卻事由，即便是被脅迫參加犯罪者，也完全可能無(wú)罪。
第二，立法者的原意不能成為從解釋論上限制脅從犯成立范圍的障礙。
結(jié)合階層式犯罪論的構(gòu)造，被脅迫行為的出罪事由大致有如下三類：１．如果他人直接 對(duì)行為人的身體施加物理上的強(qiáng)制力，使之完全喪失了自由行動(dòng)的能力，那么，對(duì)于被強(qiáng) 制者而言，由此導(dǎo)致法益損害結(jié)果的過(guò)程就根本不屬于刑法意義上的行為，故可以根據(jù)刑 法第 １６條規(guī)定的 “不可抗力” 阻卻犯罪的成立。２．若行為人在面臨脅迫時(shí)，為了保全較大 的利益，不得已按照脅迫者的指令損害了較小的利益，則該行為可能成立刑法第 ２１條規(guī)定 的緊急避險(xiǎn)?！玻福场常常粜袨槿耸苊{迫而實(shí)施的行為無(wú)法成立正當(dāng)化事由，但符合無(wú)期待可能 性的要件，則可以成立超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。
就受脅迫而殺人的行為而言，可能考慮的出罪事由只有上述第三種。據(jù)此，我們來(lái)分 析前文案例 ３和案例 ４。就案例 ３而言，首先，何某、李某若不按袁、周二人的指令殺害方 某，則將被立即處死，故兩被告人面臨極為急迫的生命危險(xiǎn)。其次，被告人于夜晚被誘拐扣押在一陌生地點(diǎn)，袁、周二人又事先周密準(zhǔn)備，且手握兇器，故被告人當(dāng)時(shí)難以通過(guò)逃 跑、反抗等方法及時(shí)有效地避免生命危險(xiǎn)?？梢?jiàn)，其殺人行為是為了保全自身性命而不得 已實(shí)施的，故兩被告人可因欠缺期待可能性而被排除刑事責(zé)任。
（三） 非密切關(guān)系人實(shí)施的避險(xiǎn)與責(zé)任阻卻
最后需要探討的問(wèn)題是：如果行為人與遭遇生命危險(xiǎn)者并無(wú)近親屬等密切關(guān)系，那么， 他將生命危險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給第三人的行為能否成立責(zé)任阻卻事由？
案例 ７：１９９９年 １０月 ６日 １７時(shí) ２０分左右，被告人彭某駕駛一農(nóng)用車從萍鄉(xiāng)返回銀河， 途經(jīng) ３２０國(guó)道蘆溪縣公路收費(fèi)站路段，突遇一女青年 Ｘ從右向左橫穿公路，彭某為避免碰 撞 Ｘ，即向左打方向，駛?cè)胱筌嚨溃c相對(duì)行駛的萍鄉(xiāng)市人民政府決策咨詢委員會(huì)的捷達(dá)小 轎車相撞，致使小轎車駕駛員劉某某受傷，劉某某經(jīng)搶救無(wú)效死亡，車內(nèi)乘車人員林某某 受傷，其傷情經(jīng)萍鄉(xiāng)市公安局和萍鄉(xiāng)市中級(jí)人民法院法醫(yī)技術(shù)鑒定為重傷乙級(jí)、殘廢 １０ 級(jí)。法院認(rèn)定彭某的行為屬于避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)，以交通肇事罪判處其有期徒刑 ２年?！玻福础?/span>
在本案中，彭某事發(fā)時(shí)屬正常駕車行駛，故 Ｘ所受生命危險(xiǎn)完全是她自行引起的。在 無(wú)法及時(shí)剎車的情況下，若彭某將 Ｘ撞死，則該行為因?qū)儆谝馔馐录怀闪⒎缸铩Ｈ欢?彭某為了保全與其無(wú)密切關(guān)系的 Ｘ的生命，在預(yù)見(jiàn)到進(jìn)入左車道將會(huì)與相向而行的其他車 輛發(fā)生碰撞的情況下，將死亡危險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給了劉某某和林某某。筆者認(rèn)為，這類案件中的行 為人的責(zé)任難以被排除。
首先，就危險(xiǎn)共同體的內(nèi)部犧牲而言，無(wú)論是被營(yíng)救者還是被犧牲者，原本都面臨同 一危險(xiǎn)狀態(tài)。如果不實(shí)施避險(xiǎn)，共同體內(nèi)的所有成員都將死亡；如果實(shí)施避險(xiǎn)，則可以挽 救其中部分人的生命。在一般人看來(lái)，此種情形下的避險(xiǎn)行為只是在已然遭遇死亡危險(xiǎn)的 一群人當(dāng)中，將不幸的波及范圍減至最低，故理應(yīng)獲得更多的理解。然而，在生命危險(xiǎn)的 單純轉(zhuǎn)嫁中，若不采取避險(xiǎn)行為，注定死亡的只有被營(yíng)救者，被犧牲者并不包含在內(nèi)。在 案例 ７中，本來(lái)按照命運(yùn)的安排，將在意外事故中不幸喪生的只有 Ｘ，而不包括劉某某。正 是彭某的行為徹底改變了劉某某的人生軌道，使其與 Ｘ的位置驟然互換，就此踏上了死亡 之路。可見(jiàn)，當(dāng)?shù)谌藦?qiáng)行將被犧牲者從本來(lái)安全的狀態(tài)放入死神的手中，從而將被營(yíng)救 者替換帶離險(xiǎn)境時(shí)，他仿佛就是以命運(yùn)主宰者的身份操縱著他人的生死?！玻福怠?該行為既是法 秩序無(wú)法允許的，也是法律與公眾難以完全諒解的。
其次，無(wú)期待可能性阻卻責(zé)任的根據(jù)不僅在于行為人所承受的心理壓力，更在于特殊 預(yù)防和一般預(yù)防的必要性。從上文可以看出，多人處于同一危險(xiǎn)共同體內(nèi)的情形可謂百年難遇，只有在意外災(zāi)害、暴力恐怖襲擊以及大規(guī)模屠殺等極端事態(tài)下才有可能發(fā)生。因此， 不追究相關(guān)行為人的刑事責(zé)任，并不會(huì)動(dòng)搖人們對(duì)規(guī)范普遍效力的信任，也不會(huì)令人擔(dān)心 其他公民會(huì)競(jìng)相仿效實(shí)施同種行為從而危及社會(huì)安全?？墒牵喜∷滥耸篱g人之常情， 人有旦夕禍福如月有陰晴圓缺，某個(gè)人的生命遭遇危險(xiǎn)，這本是我們社會(huì)中幾乎每時(shí)每刻 都在上演的事情。一旦責(zé)任阻卻的對(duì)象從被營(yíng)救者本人以及與之有近親屬等密切關(guān)系的人， 擴(kuò)展到任意第三者，那么被認(rèn)定為無(wú)罪的殺人行為將比比皆是?！玻福丁?/span>
最后，有的學(xué)者提出，當(dāng)行為人為了保全自己、近親屬或者與自己有密切關(guān)系之人的 生命而采取避險(xiǎn)行為時(shí)，是基于自利的動(dòng)機(jī)；既然出于自利動(dòng)機(jī)的避險(xiǎn)行為都能阻卻責(zé)任， 那么，當(dāng)行為人出于保全無(wú)關(guān)第三人生命的利他動(dòng)機(jī)實(shí)施避險(xiǎn)時(shí)，就沒(méi)有理由否定成立責(zé) 任阻卻事由的可能?！玻福贰?但是，無(wú)期待可能性能夠阻卻責(zé)任的根據(jù)主要不在于行為動(dòng)機(jī)的道 德性，而在于意志自由、不法以及特別預(yù)防和一般預(yù)防之必要性這三者同時(shí)大幅降低。正 因?yàn)槿绱?，無(wú)期待可能性的成立原則上要求行為人是基于自保動(dòng)機(jī)，至少是為了保護(hù)與自 己有近親屬等密切關(guān)系之人的重大法益。在為保護(hù)無(wú)密切關(guān)系之人的場(chǎng)合，唯有當(dāng)三者的 綜合下降幅度在實(shí)質(zhì)上與前述情形相當(dāng)時(shí)，才能阻卻責(zé)任?？梢?jiàn)，基于利他動(dòng)機(jī)實(shí)施的損 害行為，反而比利己動(dòng)機(jī)支配下的損害行為，更難以成立超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。
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