階層理論下的犯罪構(gòu)成
《張明楷刑法學(xué)講義》讀書筆記
?？淳W(wǎng)上公開的起訴書和判決書，就會發(fā)現(xiàn)，有些案件的文書在釋法說理方面是有些單薄的。當(dāng)然，其中的原因是復(fù)雜的，但我認(rèn)為這可能仍然是我國法治建設(shè)中一項需要格外認(rèn)真對待的環(huán)節(jié)。張老師在他的著作中，包括在這部講義中，在認(rèn)定犯罪的階層立論的運(yùn)用上是非常值得在撰寫各類法律文書時去參考和學(xué)習(xí)的思維方式和邏輯鋪陳。
理論與實(shí)務(wù)之間的關(guān)系是非常微妙的。如果僅僅靠經(jīng)驗(yàn)去從事法律工作，那極大的可能是不斷的重復(fù)曾經(jīng)的套路，談不上進(jìn)步或者優(yōu)化，只能說是更加熟練。這個時候的進(jìn)步，只能通過來自機(jī)構(gòu)自身的或者來自社會條件的變化來倒逼改變，而這種改變還要面對因經(jīng)驗(yàn)積累不斷牢固化的成見的排斥。而如果想要通過在經(jīng)驗(yàn)中形成反思，以便不斷的校正和調(diào)整自身的行為，那么理論就是那個為校正提供不同視角的資源。在這個意義上，經(jīng)驗(yàn)不該是排斥理論的理由，它與理論也并不是對立的。所謂的法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)不在于邏輯，并不是說只要經(jīng)驗(yàn)而不要邏輯，而是要在經(jīng)驗(yàn)中去審視邏輯，體認(rèn)邏輯，展開邏輯。
階層理論的犯罪構(gòu)成：
1不法（行為客觀上符合犯罪構(gòu)成要件，且沒有違法阻卻事由）
2有責(zé)（不法行為具有可譴責(zé)性）
先判斷是否不法，有不法發(fā)生才會有責(zé)任問題。是遞進(jìn)的關(guān)系，犯罪是有責(zé)的不法行為。
1不法
1.1構(gòu)成犯罪要件符合性（行為符合刑法分則規(guī)定的某個犯罪的要件要素，即行為構(gòu)成犯罪必須具有某個刑法分則的要件要素，以此判斷一行為是否違法）
1.1.1行為人的行為是否滿足刑法分則的某個罪的構(gòu)成要件要素。
1.1.2判斷某一行為是否符合某一罪的構(gòu)成要件要素（定罪過程），分成三步：一是解釋刑法分則規(guī)定的這一具體罪名，其構(gòu)成要件包含哪些構(gòu)成要件要素；二是從行為人實(shí)施的行為中提取事實(shí)；三是判斷這些事實(shí)是不是滿足此最的所有構(gòu)成要件要素。
1.1.3在進(jìn)行上述三個步驟（作為大前提的規(guī)范、作為小前提的事實(shí)和作為結(jié)論的是否滿足）之前，應(yīng)該有一預(yù)判。沒有預(yù)判是不可能找到大前提的那個具體規(guī)范的。根據(jù)預(yù)判找出大前提，即可能施用的法律規(guī)范。
1.1.4構(gòu)成要件主要包含哪些內(nèi)容：行為主體，特殊身份、行為、結(jié)果。需要根據(jù)刑法分則中某一罪名的罪狀描述來確定。
1.1.5如何判斷一犯罪事實(shí)構(gòu)成某一罪的構(gòu)成要件要素？一、構(gòu)成要件符合性不是說犯罪事實(shí)與構(gòu)成要件一模一樣，而是指案件事實(shí)并不缺少構(gòu)成要件要素。二、案件事實(shí)少于構(gòu)成要件要素的一定不符合構(gòu)成要件。三、案件事實(shí)可以符合多個罪的構(gòu)成要件，那么就選擇最能全面評價行為的罪。
（行為要素-不作為犯：
一作為義務(wù)來源-保證人地位。保證人范圍的確定，作為義務(wù)的產(chǎn)生，對結(jié)果產(chǎn)生與否有支配地位。
二作為義務(wù)可能性，
三結(jié)果回避可能性。）
（結(jié)果要素：一是結(jié)果的因果性，由構(gòu)成要件行為造成；二是結(jié)果具有侵害性或危險性；三是結(jié)果具有法定刑，必須是刑法分則條文規(guī)定的結(jié)果。
結(jié)果的不同可以把犯罪劃分為不同的類別：行為犯和結(jié)果犯。結(jié)果犯是指行為發(fā)生終了與結(jié)果發(fā)生之間有一定的時間間隔。如故意殺人，死亡結(jié)果有可能有一定時間間隔。行為犯則是說行為與結(jié)果同時發(fā)生，比如偽證罪。行為犯不需要判斷因果關(guān)系。）
（因果關(guān)系：狹義因果關(guān)系-行為和結(jié)果在客觀事實(shí)上是否存在引起和被引起的關(guān)系。因果關(guān)系是實(shí)施層面的是客觀層面的判斷。判斷的條件說-沒有前者則沒有后者時，那么前者就是后者的原因。）
（結(jié)果歸屬的判斷：結(jié)果是不是應(yīng)該歸屬行為。警察解救人質(zhì)時誤傷人質(zhì)，人質(zhì)受傷應(yīng)該歸屬給誰。規(guī)則：一前提是危險的現(xiàn)實(shí)化。沒有結(jié)果回避可能性的時候不能歸結(jié)給行為。護(hù)士給患者注射抗生素，患者有特殊過敏。危險行為沒有現(xiàn)實(shí)化。行為違反了規(guī)范，但是結(jié)果不是規(guī)范禁止的。張三酒駕，在高速上，行人李四橫穿高速，這個醉酒和撞死人之間就沒有因果關(guān)系。二結(jié)果歸屬前提還要判斷構(gòu)成要件的范圍。張三撞人了，警察在送人去醫(yī)院的時候出了車禍。）
1.2違法阻卻事由
犯罪的構(gòu)造是不法和責(zé)任，不法是指行為符合構(gòu)成要件并且違法。通常情況符合了構(gòu)成要件就具有了違法行為。但是有些排除違法的事由，使得符合構(gòu)成要件但并不違法，這就是違法阻卻事由。法律明文規(guī)定的違法阻卻事由有兩種：正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險，除此還包括被害人承諾、法令行為、自救行為等不成文的違法阻卻事由。
1.2.1正當(dāng)防衛(wèi)
正當(dāng)防衛(wèi)是指為了保衛(wèi)國家和公共利益、本人或者他人的人身和財產(chǎn)免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取的對不法侵害人造成或者可能造成損害的方法制止不法侵害的行為。一是特殊正當(dāng)防衛(wèi)，指針對嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪所進(jìn)行的防衛(wèi)，不存在防衛(wèi)過當(dāng)。二是一般正當(dāng)防衛(wèi)，其他。有防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}。我們也可以把特殊正當(dāng)防衛(wèi)看作是對防衛(wèi)限度的提示性規(guī)定。制止正在進(jìn)行的不法侵害從而保護(hù)法益。正當(dāng)防衛(wèi)不具有形式上的違法行為也不具有實(shí)質(zhì)上的違法性。正當(dāng)沒有向不正當(dāng)讓步的義務(wù)。防衛(wèi)造成的損害可以大于侵害的損害，但是過于懸殊就不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。
正當(dāng)防衛(wèi)成立的條件：一是針對正在實(shí)施的，具有攻擊性、破壞性、緊迫性且實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)能夠阻止或者減輕這種不法侵害的行為。（重婚罪等）。二是不法侵害正在進(jìn)行。已經(jīng)開始還沒有結(jié)束的階段。三是必須針對不法侵害人本人進(jìn)行的。四是必須不能明顯超過必要限度造成重大損害的。防衛(wèi)過當(dāng)要視情形而負(fù)責(zé)任。
（偶然防衛(wèi)：故意或者過失實(shí)施一個行為，但是在客觀上形成了防衛(wèi)的外觀。沒有防衛(wèi)意識但是有防衛(wèi)結(jié)果。——缺乏法益侵害性。偶然防衛(wèi)行為本身，偶然防衛(wèi)之前的準(zhǔn)備行為還是可以為刑罰評價為預(yù)備犯罪的。）
1.2.2緊急避險
緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已損害另一較小或者同等法益的行為。正當(dāng)防衛(wèi)是針對正在進(jìn)行的不法侵害（正對不正），而緊急避險是兩個法益之間的沖突（正對正，在這種情況下之所以阻卻違法，根本原因在于緊急避險行為保護(hù)了更大、起碼是同樣大的法益。通過損害一種法益保護(hù)另一種法益）
緊急避險條件：一是必須發(fā)生了現(xiàn)實(shí)危險，法益正處于可能遭受具體損害的危險之中。不一定非要來自于人的行為。（例外是：如果他人自愿放棄自己有權(quán)支配的法益，對這個法益就不能進(jìn)行緊急避險來侵害其他的法益。還有就是現(xiàn)實(shí)危險不包括業(yè)務(wù)上、職務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人所面臨的對本人的危險。）二是現(xiàn)實(shí)危險正在發(fā)生。法益正處在緊迫的威脅之中。三是必須出于不得已損害另一法益，沒有其他合理的辦法。四是必須沒有超過必要的限度。造成的損害不能超過避免的損害。
1.2.3被害人承諾
被害人承諾是指被害人請求、許可、同意行為人侵害自己的法益，表明被害人放棄了自己的法益，或者說，被害人放棄了對自己法益的保護(hù)。
成立違法阻且的條件：一是承諾人對被侵害的法益有處分的權(quán)限。（這一處分有限度，比如對生命的承諾就是無效的）；二是承諾人必須對自己所承諾事項的意義、范圍有理解能力；三是承諾人不僅要承諾行為人可以實(shí)施侵害行為，而且應(yīng)當(dāng)承諾行為的結(jié)果（如甲明知乙是酒后駕駛?cè)匀蛔谝业能嚿?，結(jié)果乙交通肇事導(dǎo)致甲重傷，不能認(rèn)為甲對重傷有承諾）；四是承諾必須基于承諾人的真實(shí)意志；五是必須存在現(xiàn)實(shí)的承諾。
1.2.4危險接受
分為兩種：一是自己危險化的參與（被害人自己意識到并且實(shí)施了危險行為，而且遭受了危險結(jié)果，被告人只是參與了危險行為。）二是基于合意的他者危險化（危險行為是被告人實(shí)施的，但是是基于合意的，被害人同意被告人實(shí)施的危險行為，但沒有承諾承受危險結(jié)果）。共同點(diǎn)：被害人都不希望危險結(jié)果的放生，他們都相信并且期待侵害結(jié)果不會發(fā)生。侵害結(jié)果都有被害人的參與。
自己危險化的參與：兩人以上參與的（正犯和共犯），只有正犯的行為符合構(gòu)成要件具有違法性，共犯的行為才具有違法性（共犯的從屬性原理）。被害人自己支配了侵害結(jié)果的發(fā)生。被告人只是參與了自己危險化的行為。被害人類似于正犯，被告人的行為是共犯。
基于合意的他者危險化：船工在乘客的要求下在暴雨環(huán)境下渡河，船翻了乘客死亡。是船工的行為造成了乘客死亡，在客觀上符合過失致人死亡的構(gòu)成要件。乘客要求出租車司機(jī)超速行駛，結(jié)果車禍乘客死亡的。出租車司機(jī)的行為在客觀上符合過失致人死亡的構(gòu)成要件。例外是行為是被害人支配的，如警察攔截?zé)o證駕駛的甲，并要求甲載其到派出所，車禍造成警察受傷的，甲不應(yīng)負(fù)責(zé)任。反過來如果是甲受傷的那么警車需要負(fù)責(zé)。
2.有責(zé)
即可譴責(zé)性（故意、過失、責(zé)任能力、違法性認(rèn)識的可能性、期待可能性等）
2.1.犯罪故意
2.1.1犯罪故意的組成
犯罪故意是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。包括兩個因素：認(rèn)識因素（明知道自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果）和意志因素（希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生）。
一、認(rèn)識因素與意志因素必須是現(xiàn)實(shí)的和確定的。二、認(rèn)識因素和抑制因素必須是有機(jī)統(tǒng)一的，即一方面任何犯罪的故意都必須同時存在兩個要素，另一方面行為人所認(rèn)識到的結(jié)果和所希望或者放任發(fā)生的結(jié)果在刑法上要具有同一性。
不但要判斷行為人是否認(rèn)識到了單純的犯罪事實(shí)，還要看行為人是否認(rèn)識到了行為的社會意義。（判斷標(biāo)注：行為人所屬的外行人領(lǐng)域的平行評價——確定行為人對行為的社會意義的認(rèn)識）。
2.1.2認(rèn)識錯誤
事實(shí)認(rèn)識錯誤：具體的事實(shí)認(rèn)識錯誤（認(rèn)識事實(shí)雖然不一致但沒有超出同一個犯罪構(gòu)成，如故意殺人罪中的他人是張三還是李四）、抽象的事實(shí)認(rèn)識錯誤（超出了同一個犯罪構(gòu)成，如殺珍惜動物而殺了一個人）。
具體的事實(shí)認(rèn)識錯誤：攻擊對象和實(shí)際受害對象不一致——打擊錯誤。法定符合說：以法律規(guī)定的一個犯罪構(gòu)成范圍內(nèi)。重視的是法益的性質(zhì)而不是法益主體的區(qū)別。（一有利于平等保護(hù)法益；二只有在同一個法定符合范圍內(nèi)追究了行為人既遂的責(zé)任，才有利于實(shí)現(xiàn)預(yù)防范圍的刑法目的，而不會出現(xiàn)因?yàn)橹黧w不同造成的-過失罪與另一故意罪未遂的不當(dāng)情況。）
抽象的事實(shí)認(rèn)識錯誤：比如本來以為運(yùn)輸?shù)氖嵌酒?，結(jié)果認(rèn)識的卻是尸體的情況。行為人認(rèn)識的事實(shí)和實(shí)際上的事實(shí)分別屬于不同的犯罪構(gòu)成。不同犯罪構(gòu)成之間的錯誤。張三要?dú)⒘死钏模Y(jié)果殺死了李四名貴的狗。按照法定符合說，同一個犯罪構(gòu)成內(nèi)的認(rèn)識錯誤不影響犯罪的成立。而在犯罪構(gòu)成間的認(rèn)識錯誤，原則上就會影響犯罪構(gòu)成的成立。張三有故意殺人的行為，造成了過失毀壞財物的客觀后果，過失毀壞財物沒有刑法規(guī)定，因此張三成立故意殺人未遂。（抽象的事實(shí)認(rèn)識錯誤的處理情況可以分成幾種情況：第一，故意內(nèi)容中而不法內(nèi)容輕，如果刑法上故意未遂犯比輕罪既遂犯更重，就認(rèn)定為重罪的未遂犯。張三以殺人故意殺李四，結(jié)果把王五的寵物打死了。就應(yīng)該認(rèn)定故意殺人未遂，因?yàn)樾谭ㄉ瞎室鈿⑷宋此焯幜P更重。如果未遂犯與既遂犯保護(hù)的法益是同質(zhì)的，那么就在重合的限度內(nèi)認(rèn)定為輕罪的既遂犯，銷售假藥和銷售劣藥，張三以為是假藥銷售，其實(shí)銷售的是劣藥，銷售假藥的未遂處罰輕于銷售劣藥，兩罪保護(hù)的法益是同質(zhì)的，這個時候應(yīng)認(rèn)定為銷售劣藥罪的既遂。第二，故意內(nèi)容輕，不法內(nèi)容重。要看重罪的客觀事實(shí)能不能評價為輕罪的客觀事實(shí)，如果能則認(rèn)定為輕罪的既遂犯。張三主觀上想要盜竊財物，結(jié)果盜竊了槍支。可以評價為盜竊罪的既遂。第三，雖然故意內(nèi)容和不法內(nèi)容屬于不同的構(gòu)成要件，但兩者性質(zhì)相同，法定刑也相同。以不法事實(shí)來確定罪名。如走私文物和走私貴金屬罪，以為走私的是貴金屬，客觀上走私的是文物，一般認(rèn)定為走私文物罪。）
2.2過失
2.2.1過失的類型
過失犯罪有兩種：疏忽大意的過失（行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見，應(yīng)當(dāng)預(yù)料到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有遇見。護(hù)林員在山林里燒烤）。過于自信的過失（行為人已經(jīng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，但是卻輕信能夠避免結(jié)果的這種心理態(tài)度。酒后駕車造成交通事故，交通肇事罪）。故意是已經(jīng)預(yù)見已經(jīng)明知，而過失是指有預(yù)見可能性。
疏忽大意的過失和意外事件之間的區(qū)別在應(yīng)當(dāng)預(yù)見上。意外事件的特征：一是客觀上造成了損害結(jié)果，二是行為人沒有故意和過失，三是損害結(jié)果由不能預(yù)見的原因所引起。如汽車司機(jī)在雨夜行車壓過了在公路睡在稻草下的瘦小的人。反過來汽車司機(jī)疲勞駕駛撞死了行人-交通肇事或過失致人死亡。
“故意犯罪應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”“過失犯罪法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”
法律有規(guī)定：一是分則條文使用了過失這一概念。比如過失致人死亡罪。二是分則條文使用了“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”表述的，比如醫(yī)療事故罪。三是分則條文使用“發(fā)生……事故”表述的，比如教育設(shè)施重大安全事故罪。四是分則條文使用“玩忽職守”表述的，比如玩忽職守罪。
2.2.2過失犯罪的構(gòu)造
過失類犯罪的客觀方面表述為違反了結(jié)果回避義務(wù)-這是構(gòu)成要件要素。在不法層面只要行為人實(shí)施了危險行為，就違反了結(jié)果回避義務(wù)。只要行為人醉酒駕車，他就違反了結(jié)果回避義務(wù)。這跟有責(zé)層面的他對結(jié)果是不是有預(yù)見可能性無關(guān)。過失犯的成立也要通過要件符合性、違法性、有責(zé)性三個層次來判斷。
2.3主觀的超過要素
一般情況下主觀與客觀存在對應(yīng)關(guān)系。比如故意殺人，客觀要素是殺人行為致人死亡，故意內(nèi)容是認(rèn)識到自己的行為會導(dǎo)致他人死亡的結(jié)果。如果只有傷害的故意，則只能是故意傷害致死。即在主觀要素和客觀要素重合的范圍內(nèi)認(rèn)定犯罪。
主觀的超過要素是說有些主觀要素不一定非要外在化和現(xiàn)實(shí)化。在某些犯罪中要求有某一主觀要素，但是并不要求和這個主觀要素相對應(yīng)的客觀事實(shí)。
比如某些目的犯（有某種特定犯罪目的的犯罪），以牟利和傳播為目的走私淫穢物品。牟利和傳播為目的，并不要求客觀上牟利了。只要實(shí)施了走私行為就可以。再如綁架罪。
再如某些犯罪的犯罪動機(jī)，也是超過要素。犯罪動機(jī)是說基于什么樣的心理原因?qū)嵤┓缸铩Ｒ话闱闆r下犯罪動機(jī)不是必須的。在某些瀆職類犯罪中，犯罪動機(jī)是主觀的超過要素。比如徇私枉法罪（必須存在這一主觀要素，但不要求一定存在一個與此主觀要素對應(yīng)的客觀事實(shí)。徇私徇情，是必須存在的主觀要素。）
2.4責(zé)任年齡
不滿14周歲。14-16周歲：故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡，強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的。規(guī)定的八種是犯罪行為，而不是罪名。比如搶劫槍支可以在搶劫的犯罪構(gòu)成內(nèi)負(fù)責(zé)。
2.5責(zé)任能力
行為與責(zé)任同時存在，責(zé)任能力必須與行為同時存在。原因自由行為是要處罰的（如知道自己喝酒后會失控，仍然喝酒而后造成的行為）。行為應(yīng)該理解為行為的發(fā)生與結(jié)果發(fā)生之間有因果關(guān)系。這就會使得行為與責(zé)任同時存在的原則在原因自由行為的處罰之間不再有矛盾。（如行為人行為到一半忽然失去了責(zé)任能力，間歇性精神病人在故意傷害過程中精神失常，因果偏離不重大，則仍然要承擔(dān)責(zé)任。）
2.6違法性認(rèn)識
違法性認(rèn)識錯誤（行為人在客觀上對自己的行為沒有認(rèn)識錯誤，僅僅是認(rèn)為行為在法律上是否被禁止有認(rèn)識錯誤。張三知道捕殺某種珍惜鳥類對生態(tài)有害，但是不知道這個行為被刑法禁止了是違法行為。）。違法性認(rèn)識的可能性（刑法不要求行為人是否知道自己的行為是否違法，但是要求行為人對于其違法行為有認(rèn)識的可能性。）當(dāng)一個人有違法性認(rèn)識錯誤的時候，就需要判斷此人是否有違法性認(rèn)識的可能性。缺乏違法性認(rèn)識的可能性是責(zé)任阻卻事由。
判斷標(biāo)準(zhǔn)：是否能夠回避違法性認(rèn)識錯誤，其判斷標(biāo)準(zhǔn)必須是違法行為的行為人本人，而不是一般人。一行為人具有認(rèn)識違法性的能力，比如不是孩子，不是精神病患者。二行為人具有具體的契機(jī)能夠?qū)ψ约盒袨榈姆尚再|(zhì)進(jìn)行考察。三對于行為違法性認(rèn)識的可能性行為人能夠感知到，比如聾啞人，其他人向他說，他是無法利用這個“說”來回避違法性認(rèn)識錯誤。
2.7期待可能性
期待可能性：根據(jù)行為人行為時的具體情況，有可能期待行為人不實(shí)施違法行為，而選擇實(shí)施合法行為。期待可能性是一個獨(dú)立的責(zé)任要素。缺乏期待可能性的，阻卻責(zé)任。如被拐賣的已婚婦女又與他人結(jié)婚的，具有重婚的行為和故意，但是缺乏期待可能性，因此不成立重婚罪。這種情況并不多，因?yàn)槠诖赡苄詷?biāo)準(zhǔn)比較模糊。容易出現(xiàn)司法腐敗問題。
判斷標(biāo)準(zhǔn)：一從判斷資料角度看，要從行為人角度出發(fā)來衡量，行為人的身體和具體心理條件等。二從判斷基準(zhǔn)角度看，要采用平均人的標(biāo)準(zhǔn)。所以，判斷標(biāo)準(zhǔn)是站在法益保護(hù)的立場，針對行為人當(dāng)時的身體和心理條件等，通過與行為人相近的其他多數(shù)人進(jìn)行比較來判斷能不能期待行為人在當(dāng)時可以通過發(fā)揮自己的能力而不實(shí)施違法行為。
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