我國目前的法律與政策對小產(chǎn)權(quán)房原則上采取了禁止或限制的態(tài)度，但越禁越多，越限越多。{1}其原因何在，其出路何在，已成為困擾我國立法者的一個(gè)重大問題。
在本質(zhì)上，小產(chǎn)權(quán)房的問題不僅僅是“房”的問題，更主要的是一個(gè)“土地”的問題，是一個(gè)是否允許集體土地自由向城市流轉(zhuǎn)的問題。我們需要反思的是，法律上限制農(nóng)村土地用途與處分的法律規(guī)則是否有其正當(dāng)性？在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌階段，土地價(jià)值日益增長，在誰與誰之間以及如何分配土地增長利益，是解決小產(chǎn)權(quán)房的核心所在。
一、小產(chǎn)權(quán)房與農(nóng)村集體土地上權(quán)利體系
所謂小產(chǎn)權(quán)房，是相對于大產(chǎn)權(quán)房而言的。大產(chǎn)權(quán)房是國有土地上建造的、在市場上流通的商品房，其流通不受限制；而小產(chǎn)權(quán)房是在集體所有土地上建造的、主要出讓給城市居民的房屋，其流通受到法律限制或禁止。從廣義上來講，農(nóng)村集體所有土地上所有的房屋都是小產(chǎn)權(quán)房，因?yàn)樗修r(nóng)村房屋都不得出賣給城市居民；從狹義上來講，是指除了宅基地上建造的自用房以外的用于出賣給城市居民的房屋。本文采取廣義的小產(chǎn)權(quán)房概念，以便統(tǒng)一、完全解決集體土地與小產(chǎn)權(quán)房利益的歸屬問題。
由于房屋與土地的天然聯(lián)系，我們在分析房屋利益歸屬時(shí)，總是離不開對土地利益歸屬的分析，另外，對小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行限制或禁止，主要根據(jù)的是我國相關(guān)農(nóng)村集體土地法律政策。所以，在我們分析如何處理小產(chǎn)權(quán)房問題之前，我們應(yīng)當(dāng)先分析我國農(nóng)村集體土地上的法律秩序。而且，需注意的是，在農(nóng)村集體土地上非法建設(shè)的小產(chǎn)權(quán)房，不僅法律不承認(rèn)其本身不動產(chǎn)所有權(quán)屬性，而且也不承認(rèn)小產(chǎn)權(quán)房人享有集體土地使用權(quán)。這是一種無秩序的狀態(tài)，我們姑且稱之為農(nóng)村集體土地上的事實(shí)秩序。
?。ㄒ唬┺r(nóng)村土地上的法律秋序
1．物權(quán)法律秩序。在我國，土地分別為國家與集體所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有（《
憲法》第
10條第2款、《
物權(quán)法》第
47條第2句）。{2}也就是說，農(nóng)村土地主要?dú)w集體所有。在農(nóng)村集體所有土地上可以設(shè)定三種用益物權(quán)，其一是土地承包經(jīng)營權(quán)，其二是建設(shè)用地使用權(quán)，{3}其三是宅基地使用權(quán)。宅基地使用權(quán)也可以被劃入建設(shè)用地使用權(quán)之列。根據(jù)建設(shè)用地使用權(quán)與宅基地使用權(quán)，公民或法人可以取得建筑物所有權(quán)，在承包經(jīng)營土地上原則上不可以建筑，但法律允許建筑一定比例的用于看護(hù)莊稼林木的房屋或構(gòu)筑物。
2．債權(quán)法律秩序。我國法律允許根據(jù)合同關(guān)系獲得集體土地使用權(quán)。根據(jù)《
物權(quán)法》第
128條，土地承包經(jīng)營權(quán)可以流轉(zhuǎn)，流轉(zhuǎn)的方式可以是轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓，王利明認(rèn)為還包括租賃這一方式。{4}在現(xiàn)實(shí)生活中，城市居民往往通過承包或者租賃農(nóng)村集體土地的方式興建小產(chǎn)權(quán)房，在房屋所有權(quán)與農(nóng)村集體所有土地或土地承包經(jīng)營權(quán)之間是一種債法連接關(guān)系。在實(shí)踐中，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)建設(shè)用地也可以被出租，承租人建設(shè)房屋的，也可以認(rèn)為其建設(shè)房屋的權(quán)利根據(jù)是債法關(guān)系。
?。ǘ┬‘a(chǎn)權(quán)房與農(nóng)村集體土地使用事實(shí)秩序
從小產(chǎn)權(quán)房與土地之間的關(guān)系角度來看，大致存在如下幾種情況：①在實(shí)踐中，小產(chǎn)權(quán)房可能被建筑在農(nóng)村建設(shè)用地上、宅基地上，也可能被建筑在耕地上，其建筑的權(quán)利基礎(chǔ)可能是建設(shè)用地使用權(quán)，也可能是宅基地使用權(quán)以及土地承包經(jīng)營權(quán)，農(nóng)民或鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等可以取得該建筑物的所有權(quán)。但如果農(nóng)民或鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等將其轉(zhuǎn)讓給城市居民的，該轉(zhuǎn)讓合同原則上無效，{5}那么，無論轉(zhuǎn)讓合同中是否包含轉(zhuǎn)讓建設(shè)用地使用權(quán)等用益物權(quán)的意思，城市居民獲得的都是一個(gè)沒有用益物權(quán)基礎(chǔ)的建筑物所有權(quán)。②在農(nóng)村集體組織或農(nóng)民個(gè)人自主開發(fā)建房、與村外企業(yè)合作開發(fā)建房或者由開發(fā)商開發(fā)建房的情況下，{6}房屋投資人可能已獲得了建設(shè)用地使用權(quán)等用益物權(quán)，也可能沒有獲得任何用益物權(quán)。③在實(shí)踐中，城市居民承租農(nóng)村土地、建設(shè)房屋后用于出租或者出讓，此時(shí)，其在他人土地上建設(shè)房屋的權(quán)利基礎(chǔ)是租賃合同，按照目前法律政策，該租賃合同也是無效的，其應(yīng)無在他人土地上建設(shè)的權(quán)利。④城市居民購買農(nóng)村宅基地后自行建造房屋的，由于其不能取得宅基地使用權(quán)，實(shí)質(zhì)上也是在他人土地上建筑房屋。⑤在農(nóng)村集體非利用土地上建筑的，建筑物投資人自始即未獲得任何土地使用權(quán)。
根據(jù)《
物權(quán)法》第
50條，因合法建造事實(shí)行為設(shè)立物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力。反面推之，非法建造情況下，建造人應(yīng)不能取得建筑物所有權(quán)，更談不上據(jù)此取得建設(shè)用地使用權(quán)。但如此理解，會產(chǎn)生重大不公平問題，因?yàn)檫@樣一來，就等于通過法律規(guī)定征收了建筑物投資人的財(cái)產(chǎn)，與我國既有的征收法律規(guī)定相沖突。所以，不如在這里將其解釋為：非法建造者不能取得不動產(chǎn)物權(quán)，其對非法建造的建筑物享有動產(chǎn)物權(quán)。{7}
筆者認(rèn)為，上述情況均屬于事實(shí)使用土地進(jìn)行建筑的情況，房屋占有人或者沒有使用土地的用益物權(quán)，或者沒有使用土地的債權(quán)，那么，他們在土地上的利益是什么呢？我們在這里不妨借助“物權(quán)”的內(nèi)涵，將其稱為事實(shí)物權(quán)。在筆者看來，法律術(shù)語是用來描述事物的、理解事物的，現(xiàn)實(shí)生活中，小產(chǎn)權(quán)房建造人、買受人對土地基本享有一種排他的占有、使用、收益乃至支配的權(quán)利，完全符合物權(quán)的特征，但法律尚未承認(rèn)物權(quán)地位，故我們只能稱其為事實(shí)物權(quán)。
事實(shí)物權(quán)現(xiàn)象并非中國獨(dú)有之現(xiàn)象，其普遍存在于轉(zhuǎn)型社會，尤其是前社會主義國家。如民主德國，在沒有設(shè)定用益物權(quán)的情況下，農(nóng)民在農(nóng)用生產(chǎn)合作社土地上修建建筑物，或者農(nóng)用生產(chǎn)合作社在其土地上建筑并將建筑物轉(zhuǎn)讓給市民，或者出讓土地給市民、市民在鄉(xiāng)村土地上建筑的，‘也屢見不鮮。國家部門、企業(yè)或者合作社建筑房屋活動常常在沒有所有權(quán)以及所有權(quán)界限澄清，并且沒有任何使用合同的情況下，延伸到一塊或者多塊私人土地之上。承租人在他人土地上進(jìn)行建筑的情況，也不在少數(shù)。{8}
那么，為什么會形成事實(shí)物權(quán)呢，德國學(xué)者認(rèn)為，在國家或集體所有權(quán)法律秩序下，法律為黨政機(jī)關(guān)任意專斷保留了很大的空間，而且不僅如此，在現(xiàn)實(shí)生活中，還大量存在著與法律相違背的附加的、單純的“無秩序”狀態(tài)。{9}物權(quán)狀態(tài)的無秩序往往是由于既有法律的不正義所造成的，二者相伴而生。在出現(xiàn)無秩序狀態(tài)的情況下，我們總是要反思法律的正義性。所以，值得我們深思的是，導(dǎo)致這些事實(shí)物權(quán)存在的法律是否符合正義。
二、農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)限制法律規(guī)則的廢止
我國法律限制集體土地及其權(quán)利流轉(zhuǎn)，但這種限制的內(nèi)容并非排除集體土地的市場流通性，而是排除集體組織與私人流轉(zhuǎn)集體土地或土地權(quán)利，這一限制政策是小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生與繁榮的主要制度原因。可以說，小產(chǎn)權(quán)房這種無秩序狀態(tài)是該法律規(guī)則催生的。正義是法律的最高價(jià)值，正義是規(guī)范秩序、社會制度與社會體制正當(dāng)化的最高原則。{10}通過正義，可以防止立法者恣意妄為，可以保障法律的一般普適性，可以保障機(jī)會平等。所以，下文將從正義的視角評價(jià)農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)限制規(guī)則。
?。ㄒ唬┺r(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)限制法律規(guī)則
根據(jù)我國現(xiàn)行法律，集體土地上的物權(quán)受到嚴(yán)格限制，主要體現(xiàn)在用途、向城市流轉(zhuǎn)以及抵押等三個(gè)方面：
首先，集體土地原則上只能被用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，而不得被用于建筑住宅或者工業(yè)生產(chǎn)等非農(nóng)業(yè)建設(shè)（《
土地管理法》第
63條），土地承包經(jīng)營權(quán)以及四荒土地在一定的法定條件下可以流轉(zhuǎn)（《
物權(quán)法》第
133條、第
128條），但不能改變土地所有權(quán)性質(zhì)和土地用途。在例外情況下，集體土地也可以被用于建設(shè)目的，如宅基地、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施公益事業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)（《
土地管理法》第
43條）等情況。
其次，根據(jù)我國《
城市房地產(chǎn)管理法》第
8條規(guī)定，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后，該國有土地的使用權(quán)方可有償轉(zhuǎn)讓。也就是說，集體性質(zhì)土地上不得進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，只有國家才可以進(jìn)行土地開發(fā)建設(shè)。國務(wù)院2008年1月8日頒布的《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》明確規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。該規(guī)則主要目的就在于禁止城鎮(zhèn)居民到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或“小產(chǎn)權(quán)房”，以及禁止任何單位和個(gè)人非法租用、占用農(nóng)民集體所有土地搞房地產(chǎn)開發(fā)。{11}
最后，農(nóng)村土地上的物權(quán)通常不能用于抵押?！?a>物權(quán)法》第
184條規(guī)定，土地所有權(quán)、耕地不得抵押，土地承包經(jīng)營權(quán)原則上也不得抵押，{12}但以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)可以抵押（《
物權(quán)法》第
180條第1款第3項(xiàng)）。根據(jù)《
物權(quán)法》第
183條，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押，以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占有范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，未經(jīng)法定程序，不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地用途（《
物權(quán)法》第
201條）。
關(guān)于土地用途的規(guī)制，應(yīng)當(dāng)無可非議，各國法律均有之，但通過用途限定來說明限制集體土地只能通過國家征收并由國家負(fù)責(zé)流轉(zhuǎn)的正當(dāng)性，反而使其本身的正當(dāng)性大打折扣。在本質(zhì)上，對于集體土地流轉(zhuǎn)以及抵押的限制與禁止，其目的并不在于否認(rèn)集體土地的市場性，而是在于肯定國家壟斷土地流通并獨(dú)享土地增值利益的法律地位。
（二）國家壟斷集體土地流通的正義考察
根據(jù)拉德布魯赫的觀點(diǎn)，正義有三個(gè)要素，首先是形式的正義，即平等；其次是內(nèi)容上的正義，即合目的性；最后是功能上的正義，即法律安全或法律和平。{13}
1．形式正義考察。從形式上來看，正義的本質(zhì)是平等，平等是狹義的正義，其要回答的問題是如何規(guī)定生活事實(shí)的問題。按照平等原則，相同情況應(yīng)當(dāng)相同處理，不同情況應(yīng)當(dāng)不同處理。{14}從土地屬性來看，其不僅可以被用于農(nóng)業(yè)目的，也可以被用于建設(shè)等其他目的，在這點(diǎn)上，農(nóng)村土地與城市土地并無區(qū)別，將農(nóng)村集體土地限定在農(nóng)業(yè)用途而將城市土地定位在建設(shè)用地用途，并不符合平等觀念。
在我國，國家是城市土地的所有權(quán)人，可以自由出讓土地建設(shè)用地使用權(quán)，在此建設(shè)用地上建設(shè)的商品房是合法的；而集體組織或其成員是農(nóng)村土地的所有權(quán)人，但卻不可以自由出讓土地建設(shè)用地使用權(quán)，在此建設(shè)用地上建筑的商品房是非法的，這已然形成了一種不平等。但更為不平等的是，集體組織或農(nóng)民不得向城市居民出賣商品房，但國家可以征收集體土地、然后將其出賣給城市居民，還可以出賣給農(nóng)民。在農(nóng)村土地上建設(shè)的房屋，其與土地的法律關(guān)系狀況類似于在城市土地上建筑的房屋與國有土地建設(shè)用地使用權(quán)的法律關(guān)系，法律上當(dāng)無區(qū)別對待的理由。所以，根據(jù)平等原則，國家享有土地所有權(quán)，集體享有土地所有權(quán)，國家可以處分土地使用權(quán)，集體也應(yīng)該可以處分土地使用權(quán)，《
物權(quán)法》第
4條即明確了這一點(diǎn)。
城市建設(shè)用地使用權(quán)完全可以用于抵押，而農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)卻不得用于抵押，集體土地建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押，在這一點(diǎn)上也有失平等。禁止或限制農(nóng)村集體土地權(quán)利抵押的立法理由不外乎農(nóng)業(yè)用地保護(hù)以及農(nóng)民社會保障。但為了農(nóng)業(yè)用地保護(hù)以及農(nóng)民社會保障，禁止或者限制集體土地抵押，過當(dāng)?shù)叵拗屏思w土地權(quán)利，立法者完全可以通過耕地保護(hù)流通限制規(guī)則解決農(nóng)業(yè)用地保護(hù)問題，而農(nóng)民社會保障問題應(yīng)當(dāng)由政府或集體經(jīng)濟(jì)組織承擔(dān)起來。
2．內(nèi)容正義考察。拉德布魯赫并沒有滿足于形式正義，而是進(jìn)一步探索了界定正義內(nèi)容的嘗試，提出了實(shí)體上合目的性（materiale Zweckma*igkeit）的概念，從相對主義的角度界定正義的內(nèi)容。{15}合目的性又被稱為社會正義或者公益正義。合目的性回答的是如何規(guī)則的問題，具體考量利益、期待、需求等要素。是否具有合目的性，首先取決于一個(gè)社會的最大的“善”是什么，我國是社會主義國家，追求全社會的公共福祉，奉行公有制制度，對于土地這種生產(chǎn)資料，尤其應(yīng)采用公有制制度。從我國實(shí)際出發(fā)，中國人多地少，公有可以在一定程度上解決人地之間的緊張關(guān)系。{16}
從我國國有企業(yè)改革、允許城市土地以建設(shè)用地使用權(quán)方式流通來看，對生產(chǎn)資料公有制的觀念已經(jīng)有所轉(zhuǎn)變，更強(qiáng)調(diào)對股權(quán)、收益等由生產(chǎn)資料產(chǎn)生的價(jià)值的公有，對于生產(chǎn)資料的使用則完全讓諸于私人。就農(nóng)村集體土地，也存在實(shí)物公有制向價(jià)值公有制轉(zhuǎn)變的趨勢。《
物權(quán)法》第一次明確規(guī)定農(nóng)民集體所有的含義是本集體成員集體所有（第59條）。王利明認(rèn)為，集體財(cái)產(chǎn)既為其成員所有，也屬于集體所有，而集體財(cái)產(chǎn)都是公有財(cái)產(chǎn)。{17}這種集體所有權(quán)是一種分割性所有權(quán)，含有一部分的處分權(quán)，但用益權(quán)以及大部分處分權(quán)均已被出讓給了使用權(quán)人。集體所有權(quán)人保留處分權(quán)的內(nèi)容或類型是法定的，如根據(jù)《
村民委員會組織法》、《
土地管理法》、《
農(nóng)村土地承包法》，對于承包土地的調(diào)整、承包方案的確定以及以其他方式將本集體農(nóng)村土地發(fā)包給組織以外的單位或者個(gè)人等事項(xiàng)，一般需經(jīng)過2/3多數(shù)決。再如，根據(jù)《
物權(quán)法》第
63條第2款，在集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會或其負(fù)責(zé)人做出的決定侵害集體成員合法權(quán)益的，受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷。
在集體土地使用權(quán)被出讓后，集體所有權(quán)人一直保有一個(gè)收取“地租”權(quán)利，此時(shí)，對土地的公有已轉(zhuǎn)變?yōu)槭杖 暗刈狻钡墓?。根?jù)公有制理論，土地租金應(yīng)當(dāng)被用于社會福利與社會保障。例如，北京鄭各莊通過村辦建筑企業(yè)開發(fā)宅基地，建筑的房屋的45％左右按照商品房出賣，獲得的23億元收益作為企業(yè)發(fā)展資金，該企業(yè)按照每一畝地 5000元的價(jià)格向村集體交納租金，由全村人共同享有，{18}在這里，集體公有的內(nèi)容是對土地租金的公有。
從上述邏輯出發(fā)，城市土地歸國家所有、土地使用權(quán)歸私人所有的規(guī)則并不違反公有制原則，農(nóng)村土地歸集體所有、土地使用權(quán)歸私人所有也不違反公有制原則。至于允許農(nóng)民集體直接在市場上流通集體土地，不僅符合價(jià)值公有制原則，而且也是價(jià)值公有制所要求的。
從利益考量上看，國家征收集體土地后進(jìn)行流轉(zhuǎn)的模式，國家往往獲得的是土地增值的大部分收益，據(jù)有關(guān)部門調(diào)查，一般是各級政府拿走土地征收補(bǔ)償金的50％～60%，村組拿走30％～40
