陳洪兵
來源：《法學(xué)論壇》2019年第2期
摘要：網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間正逐步走向交叉融合，“雙層社會”正逐步形成，傳統(tǒng)犯罪發(fā)生的場域，也由“現(xiàn)實物理空間”一個平臺，發(fā)展為“現(xiàn)實物理空間”與“網(wǎng)絡(luò)虛擬空間”兩個平臺。有關(guān)“網(wǎng)絡(luò)空間”是否屬于《刑法》中“公共場所”的爭論，充分暴露出傳統(tǒng)物理社會的一元化思維，已經(jīng)不能適應(yīng)雙層社會背景下的法益保護要求。為適應(yīng)雙層社會背景下的法益保護要求，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為《刑法》中“公共場所”的含義具有相對性，不應(yīng)將其局限于人的身體可以自由出入的現(xiàn)實物理空間。不宜將網(wǎng)絡(luò)游戲裝備等網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)認(rèn)定為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)中的“數(shù)據(jù)”，而應(yīng)認(rèn)為屬于財物，非法獲取之，構(gòu)成盜竊罪等財產(chǎn)犯罪。將破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”，限于物理性地毀壞生產(chǎn)資料的立場已經(jīng)不能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代的要求；以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪定罪的“南京反向炒信案”判決，值得肯定。
關(guān)鍵詞：雙層社會；刑法解釋；公共場所；虛擬財產(chǎn)；破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪
《法學(xué)論壇》2019年第2期（第34卷，總第182期）
目次
一、雙層社會背景下刑法解釋面臨的困境
二、主觀解釋論與客觀解釋論之辯
三、“公共場所”含義的相對性
四、侵害網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為的定性
五、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中“其他方法”的認(rèn)定
一、雙層社會背景下刑法解釋面臨的困境
隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，我國目前已進入互聯(lián)網(wǎng)時代。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心發(fā)布的報告稱，截至2017年12月，我國網(wǎng)民數(shù)量規(guī)模達(dá)7.72億，互聯(lián)網(wǎng)普及率高達(dá)55.8%，超過了全球平均水平(51.7%)4.1個百分點、亞洲平均水平(46.7%)9.1個百分點?！盎ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展和發(fā)達(dá)，使人們的生活空間由現(xiàn)實向虛擬延伸，‘在線’成為當(dāng)代人‘在世’生活的一種方式”。可以說，“以網(wǎng)絡(luò)為代表的現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展和深度社會化，正在全方位地改變著人類的社會面貌和生活”。如今，實體商場門可羅雀，人們通過網(wǎng)購，足不出戶便可以滿足幾乎一切生活所需。另一方面，隨著微信朋友圈的盛行，人們不再選擇三五成群地聚集在現(xiàn)實物理空間的公共場所中“鬧事”(這一點也為政府所忌諱)，而是傾向“扎堆”地活躍在各種微信群中。目前“網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間正逐步地走向交叉融合，‘雙層社會’正逐步形成”，傳統(tǒng)犯罪發(fā)生的場域，也由“現(xiàn)實物理空間”一個平臺，發(fā)展為“現(xiàn)實物理空間”與“網(wǎng)絡(luò)虛擬空間”兩個平臺，一個犯罪既可能在網(wǎng)絡(luò)空間完成“全部規(guī)范動作”，也可能同時跨越虛擬與現(xiàn)實兩個平臺空間而實現(xiàn)，而“兩個犯罪平臺的并存迫切需要讓傳統(tǒng)刑法能夠適用于兩個平臺之上的解釋路徑和套用規(guī)則”。
然而，當(dāng)今不少立法者、司法者與學(xué)者，由于對互聯(lián)網(wǎng)犯罪的特點、行為方式比較陌生，仍然秉持傳統(tǒng)物理社會一元的思維方式，不能與時俱進地在雙層社會背景下解讀傳統(tǒng)犯罪的構(gòu)成要件，“于是出現(xiàn)諸多認(rèn)定上的困難。從理論上說，這實際上就是刑法解釋學(xué)所面臨的新困境”。法律的滯后性使得實踐往往走在理論的前面，因而實踐對前沿問題給出的判斷經(jīng)常在理論界引起爭議。例如，當(dāng)立法解釋認(rèn)為侵犯通信自由罪中的“信件”包括“電子郵件”、司法解釋規(guī)定傳播淫穢物品牟利罪中的“淫穢物品”包括互聯(lián)網(wǎng)上的“淫穢電子信息”時，理論上幾乎沒有人提出異議；但當(dāng)司法解釋認(rèn)為利用互聯(lián)網(wǎng)散布謠言可以構(gòu)成尋釁滋事罪、判例認(rèn)為非法獲取他人游戲裝備后予以出售的行為構(gòu)成盜竊罪、法院判定通過網(wǎng)上“惡意好評”致使競爭對手遭受財產(chǎn)損失的行為構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪等，卻遭受理論界的廣泛質(zhì)疑。
在雙層社會背景下，出現(xiàn)了大量傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化的現(xiàn)象。從理論上講，殺人、傷害、放火、爆炸、投毒甚至強奸等幾乎所有的傳統(tǒng)犯罪，都有可能利用網(wǎng)絡(luò)工具或在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)生。而且，隨著人工智能時代的到來，“一切皆有可能”。面對雙層社會背景下無所不能、無所不在的網(wǎng)絡(luò)化犯罪，“仍然套用增設(shè)罪名的思路去解決網(wǎng)絡(luò)犯罪問題，既不現(xiàn)實，也不經(jīng)濟”，因而“理論界和司法界恐怕都要尊重社會客觀現(xiàn)實的發(fā)展，適度地調(diào)整和轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)觀念”，以“探索傳統(tǒng)刑法在信息時代和‘雙層社會’中的‘生存’之道，尋求傳統(tǒng)刑法的罪名體系套用于網(wǎng)絡(luò)空間的解決之道”。不過，也有學(xué)者對此表示擔(dān)心，“網(wǎng)絡(luò)時代我國刑法解釋存在明顯的擴張化趨勢很容易為了解決社會中出現(xiàn)的問題而突破罪刑法定原則”。更有學(xué)者直言，“網(wǎng)絡(luò)時代刑法客觀解釋的演進方向就是日益嚴(yán)重的擴大化與入罪化”，進而提出了“網(wǎng)絡(luò)時代客觀解釋的重新塑造：‘主觀的客觀解釋論’”。問題是，為收緊雙層社會背景下網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法解釋的韁繩，是否有必要以所謂的“主觀的客觀解釋論”來重新塑造網(wǎng)絡(luò)時代的刑法客觀解釋？應(yīng)該說，不無探討的余地。
二、主觀解釋論與客觀解釋論之辯
在刑法解釋目標(biāo)上，存在所謂主觀解釋論與客觀解釋論的對立。主觀解釋論認(rèn)為，刑法解釋的目標(biāo)在于探求立法者在制定刑法時的主觀意思，即探究“立法原意”?？陀^解釋論則認(rèn)為，刑法解釋的目標(biāo)就在于闡明刑法條文在客觀上所呈現(xiàn)出來的意思，而非“立法原意”。有學(xué)者認(rèn)為，客觀解釋論雖然有利于保持刑法的靈活性及賦予刑法文本以時代生命力，能夠滿足刑法的法益保護功能，但其存在如下明顯的缺陷：其一，客觀解釋論因否定立法意圖而流于任意解釋，可謂典型的“主觀”解釋；其二，客觀解釋論往往因應(yīng)社會現(xiàn)實需要，脫逸立法意圖的約束，從而違反罪刑法定原則。正因為如此，客觀解釋極易演變?yōu)閿U大解釋。但筆者認(rèn)為，客觀解釋論并不存在上述缺陷，相反，主觀解釋論因存在致命缺陷而不應(yīng)被采納。
首先，主觀解釋論始終堅持的所謂“立法原意”，其實并不存在。所謂立法者，并不是一個人，在我國，立法者是由來自國內(nèi)社會各階層的2900多名全國人大代表所組成。人大代表在表決刑法時，并非逐條審議通過，因而各個人大代表對某個具體條文的意圖并不總是一致的。況且，立法一經(jīng)制定就已經(jīng)落后，對于立法時未曾預(yù)料過的案件，立法者不可能有立法意圖。例如，在制定1997年《刑法》時，還未發(fā)生“非典”，因而不可能質(zhì)問立法者，《刑法》第267條第2款“攜帶兇器搶奪”中的“兇器”是否包括含有“非典”病毒的注射器？又如，如今使用微信很普遍，但也不可能追問立法者在1997年制定《刑法》第252條侵犯通訊自由罪條文時，是否想到其中的“信件”包括“微信”？因此，誠如美國聯(lián)邦最高法院法官斯卡里亞(Antonin Scalia)所言：“在法院所爭議的解釋論上的爭論點中，有99.99%是不存在議會意圖的。”
其次，探究“立法原意”，難免會陷入“人治”的泥潭，進而有悖于罪刑法定原則所堅持的人權(quán)保障精神。眾所周知，在我國，作為立法者的全國人大代表來自社會各階層，且絕大多數(shù)都沒有經(jīng)過專門的法律訓(xùn)練，同時全國人大代表審議刑法的會期不過幾天，在此不可能指望每一位人大代表都能逐條、仔細(xì)地研讀近兩萬字的刑法條文。所以，即便存在所謂的“立法原意”，也很難實際探尋。事實上，所謂“立法原意”，通常不過是僅參與立法起草而并未參加立法表決的少數(shù)幾位專家或者人大立法工作人員的個人想法。倘若他們的觀點就是所謂的“立法原意”，那這樣的“原意”也不過是典型的“人治”，既不符合法治精神，也不利于保障人權(quán)。再則，即使認(rèn)為“立法原意”代表了立法當(dāng)時人民群眾的意志，“原意”最終也會因為時過境遷，反而違背刑法適用時人民群眾的意志。一言以蔽之，探究“立法原意”的結(jié)果，意味著多數(shù)人始終生活在少數(shù)人的統(tǒng)治之下。
最后，客觀解釋的結(jié)論并非“任意”、“主觀”，而是相當(dāng)客觀，既能保證法的安定性，又能恪守罪刑法定原則?！白h會的意圖不是根據(jù)它的用心來判斷，而是根據(jù)此用心在制定法中所作的表述來判斷的”，所以，“采取主觀解釋論，并不符合罪刑法定原則”。刑法一經(jīng)制定，就成了一種脫離立法者的客觀存在，因而解釋者只能從刑法條文的客觀含義中，基于“法條用語的可能含義”、“一般人的預(yù)測可能性”以及“處罰必要性的大小”等因素，發(fā)現(xiàn)立法精神與目的，進而在法益保護與自由保障之間尋求平衡，以最大限度地窮盡刑法條文的含義。雖然不同的人對立法目的的理解會有不同，但基于上述因素的考量及一般刑法解釋原則與方法的運用，相較于孜孜不倦地探究其實并不存在的所謂“立法原意”的主觀解釋論而言，客觀解釋論所得出的結(jié)論不可能是“任意”、“主觀”的，相反，客觀解釋更具有安定性、穩(wěn)定性，更能符合變化了的時代要求、更有利于保護法益、更能維護罪刑法定原則。例如，針對“信件”包括“電子郵件”和“微信”、“淫穢物品”包括“淫穢電子信息”、在計算機網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站屬于“開設(shè)賭場”之類等等，這些客觀解釋不可能被認(rèn)為因超出了所謂的“立法原意”而屬于“任意”、“主觀”的解釋結(jié)論，從而違反罪刑法定原則。
綜上，“對刑法的解釋不能采取主觀解釋論，只能采取客觀解釋論”。有學(xué)者指出，由于網(wǎng)絡(luò)時代刑法客觀解釋等同于擴大與入罪解釋，這一方面意味著客觀解釋被過度甚至不當(dāng)使用，另一方面也意味著“探究立法原意”的主觀解釋論價值需要被重新審視，為此，“宜以主觀性糾偏過度的客觀性，以‘主觀的客觀解釋論’重新塑造客觀解釋論”；“主觀的客觀解釋論”的最終目標(biāo)是，“在立法者當(dāng)初的價值取向和‘刑法條文之語言原意解釋’的最大射程內(nèi)來探求刑法規(guī)范在現(xiàn)實生活所具有的規(guī)范意義”。其實，所謂“主觀的客觀解釋論”，不過是主觀解釋論的翻版，當(dāng)解釋者不同意客觀解釋論的結(jié)論，便會搬出高深莫測的所謂“立法原意”來佐證自己解釋結(jié)論的合理性。例如，針對“南京反向炒信案”，“主觀的客觀解釋論”就是基于所謂“刑法條文語言原意解釋”，得出行為不屬于“其他方法”進而不構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的結(jié)論。如后所述，對“南京反向炒信案”，完全可以基于“法條用語的可能含義”、“一般人的預(yù)測可能性”、“處罰必要性的大小”、立法目的以及同類解釋規(guī)則，得出是否成立破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的妥當(dāng)結(jié)論，根本無需以子虛烏有的所謂“立法原意”佐證自己的無罪結(jié)論。總之，針對雙層社會背景下層出不窮的網(wǎng)絡(luò)犯罪，理應(yīng)在罪刑法定原則的框架下，堅持客觀解釋論。
下面以“公共場所”含義的相對性、竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為的定性以及破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中“其他方法”的認(rèn)定為例，探討雙層社會背景下的刑法解釋。
三、“公共場所”含義的相對性
2013年9月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》)第5條規(guī)定，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布虛假信息，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，屬于《刑法》第293條第1款第4項所規(guī)定的“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的”情形，構(gòu)成尋釁滋事罪。此解釋一出，立即引起學(xué)界的普遍聲討。對于上述解釋結(jié)論，除個別學(xué)者全部或部分予以支持外，絕大多數(shù)學(xué)者都表示嚴(yán)重質(zhì)疑。雖然在此解釋頒布后，《刑法修正案(九)》在《刑法》第291條之一第2款增設(shè)了編造、故意傳播虛假信息罪，以規(guī)制在信息網(wǎng)絡(luò)等媒體上編造、傳播虛假的險情、疫情、災(zāi)情、警情的行為，但由于缺乏“等虛假信息”之類兜底性規(guī)定，因此，從理論上講，上述《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》的規(guī)定仍有適用的余地，因而檢討上述解釋結(jié)論的合理性仍具有現(xiàn)實意義。
反對論的主要理由在于：(1)《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》中“造成公共秩序嚴(yán)重混亂”的規(guī)定，明顯放棄了行為發(fā)生場所與結(jié)果發(fā)生場所必須具有同一性的要求；(2)《刑法》第293條第1款第4項中“公共場所秩序”的范圍明顯窄于“公共秩序”，而“造成公共秩序嚴(yán)重混亂”，并不當(dāng)然符合尋釁滋事罪中“造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”的構(gòu)成要件；(3)網(wǎng)絡(luò)空間固然屬于公共空間，但公共空間不等于公共場所；(4)尋釁滋事罪中的“公共場所”，必須是不特定或者多數(shù)人的身體可以自由出入的場地、處所，公眾雖然可以在網(wǎng)絡(luò)空間自由發(fā)表言論，但身體卻不可能進入網(wǎng)絡(luò)空間，所以，《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》的上述規(guī)定已經(jīng)不是擴大解釋，而是用上位概念替換下位概念，也就是將“公共場所”提升為“公共空間”，將“公共場所秩序”提升為“公共秩序”，如同將作為上位概念的“人”，取代強奸罪中的“婦女”，進而得出強奸男人也能成立強奸罪的結(jié)論，因而屬于典型的類推解釋；(5)我國《刑法》中所規(guī)定的“公共場所”，全都是現(xiàn)實社會中物理空間的“公共場所”，因而與刑法分則其他條文中使用的“公共場所”概念相比較，也能得出尋釁滋事罪中的“公共場所”，只能是公眾身體可以進出的場所的結(jié)論；(6)尋釁滋事罪中的“造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”，顯然是指造成物理秩序的混亂，在網(wǎng)絡(luò)上散布虛假信息，盡管可能造成人們心理秩序的混亂，但不會直接引起物理秩序的混亂；(7)“網(wǎng)絡(luò)空間”作為“虛擬世界”，沒有真實的物理架構(gòu)，“網(wǎng)絡(luò)空間”中的所謂“起哄鬧事”，不能與發(fā)生在現(xiàn)實社會“公共場所”中的“起哄鬧事”相等同，因此很難造成現(xiàn)實社會的實際損害；(8)在網(wǎng)絡(luò)上只能是比較單一的“網(wǎng)絡(luò)秩序”，絕非現(xiàn)實社會中的“公共秩序”或“公共場所秩序”，該罪所規(guī)制的只能是“現(xiàn)實社會”物理秩序空間的尋釁滋事行為。
由此可見，“原有刑法中‘現(xiàn)實社會’中物理空間‘公共場所’的概念能否適用于‘虛擬世界’中的‘網(wǎng)絡(luò)空間’是上述問題的核心”。很顯然，反對論是事先將尋釁滋事罪中的“公共場所”，限定于人的身體可以自由出入的“現(xiàn)實社會”中的“物理空間”，將“公共場所秩序”限定于“現(xiàn)實物理空間”的秩序，同時要求行為發(fā)生的場所與所謂結(jié)果發(fā)生的場所必須具有同一性。
應(yīng)該說，在網(wǎng)民已經(jīng)成為社會成員的主體、人們線上活動的時間甚至已經(jīng)超過線下活動的時間的今天，依然堅持《刑法》中的“公共場所”僅限于人的身體可以自由出入的所謂“現(xiàn)實社會”中“物理空間”的觀點，不得不說已經(jīng)嚴(yán)重過時了。其實，《刑法》中“公共場所”的含義具有相對性。
《刑法》中規(guī)定了“公共場所”的罪名主要有：(1)第130條的非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪；(2)第236條的強奸罪；(3)第237條強制猥褻、侮辱罪；(4)第291條聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪；(5)第292條聚眾斗毆罪；(6)第293條的尋釁滋事罪。從理論上講，由于上述各罪所保護的法益不同，“公共場所”的含義或者范圍也應(yīng)存在差異。例如，手握槍支進行網(wǎng)絡(luò)直播，由于不具有實際的公共危險性，因此該行為不可能被評價為非法攜帶槍支進入公共場所，進而成立非法攜帶槍支危及公共安全罪。
又如，《刑法》第236、237條規(guī)定，“在公共場所當(dāng)眾強奸婦女”與“在公共場所當(dāng)眾”強制猥褻他人、侮辱婦女，分別是強奸罪、強制猥褻、侮辱罪的加重情節(jié)。張明楷教授認(rèn)為，倘若將網(wǎng)絡(luò)空間認(rèn)定為“公共場所”，就會得出通過網(wǎng)絡(luò)直播在私密房間進行的強奸行為，也屬于“在公共場所當(dāng)眾強奸婦女”的結(jié)論，這顯然是不能接受的?？墒?，此行為與“行為人在公共女廁所內(nèi)強奸婦女，女廁所外有許多人聽見或者感覺到行為人正在強奸婦女的，屬于‘在公共場所當(dāng)眾強奸婦女’”相比，更具有提升法定刑的理由，因為即便是在私密房間進行的強奸，一旦通過網(wǎng)絡(luò)直播，對婦女性羞恥心的侵害，相較于只是可能被女廁所外的許多人聽到或者感覺到的情形，無疑要嚴(yán)重得多。所以，對于侵害婦女性的自主權(quán)和性的羞恥性的強奸罪、強制猥褻、侮辱罪而言，必須承認(rèn)，只要能讓不特定或者多數(shù)人看到、聽到，即便是在網(wǎng)絡(luò) 空間，也應(yīng)屬于“在公共場所當(dāng)眾”犯強奸罪、強制猥褻、侮辱罪。
再如，由于聚眾擾亂公共場所秩序罪強調(diào)“聚眾”，而且明文列舉了車站、碼頭等物理性場所，因而可以認(rèn)為“本條中的公共場所不可能包含網(wǎng)絡(luò)空間”。聚眾斗毆罪也是如此。但不能由此認(rèn)為，尋釁滋事罪中的“公共場所，并不包含網(wǎng)絡(luò)空間”。因為，“利用信息網(wǎng)絡(luò)散布謠言，起哄鬧事，與手持?jǐn)U音喇叭在大街上散布謠言、起哄鬧事，當(dāng)二者均造成現(xiàn)實公共場所嚴(yán)重混亂時，是完全可以等量齊觀的，均可以按照尋釁滋事罪論處”。所以，要求“起哄鬧事型尋釁滋事罪”的行為與結(jié)果發(fā)生的場所必須具有同一性，并無道理。
總之，認(rèn)為“公共場所”包括“網(wǎng)絡(luò)空間”，“公共場所秩序”包括“網(wǎng)絡(luò)空間秩序”，沒有任何問題。問題僅在于，網(wǎng)絡(luò)空間中的“公共場所秩序嚴(yán)重混亂”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？這才是我們需要正視的問題。有一點可以肯定，若在網(wǎng)絡(luò)空間散布謠言并造成現(xiàn)實物理空間秩序的嚴(yán)重混亂，比如在舉行大型群眾性集會時，行為人突然在網(wǎng)上散布謠言說現(xiàn)場裝有炸彈，從而造成集會現(xiàn)場的群眾因極度恐慌而形成騷亂，無疑屬于“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”。倘若利用網(wǎng)絡(luò)散布謠言，但并沒有實際造成現(xiàn)實物理空間的秩序混亂，還是否應(yīng)該以及如何認(rèn)定“造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”，的確是需要認(rèn)真研究的問題。本文想要說明的是，如今網(wǎng)絡(luò)社會與現(xiàn)實社會已經(jīng)出現(xiàn)深度融合，人們在線上活動也就是在所謂虛擬空間活動的時間，甚至超過了在線下即現(xiàn)實物理空間活動的時間，所以，我們應(yīng)適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代的雙層社會的要求，承認(rèn)“網(wǎng)絡(luò)空間”也是“公共場所”的一部分。由于網(wǎng)絡(luò)的高度擴散性，網(wǎng)絡(luò)空間的活動與純粹的現(xiàn)實物理空間活動的社會危害性相比，可能有過之而無不及，故而，沒有理由將網(wǎng)絡(luò)空間及網(wǎng)絡(luò)空間秩序排除在刑法保護的范圍之外。當(dāng)然，為了不至過于限制憲法所賦予的公民的言論自由，盡管在教室或者小型會議場所當(dāng)眾強奸婦女的，可以被認(rèn)定為“在公共場所當(dāng)眾強奸婦女”，但不宜認(rèn)為，在教室、小型會議場所、微信群、朋友圈等相對封閉的場所或者空間中發(fā)表言論的行為，屬于公開發(fā)表言論、“在公共場所起哄鬧事”的行為。
四、侵害網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為的定性
理論上認(rèn)為，虛擬財產(chǎn)是指具有財產(chǎn)性價值、以電磁數(shù)據(jù)形式存在于網(wǎng)絡(luò)空間的財物，大致包括：網(wǎng)絡(luò)游戲賬號、QQ賬號等賬號類虛擬財產(chǎn)；網(wǎng)絡(luò)游戲裝備等物品類虛擬財產(chǎn)；Q幣、金幣等貨幣類虛擬財產(chǎn)。目前，對賬號類虛擬財產(chǎn)應(yīng)否納入財產(chǎn)范疇的討論，本身就具有很大爭議。為便于談?wù)摚疚闹饕接懬趾ξ锲奉惣柏泿蓬愄摂M財產(chǎn)行為的定性問題，其關(guān)鍵在于“虛擬財產(chǎn)的法律性質(zhì)的確認(rèn)問題，即虛擬財產(chǎn)是否具有財物的本質(zhì)特征，能不能被視同財物”。
關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律屬性，民法學(xué)界存在物權(quán)客體說、債權(quán)客體說、知識產(chǎn)權(quán)客體說、新型財產(chǎn)權(quán)利說等各種學(xué)說。刑法學(xué)界關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律屬性以及侵害網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為的定性，理論上也是眾所紛紜，代表性觀點如下：
1.網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)是一種需要網(wǎng)絡(luò)運營商積極配合才能實現(xiàn)的債權(quán)；既然我國相關(guān)規(guī)范性文件禁止網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的交易，就表明它不是財物，竊取之，不可能構(gòu)成盜竊罪；竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的行為，符合非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定性的構(gòu)成要件，但不采取非法侵入系統(tǒng)或者其他技術(shù)手段非法獲取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的，也不能定此罪；網(wǎng)游公司的職員利用職務(wù)上的便利，獲取虛擬財產(chǎn)銷售牟利的，可以侵犯著作權(quán)罪定罪。
2.虛擬財產(chǎn)作為債權(quán)，是財產(chǎn)性利益的特殊表現(xiàn)形式，以盜竊罪處理侵害虛擬財產(chǎn)的行為的思路是不妥當(dāng)?shù)模灰苑欠ǐ@取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定性，只是權(quán)宜之計，引入類似利用計算機詐騙罪，才是未來立法應(yīng)考慮的問題。
3.網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)屬于無體物，不屬于財產(chǎn)性利益；竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的行為，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。
4.網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是一種財產(chǎn)性利益，對于侵害網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)性利益的行為，宜采用以網(wǎng)絡(luò)犯罪保護模式為主，財產(chǎn)犯罪保護模式為輔的多元保護模式；只要是以非法侵入計算機信息系統(tǒng)或者其他技術(shù)手段獲取數(shù)據(jù)的，原則上以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪等網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名論處，至于通過盜竊、欺騙、脅迫、利用職務(wù)之便等手段非法獲取的，宜以盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、職務(wù)侵占罪等財產(chǎn)犯罪定罪處罰。
5.網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)屬于財物，竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立盜竊罪與非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的想象競合犯。
6.只要是具有管理可能性、轉(zhuǎn)移可能性與價值性的虛擬財產(chǎn)，就屬于刑法上的財物；非法侵害的，能夠構(gòu)成盜竊罪等財產(chǎn)犯罪；虛假財產(chǎn)的價格難以認(rèn)定，但并非不能認(rèn)定。
一直以來，我國司法實踐中有關(guān)侵害虛擬財產(chǎn)行為的定性十分混亂，爭議焦點在于，是定盜竊罪還是非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。不過，在《刑法修正案(七)》增設(shè)了非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，尤其是在最高法院相關(guān)人員表達(dá)了以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定性的傾向性意見后，目前司法實踐中，逐漸形成了以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定性的趨勢。
上述第一種觀點的明顯疑問在于：因國家相關(guān)規(guī)范性文件禁止網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的交易，就認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)不是財物，進而認(rèn)為竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的行為不成立財產(chǎn)犯罪的結(jié)論，顯然不具有說服力。因為毒品、淫穢物品之類的違禁品，國家也同樣禁止交易，但沒有人否認(rèn)毒品、淫穢物品能成為財產(chǎn)犯罪的對象。非法破解他人的游戲賬號的密碼，或者非法侵入網(wǎng)游公司計算機信息系統(tǒng)，非法轉(zhuǎn)移他人網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的，成立法定最高刑為七年有期徒刑的非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，而采取欺騙、脅迫等手段，讓被害人自己操作轉(zhuǎn)移虛擬財產(chǎn)的，只能宣告無罪，這無疑形成了明顯的處罰漏洞。認(rèn)為網(wǎng)游公司職員利用職務(wù)便利非法獲取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的，成立侵犯著作權(quán)罪，致使網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律屬性極不穩(wěn)定，況且“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是網(wǎng)絡(luò)平臺提供者創(chuàng)造的客觀存在，而不是一個作品，因此它無論如何都不能成為著作權(quán)的客體，同時不能成為其他知識產(chǎn)權(quán)的客體”。
第二種觀點的問題在于：認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)屬于債權(quán)，是一種財產(chǎn)性利益，所以不能以盜竊罪進行評價的推理，很牽強；認(rèn)為對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)不能以打破并建立占有的方式進行侵害，也不符合事實，因為以竊取等方式非法獲取他人網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的方式，就是一種打破占有并建立新的占有的過程，至少相對于竊電行為而言，其打破占有并建立占有的過程更加明顯，故而沒有理由否認(rèn)符合盜竊罪的構(gòu)造；指望引進國外原本規(guī)制盜竊財產(chǎn)性利益行為的利用計算機詐騙罪這種“水土不服”的罪名，既是“遠(yuǎn)水解不了近渴”，也會“撕裂”我國的財產(chǎn)犯罪體系；更何況在我國，盜竊罪的對象包括財產(chǎn)性利益，具有充分的法律根據(jù)與法理依據(jù)。
第三種觀點的結(jié)論雖然是妥當(dāng)?shù)?，但認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)屬于無體物，卻不無疑問。因為游戲裝備等網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)并不能如電能等無體物，能對客觀世界發(fā)揮作用并經(jīng)使用后被消耗掉，而是仍然存在于網(wǎng)絡(luò)游戲運營商所控制的網(wǎng)絡(luò)游戲中，即它不會被消耗掉。
第四種觀點的致命缺陷在于結(jié)論導(dǎo)致處罰結(jié)果的不協(xié)調(diào)：以非法侵入計算機信息系統(tǒng)或者其他技術(shù)手段非法獲取他人網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的，以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪，最高僅判處七年有期徒刑，而通過其他手段，如竊取、騙取、敲詐勒索、搶劫等方式，非法獲取或者讓被害人自己交付轉(zhuǎn)移網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的，則能以盜竊、詐騙、搶劫罪等定罪，最重判處無期徒刑甚至死刑。二者僅因為不具有重要意義的行為方式的差異，導(dǎo)致處罰結(jié)果的天壤之別，顯然有悖平等適用刑法和罪刑均衡原則。
第五種“想象競合論”觀點的問題在于，“現(xiàn)行刑法中‘非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪’中的數(shù)據(jù)是技術(shù)意義上的數(shù)據(jù)，主要是針對‘身份認(rèn)證信息’等相關(guān)相似類型的數(shù)據(jù)”；換句話說，之所以強調(diào)成立非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，必須采取非法侵入計算機信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，就是因為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，關(guān)涉計算機信息系統(tǒng)的安全。對于不采取上述手段，而是在知悉他人游戲賬號密碼后非法轉(zhuǎn)移他人游戲裝備等虛擬財產(chǎn)，或者采取欺騙、脅迫等手段，使被害人自己交付轉(zhuǎn)移虛擬財產(chǎn)的，根本不可能危及計算機信息系統(tǒng)的安全。因此，不能理所當(dāng)然地認(rèn)為，因為網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)屬于一種數(shù)據(jù)，故非法獲取的就能成立非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。質(zhì)言之，非法獲取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的，通常并不符合非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的構(gòu)成要件，只有采取財產(chǎn)犯罪路徑，才能有效地保護網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)。
筆者贊成最后一種觀點。由于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)具有財產(chǎn)價值、管理可能性及轉(zhuǎn)移可能性，為了有效保護日益重要的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)價值，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其屬于《刑法》第92條第1款第4項中的“其他財產(chǎn)”，屬于盜竊罪等財產(chǎn)犯罪的對象，對采取竊取等財產(chǎn)犯罪方式非法獲取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的，應(yīng)成立盜竊罪等財產(chǎn)犯罪。
五、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中“其他方法”的認(rèn)定
“南京反向炒信案”案情如下：被告人董某為謀取市場競爭優(yōu)勢，指使謝某多次以同一賬號惡意大量購買北京智齒公司南京分公司淘寶店鋪商品，致使淘寶公司錯誤判定該店鋪從事虛假交易，進而對其商品做出搜索降權(quán)的處罰，造成消費者無法通過淘寶網(wǎng)搜索到該公司在淘寶網(wǎng)店鋪的商品，從而嚴(yán)重影響到該公司的正常經(jīng)營活動，并由此造成了10萬余元的經(jīng)濟損失。南京市雨花臺區(qū)法院一審認(rèn)為，被告人董某、謝某出于打擊競爭對手的目的，其行為屬于以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營活動，構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。被告人董某上訴稱：(1)其主觀上不具備破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪所要求的“報復(fù)泄憤”的目的和行為動機符合“打擊競爭對手”的商業(yè)慣例；(2)其行為不屬于破壞生產(chǎn)資料的經(jīng)營行為，不屬于“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”；(3)行為并未造成“生產(chǎn)經(jīng)營活動無法進行”的后果；(4)行為與后果之間介入了淘寶公司搜索降權(quán)處罰的因素，而不具有刑法上的因果關(guān)系。南京中院二審反駁稱，上訴人具有報復(fù)及從中獲利的主觀目的，客觀上實施了通過損害他人商業(yè)信譽的方式破壞生產(chǎn)經(jīng)營的行為，實際造成被害單位10萬余元的經(jīng)濟損失，而且上訴人的行為與財產(chǎn)損失之間具有因果關(guān)系，其行為符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪定罪處罰。
對此判決，理論界存在“支持論”與“反對論”兩種對立的觀點?！爸С终摗闭J(rèn)為：(1)雖然被告人并未如毀壞機器設(shè)備或殘害耕畜那樣從物理上毀損他人的生產(chǎn)資料，但被告人的行為實際導(dǎo)致被害單位的網(wǎng)上店鋪被淘寶公司做搜索降權(quán)處罰，經(jīng)營活動遭受嚴(yán)重阻礙，整體財產(chǎn)法益遭受損害；(2)將反向刷單炒信的行為評價為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的“其他方法”，屬于符合法益保護目的的客觀解釋，未超出刑法用語的最大射程，并不違反罪刑法定原則；(3)本罪中的“毀壞機器設(shè)備”、“殘害耕畜”，僅僅起到提示作用，也就是說，即使行為人沒有采取物理性破壞生產(chǎn)資料的方法，但只要行為侵犯了生產(chǎn)經(jīng)營者基于生產(chǎn)經(jīng)營的利益，就可以認(rèn)為是“其他方法”；(4)本案中只要是破壞了電商的經(jīng)營利益，就可以認(rèn)為行為符合了破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。
“反對論”的主要理由是：(1)破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪所侵害的法益不是財產(chǎn)權(quán)，而是“開展業(yè)務(wù)活動的自由”，各種妨害網(wǎng)店經(jīng)營的行為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成妨害業(yè)務(wù)罪，但我國刑法并未規(guī)定該罪，將本應(yīng)構(gòu)成妨害業(yè)務(wù)罪的行為，按照破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪來處罰，屬于典型的類推適用，違反罪刑法定原則；(2)被告人董某的行為，既不屬于“毀壞機器設(shè)備”，也不屬于“殘害耕畜”，因而其行為不是“破壞”；(3)根據(jù)同類解釋規(guī)則，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”，必須是毀壞機器、殘害耕畜等物理性的破壞行為，必須采用“暴力”，行為對象必須是生產(chǎn)工具等生產(chǎn)資料，即僅限于毀壞生產(chǎn)工具或者生產(chǎn)資料等侵犯財產(chǎn)的方法，而炒信行為，并沒有直接毀壞任何財物，因而不可能構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪；(4)被害單位通過論文相似度軟件的有償使用進而營利的業(yè)務(wù)行為，雖然屬于“生產(chǎn)經(jīng)營”，但被告人董某通過重復(fù)刷單致使被害單位被淘寶網(wǎng)“搜索降權(quán)”，并不屬于“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”的行為。
筆者認(rèn)為，“反對論”的理由并不成立。
首先，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪所保護的法益并非“開展業(yè)務(wù)活動的自由”，亦非市場經(jīng)濟秩序，而是他人的財產(chǎn)權(quán)。破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪在1979年刑法中屬于破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪一章的罪名，現(xiàn)行刑法將其歸入侵犯財產(chǎn)罪一章中的故意毀壞財物罪之后，這充分說明，現(xiàn)行刑法中對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的立法價值取向在于保護他人的財產(chǎn)權(quán)，而且從其與故意毀壞財物罪中的故意“毀壞”公私財物相類似的表述——“毀壞”機器設(shè)備、“殘害”耕畜或者以其他方法“破壞”生產(chǎn)經(jīng)營來看，應(yīng)當(dāng)能夠得出破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪與故意毀壞財物罪，同屬于不具有非法占有目的的“毀棄罪”的結(jié)論。既然可以得出“當(dāng)刑法規(guī)定故意毀壞財物罪就是為了保護他人財產(chǎn)免遭損失(保護他人的財產(chǎn)價值)時，就有必要將毀壞解釋為使他人財物(股票)價值減少或者喪失的行為”的結(jié)論，就沒有必要否認(rèn)破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的立法目的也在于保護他人財產(chǎn)免遭損失，所以凡是非法使他人遭受財產(chǎn)損失的行為，都可能被納入本罪所規(guī)制的范疇。
其實，故意毀壞財物罪與破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的區(qū)別僅在于，前者是通過毀壞具體財物，直接導(dǎo)致被害人所有的該財物本身的效用減少或者喪失，如摔碎他人的茶杯，導(dǎo)致他人不能用之飲水。而后者，是通過毀壞機器設(shè)備、殘害耕畜等生產(chǎn)資料的方式，導(dǎo)致他人因為機器停止運轉(zhuǎn)、沒有耕畜可以犁地或運送重物而間接導(dǎo)致的財產(chǎn)損失，而不是被毀壞的機器、殘害的耕畜本身的財產(chǎn)損失，否則“破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪被完全消解于故意毀壞財物罪之中，從而喪失了單獨存在的必要性”。本案正是通過惡意反向炒信的方式，導(dǎo)致被害單位遭受搜索降權(quán)的處罰，使網(wǎng)店的經(jīng)營受到影響進而遭受財產(chǎn)損失的，因而完全符合刑法設(shè)立破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的本旨。
其次，將破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”的對象限定于與“機器設(shè)備”、“耕畜”類似的生產(chǎn)資料，將行為方式限定于“暴力”、“物理性”的破壞方式，這完全是停留于農(nóng)耕社會和機器工業(yè)時代的固有思維和解釋水平，不能適應(yīng)如今以第三產(chǎn)業(yè)為主體的后工業(yè)社會和網(wǎng)絡(luò)時代的要求。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，“其他方法”并不限于破壞工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料，而是“只要危害行為侵犯了生產(chǎn)經(jīng)營者基于生產(chǎn)經(jīng)營的利益，就可以認(rèn)為是‘其他方法’”。如同可以將故意毀壞財物罪中的“毀壞”解釋為一切使他人遭受財產(chǎn)損失的方法一樣，如高進低拋他人的股票、打亂他人事先分門別類的各種型號的紐扣。事實上，否定論的立場也前后矛盾。例如，張明楷教授一方面認(rèn)為，關(guān)于故意毀壞財物中“毀壞”的含義，應(yīng)采取一般的效用侵害說，即，“毀壞不限于從物理上變更或者消滅財物的形體，而是包括使財物的效用喪失或者減少的一切行為”，另一方面又認(rèn)為，“破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，只不過是故意毀壞財物罪的特殊條款，亦即，只有通過毀壞生產(chǎn)工具、生產(chǎn)資料進而破壞生產(chǎn)經(jīng)營活動的，才成立破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪”。也就是說，在對故意毀壞財物罪中的“毀壞”含義的理解上，采用了“效用侵害說”，而在對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法破壞”的理解上，卻采用了物理性毀損說，明顯自相矛盾。
再次，誠然，將破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”，解釋為使用暴力、物理性地破壞與機器設(shè)備、耕畜類似的工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料，是最符合所謂同類解釋規(guī)則要求的，但刑法語詞的表述可以不變，其含義完全可能隨著時代的發(fā)展、法益保護要求的變化、行為方式的異化，而實現(xiàn)“舊瓶裝新酒”。立法者永遠(yuǎn)比解釋者聰明！立法者就是因為認(rèn)識到人類的認(rèn)識具有局限性，不能預(yù)料到無窮多變的生活事實，而有意表述為“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”，以適應(yīng)不斷變化的案件事實的要求。如果現(xiàn)在的人們?nèi)匀汇∈剞r(nóng)耕社會和機器工業(yè)時代的思維，認(rèn)為只有毀壞機器設(shè)備、殘害耕畜，才能達(dá)到破壞他人生產(chǎn)經(jīng)營的目的，則隨著時代的發(fā)展，立法的目的完全可能落空，而不能滿足變化了的法益保護要求。
最后，不能因為我國刑法缺乏妨害業(yè)務(wù)罪的規(guī)定，就認(rèn)為將原本應(yīng)當(dāng)按照妨害業(yè)務(wù)罪處理的行為，以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪處理，就有違罪刑法定原則。規(guī)定妨害業(yè)務(wù)罪的國家，如日本，并未將妨害業(yè)務(wù)罪規(guī)定為侵犯財產(chǎn)的犯罪，因而不會認(rèn)為妨害業(yè)務(wù)罪屬于毀棄罪。但在我國，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪屬于侵犯財產(chǎn)罪中的毀棄罪，因而，將部分通過妨害業(yè)務(wù)致使他人遭受財產(chǎn)損失的行為，評價為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，沒有任何立法論和解釋論上的障礙。我們“不能因為某種行為在國外屬于刑法規(guī)定的A罪，而我國刑法沒有規(guī)定A罪，便得出在我國‘將某種行為認(rèn)定為犯罪違反罪刑法定原則’的結(jié)論”。而應(yīng)根據(jù)我國現(xiàn)有的刑法規(guī)定，在刑法用語的最大射程范圍內(nèi)，將值得科處刑罰的行為，盡可能納入我國相應(yīng)犯罪構(gòu)成要件所規(guī)制的范疇，以求最大限度地保護法益。
綜上，“南京反向炒信案”中的行為，屬于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”，符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，以該罪論處，不僅符合法益保護的要求，亦未超出刑法用語的最大射程以及一般人的預(yù)測可能性，并不違反罪刑法定原則。
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