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A得知甲家中有不少名貴古董，于是唆使友人B去行竊，并告訴B說愿意幫他介紹買家。某日深夜，B攜帶行竊工具（包括鉗子、起子等）到甲宅行竊時，被甲發(fā)現(xiàn)，B于是順手拿起已經(jīng)放在袋子里的宋朝古董瓷器擲向乙后逃逸，該瓷器也因此破碎。B將偷到手的一件古董贈與A，其余的幾件古董則托A代為銷售。孰料A卻將售得50萬元價金中的20萬元據(jù)為己有。

一、一個行為觸犯了某種犯罪的多種情節(jié)，定罪后剩余的情節(jié)怎么處理。

定罪剩余的犯罪構(gòu)成事實轉(zhuǎn)化為量刑情節(jié)，比如盜竊行為同時符合數(shù)額較大，入戶盜竊，攜帶兇器盜竊的；搶劫行為既符合入戶搶劫，又符合搶劫致人死亡情形的。有些犯罪構(gòu)成具有兩個或兩個以上的選擇要件，有些犯罪構(gòu)成要件卻涵蓋兩個或兩個以上的選擇要素，法律規(guī)定只要具體行為事實符合其中任何一個選項，該種犯罪便能成立；如果具體案件具有多個選項，其犯罪構(gòu)成事實就多于定罪情節(jié)，在這個場合，應當選擇其中危害最重的那個犯罪構(gòu)成事實作為定罪情節(jié)，用以充足構(gòu)成要件的要求，定罪剩余的其他犯罪構(gòu)成事實，理所當然地轉(zhuǎn)化為從重處罰情節(jié)，因而這種構(gòu)成事實就不再是定罪情節(jié)了。例如，刑法第293條規(guī)定的尋釁滋事罪，其構(gòu)成要件的危害行為，就有如下4項選擇要素：（1）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；（2）追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的；（3）強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的；（4）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。如果行為人在公共場所起哄鬧事、強拿硬要公私財物和隨意毆打他人且情節(jié)嚴重的，應當選擇“隨意毆打他人且情節(jié)嚴重”作為定罪情節(jié)，而“在公共場所起哄鬧事”和“強拿硬要公私財物”這兩種情形，則轉(zhuǎn)化為從重處罰情節(jié)，使其所受到的處罰重于那些只具有一個選項的尋釁滋事行為。又如，刑法第263條后段規(guī)定的搶劫罪，其重罪構(gòu)成要件就有8種選項：（1）入戶搶劫的；（2）在公共交通工具上搶劫的；（3）搶劫銀行或者其他金融機構(gòu)的；（4）多次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大的；（5）搶劫致人重傷、死亡的；（6）冒充軍警人員搶劫的；（7）持槍搶劫的；（8）搶劫軍用物資或者搶險、救災、救濟物資的。如果行為人在旅客列車上冒充警察持槍搶劫，應當選擇“持槍搶劫”作為定罪情節(jié)，而“在旅客列車上冒充警察搶劫”這兩種情形，則轉(zhuǎn)化為從重處罰情節(jié)，使其所受到的處罰重于那些只有一種情形的搶劫行為。本案中，B攜帶行竊工具（包括鉗子、起子等）到入戶行竊，行竊工具具有傷害他人身體的危險，并且盜竊數(shù)額較大，盜竊罪第二百六十四條規(guī)定的構(gòu)成要件是選擇性要件，B同時符合入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、盜竊數(shù)額較大三個構(gòu)成要件，三個犯罪構(gòu)成要件的情節(jié)適用同一個量刑幅度（處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。），因此對B應當按照盜竊罪定罪，并從重處罰，根據(jù)被害人的人身危險性以及作案的手段惡劣程度，可以處以三年以下有期徒刑并處罰金或者單處罰。

二、侵吞不法原因給付物或者不法原因委托物，對于行為的定性有無影響，是否一定是來源合法的財物？A構(gòu)成何罪？

理論界對此存在肯定說、否定說和區(qū)分說。

肯定說認為侵吞不法原因給付物應當認定為侵占罪。刑罰是社會秩序強有力的保障，對于侵吞不屬于自己財物的嚴重擾亂社會秩序的行為必須給予打擊。不能獲得私法的救濟不意味著權(quán)利的喪失。因此B雖然沒有財產(chǎn)損失，但是A的行為擾亂了公私財產(chǎn)的現(xiàn)有秩序，A觸犯了侵占罪。

否定說認為根據(jù)民法，給付者沒有返還請求權(quán)，不同部門法對于同一案件的處理結(jié)果必須實質(zhì)上能夠協(xié)調(diào)，不能矛盾。舉輕以明重，刑法沒有介入的必要。因此B對財產(chǎn)沒有合法權(quán)利，也就沒有財產(chǎn)損失，民法上對A沒有設定其償還不法原因給付物的義務，則刑法上也不應為其設定償還不法原因給付物的義務，因此A不構(gòu)成犯罪。

區(qū)分說認為，將不法給付與不法委托區(qū)分開來，不法原因給付物不能成為侵占罪的對象，不法原因委托物可以成為侵占罪的對象。本案中是不法原因委托物，因此可以成為侵占罪的對象。A構(gòu)成侵占罪。

筆者認為肯定說更合理。刑法不是最后的懲罰方法，不同部門法發(fā)動作用的手段不同，民法中的債權(quán)請求權(quán)要求發(fā)生了實際損失，但刑法有損失的危險就可以發(fā)動刑罰。民法和刑法的評價沒有完全重合，民法不保護的是不法原因給付者和不法原因委托物，而刑法懲罰的是侵吞不法原因給付物和不法原因委托物的人。因此本案中A既有盜竊罪的教唆行為，又有侵占罪的實行行為，構(gòu)成侵占罪和盜竊罪，數(shù)罪并罰。