進(jìn)入專題：
尋釁滋事罪基本性質(zhì)行為類型主觀要素司法判斷● 張明楷 （
進(jìn)入專欄）
摘 要: 應(yīng)根據(jù)刑法第293 條規(guī)定的行為類型, 確定尋釁滋事罪的具體保護(hù)法益; 尋釁滋事罪具有補(bǔ)充性質(zhì); 行為人所實(shí)施的不同類型的數(shù)次行為, 可以規(guī)范地評(píng)價(jià)為一種法定類型時(shí), 宜認(rèn)定為尋釁滋事罪; 流氓動(dòng)機(jī)或?qū)で缶翊碳さ膬?nèi)心傾向, 不是尋釁滋事罪的主觀要素; 刑法理論與司法實(shí)踐不應(yīng)過分注重尋釁滋事罪與故意傷害罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財(cái)物罪的區(qū)別, 而應(yīng)善于運(yùn)用想象競合犯的原理, 正確認(rèn)定尋釁滋事罪與相關(guān)犯罪。
關(guān)鍵詞: 尋釁滋事罪 基本性質(zhì) 行為類型 主觀要素 司法判斷
修訂前刑法第160條將尋釁滋事作為流氓罪的一種表現(xiàn)形式予以規(guī)定，現(xiàn)行刑法將尋釁滋事罪作為獨(dú)立的犯罪規(guī)定在妨害社會(huì)管理秩序罪中（第293條）。由于刑法第293條規(guī)定了尋釁滋事罪的四種行為類型，內(nèi)容比較寬泛且使用了“隨意”、“任意”、“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“嚴(yán)重混亂”等需要價(jià)值判斷的表述，司法機(jī)關(guān)對(duì)本罪的認(rèn)定產(chǎn)生了許多困難，刑法理論也認(rèn)為尋釁滋
事罪成了一個(gè)新的“口袋罪”。1還有學(xué)者提出，尋釁滋事罪欠缺必要性和正當(dāng)性，其構(gòu)成要件不具有獨(dú)特性，司法適用也缺乏可操作性，因而建議廢止該罪名。2本文擬探討尋釁滋事罪的基本問題，旨在使尋釁滋事罪的處罰范圍明確化。
一、尋釁滋事罪的基本性質(zhì)
( 一) 保護(hù)法益
刑法分則規(guī)定各種具體犯罪，都是為了保護(hù)特定的法益；刑法理論與司法實(shí)踐只有明確了具體犯罪的保護(hù)法益，才能以該保護(hù)法益為指導(dǎo)理解構(gòu)成要件，進(jìn)而合理地認(rèn)定犯罪。
可以肯定的是，刑法規(guī)定尋釁滋事罪，旨在保護(hù)公共秩序或社會(huì)秩序。一方面，刑法將尋釁滋事罪規(guī)定在刑法分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”的第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中；另一方面，刑法第293條項(xiàng)前規(guī)定，“破壞社會(huì)秩序”的行為才成立尋釁滋事罪。
但是，公共秩序與社會(huì)秩序是十分抽象的概念，滿足于將尋釁滋事罪的保護(hù)法益概括為公共秩序或者社會(huì)秩序，不僅不利于解釋本罪的構(gòu)成要件，而且有損于罪刑法定原則的貫徹。因?yàn)榉謩t條文都是為了保護(hù)具體的法益，而非保護(hù)抽象的法益；對(duì)保護(hù)法益的抽象程度越高，其所包含的內(nèi)容就越寬泛，受刑罰處罰的范圍就越廣，從而具有將不值得科處刑罰的行為解釋為犯罪的危險(xiǎn)。換言之，保護(hù)法益的抽象化，必然導(dǎo)致對(duì)構(gòu)成要件的解釋缺乏實(shí)質(zhì)的限制，從而使構(gòu)成要件喪失應(yīng)有的機(jī)能；導(dǎo)致不值得科處刑罰的行為，也被認(rèn)為侵犯了過于抽象的法益，進(jìn)而以犯罪論處。
不可否認(rèn)的是，在確定具體犯罪的保護(hù)法益時(shí)，應(yīng)當(dāng)以該罪在刑法典中的順序與地位、刑法的旨趣、罪刑法定主義的理論為根據(jù)。但與此同時(shí)，必須考慮在判斷犯罪的成立與否時(shí)，能否根據(jù)確定的保護(hù)法益，對(duì)具體案件得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。3
顯然，要對(duì)前述作為保護(hù)法益的“公共秩序”或者“社會(huì)秩序”作出更為具體的表述，并無現(xiàn)實(shí)意義。詳言之，即使人們將作為尋釁滋事罪保護(hù)法益的“公共秩序”解釋為公共場所的秩序，將“秩序”進(jìn)一步解釋為有序性、穩(wěn)定性、連續(xù)性，也幾乎無濟(jì)于事。所以，本文主張根據(jù)尋釁滋事罪的具體類型確定其具體的保護(hù)法益。一方面，法益是人的生活利益?！吧鐣?huì)法益只是個(gè)人法益的集合，是以個(gè)人法益為其標(biāo)準(zhǔn)所推論出來的。個(gè)人的一切法益都是得到法律的承認(rèn)和受法律保護(hù)的，而社會(huì)法益的保護(hù)是受到限制的。??因此，只有當(dāng)某種社會(huì)利益與個(gè)人法益具有同質(zhì)的關(guān)系、能夠分解成為個(gè)人法益（即系個(gè)人法益的多數(shù)之集合）、是促進(jìn)人類發(fā)展的條件且具有重要價(jià)值和保護(hù)必要時(shí)，才能成為刑法所保護(hù)的社會(huì)法益”。4 換言之，保護(hù)社會(huì)法益的目的也是為了保護(hù)人的法益；社會(huì)法益必須能夠還原為個(gè)人法益時(shí)，才值得刑法保護(hù)。所以，有必要聯(lián)系個(gè)人法益確定尋釁滋事罪的保護(hù)法益。另一方面，刑法第293條規(guī)定的具體行為類型，明顯包含了對(duì)個(gè)人法益的保護(hù)，故應(yīng)當(dāng)聯(lián)系刑法第293條所規(guī)定的具體行為類型確定本罪的保護(hù)法益。質(zhì)言之，由于尋釁滋事罪存在四種類型，所以，需要具體考察各種類型的具體法益。
就“隨意毆打他人”類型而言，其保護(hù)法益顯然個(gè)人的身體安全（身體的不可侵犯性）。既然刑法禁止隨意毆打他人，而毆打意味著對(duì)他人身體安全的侵犯，那么，本罪的法益當(dāng)然包含個(gè)人的身體安全。但是，聯(lián)系“破壞社會(huì)秩序”的規(guī)定來考慮，禁止“隨意毆打他人”的規(guī)定所欲保護(hù)的法益，應(yīng)是社會(huì)一般交往中的個(gè)人的身體安全，或者說是與公共秩序相關(guān)聯(lián)的個(gè)人的身體安全。否則，難以說明尋釁滋事罪在刑法分則中的順序與地位。正因?yàn)槿绱?，行為人隨意毆打家庭成員的，或者基于特殊原因毆打特定個(gè)人的，沒有侵犯該法益，不可能成立尋釁滋事罪。
就“追逐、攔截、辱罵他人”類型而言，其保護(hù)法益顯然是個(gè)人的行動(dòng)自由與名譽(yù)。因?yàn)樽分稹r截行為明顯侵犯的是他人的行動(dòng)自由，而辱罵行為侵犯的他人的名譽(yù)。但是，聯(lián)系“破壞社會(huì)秩序”的規(guī)定分析，禁止“追逐、攔截、辱罵他人”的規(guī)定所欲保護(hù)的法益，也應(yīng)是一般人在公共生活、公共活動(dòng)的行動(dòng)自由與名譽(yù)，也可以說是與公共秩序相關(guān)聯(lián)的行動(dòng)自由與名譽(yù)。所以，在沒有多數(shù)人在場的情況下，辱罵特定個(gè)人的，不屬于尋釁滋事罪中的辱罵他人。
就“強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物”的類型而言，由于其行為對(duì)象是公私財(cái)物，故其保護(hù)法益應(yīng)是公私財(cái)產(chǎn)。但是，聯(lián)系“破壞社會(huì)秩序”的規(guī)定考察，刑法禁止這類行為所欲保護(hù)的法益，不只是單純的財(cái)產(chǎn)，5而是包括與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的社會(huì)生活的安寧或平穩(wěn)。例如，行為人多次使用輕微暴力或者脅迫手段，在自由市場任意損毀他人小商品，導(dǎo)致他人被迫放棄商品經(jīng)營（情節(jié)嚴(yán)重）的，成立尋釁滋事罪。在這種情況下，任意損毀行為實(shí)際上侵犯了他人社會(huì)生活的平穩(wěn)，而這種社會(huì)生活與財(cái)產(chǎn)密切相關(guān)。因此，行為人侵入他人住宅損毀他人財(cái)物的，或者已婚子女強(qiáng)拿硬要父母財(cái)物的，不成立尋釁滋事罪。
就“在公共場所起哄鬧事”類型而言，聯(lián)系“破壞社會(huì)秩序”的規(guī)定，其保護(hù)法益顯然是不特定人或者多數(shù)人在公共場所從事自由活動(dòng)的安全與順利。
( 二) 補(bǔ)充性質(zhì)
修訂前刑法第160條將“尋釁滋事”規(guī)定為流氓罪的類型之一，可是，人們不可能了解“尋釁滋事”究竟包括哪些具體行為，所以，該規(guī)定有損刑法的法益保護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能。正因?yàn)槿绱?，最高人民法院、最高人民檢察院1984年11月2日《關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》列舉了以下四種構(gòu)成流氓罪的尋釁滋事類型：“1.以打人取樂，隨意毆打群眾，或多次向人身、車輛、住宅拋投石塊、污物等，造成后果，引起公憤的；2.在城鄉(xiāng)市場強(qiáng)拿硬要，欺行霸市，擾亂正常貿(mào)易活動(dòng)，引起公憤的；3.在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的；4.結(jié)伙哄搶、哄拿或任意毀壞公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的?！爆F(xiàn)行刑法第293 條所規(guī)定的四種行為類型，便是源于上述司法解釋的規(guī)定。刑法關(guān)于尋釁滋事罪的四種具體行為類型的規(guī)定，使得本罪的構(gòu)成要件進(jìn)一步具體化，使得司法機(jī)關(guān)不是直接將“尋釁滋事”作為構(gòu)成要件，而是將法條對(duì)具體行為類型的描述作為構(gòu)成要件。但尋釁滋事概念（罪名）所包含的，依然不是單一的行為類型，而是不同的行為類型，且以情節(jié)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重、造成嚴(yán)重混亂為要件。
與國外刑法相比較可以發(fā)現(xiàn)，沒有任何一個(gè)國家刑法規(guī)定了類似尋釁滋事的犯罪。我國刑法的處罰范圍比國外刑法的處罰范圍窄得多，為什么規(guī)定了其他國家都沒有規(guī)定的尋釁滋事罪呢？
其實(shí)，刑法第293條所規(guī)定的四種行為，在其他國家也基本上都是犯罪，只不過成立其他具體犯罪。例如，隨意毆打他人的，在其他國家成立暴行罪；追逐、攔截、辱罵他人的，在其他國家會(huì)分別成立暴行、非法拘禁、侮辱等罪；強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物的，在其他國家會(huì)分別成立敲詐勒索、故意毀壞財(cái)物、盜竊等罪；在公共場所起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，在其他國家也會(huì)視具體情形成立相關(guān)的具體犯罪。6
可是，我國刑法沒有規(guī)定暴行罪；侮辱罪以情節(jié)嚴(yán)重為要件；敲詐勒索、盜竊、故意毀壞財(cái)物等財(cái)產(chǎn)罪，以數(shù)額較大或者情節(jié)嚴(yán)重為前提。于是，單純毆打他人的，一般地追逐、攔截、辱罵他人的，強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物數(shù)額較小的，都不成立犯罪。可是，一些行為雖然不符合故意傷害罪、侮辱罪、財(cái)產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件，但由于行為的反復(fù)性與嚴(yán)重性，導(dǎo)致其嚴(yán)重侵犯法益，值得科處刑罰。倘若不以犯罪論處，則既不利于保護(hù)法益，也導(dǎo)致處罰的不均衡。于是，產(chǎn)生了刑法第293條的規(guī)定。換言之，若干從整體上評(píng)價(jià)為值得科處刑罰的行為，被綜合規(guī)定在刑法第293條之中。在此意義上說，尋釁滋事罪原本就是一個(gè)“口袋罪”。
不難看出，刑法第293條的規(guī)定具有明顯的補(bǔ)充性質(zhì)。其所補(bǔ)充不是某一個(gè)罪，而是相關(guān)的多個(gè)罪。即值得科處刑罰的行為，不符合相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，也可能符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，進(jìn)而成立犯罪。據(jù)此，可以得出以下三個(gè)結(jié)論。
第一，尋釁滋事罪的成立，不以符合其他犯罪的構(gòu)成要件為前提。例如，成立隨意毆打類型的尋釁滋事罪，不以造成輕傷結(jié)果為前提；成立強(qiáng)拿硬要類型的尋釁滋事罪，不以數(shù)額較大為前提；成立起哄鬧事類型的尋釁滋事罪，不以符合刑法第291條的規(guī)定為前提（聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪）；如此等等。倘若認(rèn)為隨意毆打類型的尋釁滋事罪，以造成輕傷結(jié)果為前提，刑法第293條第1項(xiàng)的規(guī)定就純屬多余。因?yàn)閷?duì)故意造成輕傷的行為完全可以故意傷害罪論處。如若認(rèn)為強(qiáng)拿硬要、任意損毀、占用公私財(cái)物類型的尋釁滋事罪，以數(shù)額較大為前提，刑法第293 條第3 項(xiàng)的規(guī)定便無必要。假若認(rèn)為成立在公共場所起哄鬧事類型的尋釁滋事罪以符合刑法第291條的規(guī)定為前提，刑法第293條第4項(xiàng)便可刪除。
第二，只要行為成立其他犯罪的，原則上應(yīng)以其他犯罪論處。這是由刑法第293條的補(bǔ)充性決定的。例如，行為人故意造成他人死亡或者重傷的，只能以故意殺人罪或者意傷害罪論處；強(qiáng)拿硬要行為符合搶劫罪構(gòu)成要件的，只能以搶劫罪論處；故意造成他人輕傷的，原則上應(yīng)以故意傷害罪論處，一般不宜認(rèn)定為尋釁滋事罪；勒索他人數(shù)額較大財(cái)物的，原則上應(yīng)以敲詐勒索罪論處，通常不應(yīng)認(rèn)定為尋釁滋事罪；如此等等。
不過，尋釁滋事罪雖然在罪名的設(shè)置上具有補(bǔ)充性，但并不意味著刑法第293條將不值得科處刑罰的行為也以犯罪論處。一方面，尋釁滋事行為不僅侵犯個(gè)人法益，而且侵犯社會(huì)法益。另一方面，刑法將情節(jié)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重、造成嚴(yán)重混亂等設(shè)置為成立條件。所以，尋釁滋事罪的法定刑重于故意輕傷、敲詐勒索罪、盜竊罪的基本法定刑。于是，不排除在一行為同時(shí)觸犯尋釁滋事罪與故意傷害、敲詐勒索、盜竊等罪的情況下，以想象競合犯從一重罪論處。例如，行為人甲隨意毆打他人三次，其中最后一次致人輕傷。倘若將最后一次行為獨(dú)立地認(rèn)定為故意傷害罪，前兩次行為可能不成立隨意毆打類型的尋釁滋事罪，于是，對(duì)甲只能適用故意輕傷的法定刑（最高刑為3年有期徒刑）。倘若將甲的三次行為評(píng)價(jià)為隨意毆打類型的尋釁滋事罪，則可以適用尋釁滋事罪的法定刑（最高刑為5年有期徒刑）。顯然，后一種處理有利于罪刑均衡。再如，行為人乙三次強(qiáng)拿硬要他人財(cái)物，其中最后一次達(dá)到敲詐勒索罪數(shù)額較大的起點(diǎn)。倘若將最后一次行為獨(dú)立地認(rèn)定為敲詐勒索罪，前兩次行為可能不成立強(qiáng)拿硬要類型的尋釁滋事罪，于是，對(duì)乙只能適用敲詐勒索數(shù)額較大的法定刑（最高刑為3年有期徒刑）。倘若將乙的三次行為評(píng)價(jià)為強(qiáng)拿硬要類型的尋釁滋事罪，則可以適用尋釁滋事罪的法定刑（最高刑為5年有期徒刑）。顯然，后一種處理有利于罪刑相應(yīng)。
第三，當(dāng)行為人實(shí)施的多次行為，不僅觸犯故意傷害、敲詐勒索、故意毀壞財(cái)物等罪，而且另觸犯了尋釁滋事罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。例如，當(dāng)行為人的多次行為中，一次觸犯了故意傷害罪，故意傷害之外的其他行為依然符合“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣”的構(gòu)成要件時(shí)，對(duì)于行為人應(yīng)以故意傷害罪和尋釁滋事罪實(shí)行數(shù)罪并罰。再如，當(dāng)行為人的多次行為中，一次行為觸犯了故意毀壞財(cái)物罪的構(gòu)成要件，此外的其他行為依然符合“任意損毀公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重”的要件時(shí)，對(duì)于行為人應(yīng)以故意毀壞財(cái)物罪與尋釁滋事罪實(shí)行并罰。這是由前兩個(gè)結(jié)論導(dǎo)出的當(dāng)然結(jié)論。
二、尋釁滋事罪的行為類型
( 一) 行為類型的事實(shí)判斷
1.隨意毆打他人，情節(jié)惡劣
毆打，是指對(duì)他人行使有形力，造成他人身體痛苦的行為。換言之，毆打相當(dāng)于國外刑法中的狹義的暴行。亦即，毆打應(yīng)是直接對(duì)人的身體行使有形力。（1）只要是針對(duì)人的身體行使有形力，即使沒有接觸人的身體的，也屬于毆打。例如，向他人身體揮舞棍棒但沒有接觸到他人身體的，成立毆打。（2）在我國，毆打行為不是傷害罪的未遂犯，所以，毆打不以具有造成傷害結(jié)果的危險(xiǎn)性為前提。換言之，倘若某種行為只能造成他人身體痛苦，但不可能造成傷害，也屬于毆打。（3）如果行為人針對(duì)物行使有形力，因而對(duì)人的身體以強(qiáng)烈的物理影響的，由于不是針對(duì)人的身體行使有形力，不宜認(rèn)定為毆打。（4）使用有形的方法不等于行使有形力。例如，使他人飲食不衛(wèi)生食品后胃痛的，雖然是有形的方法，但不應(yīng)評(píng)價(jià)為毆打。（5）由于尋釁滋事罪具有補(bǔ)充性質(zhì)，所以，毆打不以造成傷害（輕傷以上）為前提。但是，一方面，造成了傷害結(jié)果的傷害行為，無疑符合毆打行為的要件；另一方面，如前所述，尋釁滋事罪的法定刑重于故意輕傷的法定刑。所以，毆打行為造成輕傷害結(jié)果的，也可能被認(rèn)定為隨意毆打類型的尋釁滋事罪。（6）基于同樣的理由，毆打不以聚眾為前提，更不以符合聚眾斗毆罪的構(gòu)成要件為前提。但是，隨意聚眾斗毆的行為，通常符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。
隨意，一般意味著即使按照犯罪人的理性，毆打行為也不具有可以被一般人“理解”、“接受”的原因與動(dòng)機(jī)。犯罪人的理性不同于一般人的理性，但一般人也可能站在犯罪人的立場、從犯罪人的角度思考問題。當(dāng)一般人從犯罪人的角度思考，也不能接受犯罪人的毆打行為時(shí)，該毆打行為便是隨意的。從行為人角度而言，隨意，意味著行為人毆打他人沒有任何自我控制。刑法理論與司法實(shí)踐常常喜歡用是否“事出有因”來判斷是否隨意，亦即，如果事出有因，就不是隨意；如果事出無因，就是隨意。但是，任何故意犯罪行為都不可能是無緣無故的，換言之，任何故意犯罪行為都有其產(chǎn)生的主觀原因或動(dòng)機(jī)。所謂事出有因，是指一般人可以按照犯罪人的理性“理解”、“接受”的原因；而事出無因，則是基于犯罪人的理性也難以“理解”、“接受”的原因。但是，毆打行為是否隨意，并不是一種純主觀的判斷，而是基于客觀事實(shí)作出的判斷?？陀^上毆打的次數(shù)越多，遭受毆打的人數(shù)越多，被判斷為“隨意毆打”的可能性就越大。而且，一般人的“理解”、“接受”不是單純以行為人的動(dòng)機(jī)作為判斷資料，而是必然同時(shí)考慮其他相關(guān)要素。所以，“隨意”的判斷具有相對(duì)性。例如，行為人雖然只是毆打他人一次，但毆打的原因是他人對(duì)行為人提出了良好的建議。對(duì)此應(yīng)評(píng)價(jià)為隨意毆打，因?yàn)榧词拐驹谛袨槿说牧觯矔?huì)認(rèn)為毆打的原因不可思議。再如，數(shù)人中只有一人作出了對(duì)行為人不利的舉動(dòng)，而行為人卻毆打了在場的數(shù)人。對(duì)此也應(yīng)評(píng)價(jià)為隨意毆打，因?yàn)樾袨槿藲驘o辜數(shù)人的行為，不能被一般人“理解”、“接受”。反之，行為人毆打他人七八次，毆打的原因是他人諷刺了行為人的舉動(dòng)。即使毆打的原因本身或許可以被一般人“理解”，但毆打的次數(shù)不能被一般人“理解”。所以，隨意并非單純的主觀要素，而是基于客觀事實(shí)作出的判斷。
在我國現(xiàn)階段，情節(jié)輕微的毆打行為不可能成立犯罪。所以，刑法作出了“情節(jié)惡劣”的要求。情節(jié)是否惡劣，應(yīng)圍繞法益受侵害或者威脅的程度作出判斷。例如，隨意毆打行為造成輕微傷或者輕傷的，隨意毆打他人手段惡劣、殘忍的，隨意使用兇器毆打他人的；糾集多人隨意毆打他人的，多次隨意毆打他人或者一次隨意毆打多人的，隨意毆打殘疾人、兒童等弱勢群體的，均宜認(rèn)定為情節(jié)惡劣。但司法機(jī)關(guān)必須注意的是，不能將毆打他人的“隨意性”本身評(píng)價(jià)為情節(jié)惡劣；只有當(dāng)毆打行為同時(shí)具備隨意性與惡劣性時(shí)，才能以尋釁滋事罪論處。
2.追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣
追逐，一般是指妨礙他人停留在一定場所的行為；攔截，一般是指阻止他人轉(zhuǎn)移場所的行為。顯然，這兩種行為，都是妨礙他人行動(dòng)自由的行為。追逐與攔截可能以暴力方式實(shí)施，也可能以威脅等方式實(shí)施。辱罵，是指以言語對(duì)他人予以輕蔑的價(jià)值判斷。辱罵不要求有特定的對(duì)象，對(duì)一般人的謾罵，也可能成立本罪的辱罵。
情節(jié)惡劣的判斷，必須以法益受侵害或者受威脅的程度為中心。對(duì)于追逐、攔截、辱罵他人造成他人輕微傷、輕傷結(jié)果或者導(dǎo)致他人自殺的，使用兇器追逐、攔截他人的，多次追逐、攔截、辱罵他人的，追逐、攔截殘疾人、兒童等弱勢群體的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)惡劣。與刑法第293條第1項(xiàng)相比，第2項(xiàng)的要求似乎較為緩和。因?yàn)榈?項(xiàng)除要求毆打他人之外，另要求“隨意”與“情節(jié)惡劣”；而第2項(xiàng)僅在行為之外設(shè)置了“情節(jié)惡劣”的限制性條件。但在罪名與法定刑相同的情況下，不能將該罪中的兩個(gè)類型作程度差異的解釋。所以，大體而言，第2項(xiàng)成立犯罪的情節(jié)要求，應(yīng)高于第1項(xiàng)的惡劣程度。
3.強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重
強(qiáng)拿硬要，是違背他人意志強(qiáng)行取得他人財(cái)物的行為，既可以表現(xiàn)為奪取財(cái)物，也可以表現(xiàn)為迫使他人交付財(cái)物。對(duì)其中的財(cái)物宜作廣義解釋，即包括財(cái)產(chǎn)性利益。例如，乘坐出租車后，迫使對(duì)方不收受出租費(fèi)用的行為，也宜解釋為強(qiáng)拿硬要行為。強(qiáng)拿硬要行為雖然具有一定的強(qiáng)制性，但不需要達(dá)到足以壓制被害人反抗的程度。損毀財(cái)物，是指使公私財(cái)物的使用價(jià)值減少或者喪失的一切行為。任意與隨意的意義相近，但其程度低于隨意的要求，側(cè)重于說明行為不具有合法根據(jù)與理由。就損毀財(cái)物而言，任意，意味著行為違背被害人的意志。占用公私財(cái)物，是指不當(dāng)、非法使用公私財(cái)物的一切行為?！叭我狻辈粌H是對(duì)損毀公私財(cái)物的限制，也是對(duì)占用公私財(cái)物的限制。占用公私財(cái)物的行為必須具有不正當(dāng)性，但并不要求行為人具有非法占有目的。
情節(jié)是否嚴(yán)重，需要根據(jù)行為人取得、損毀、占用的財(cái)產(chǎn)數(shù)額的多少，強(qiáng)行的程度，任意的程度，行為的次數(shù)等作出判斷。由于本罪具有綜合性的特點(diǎn)，其保護(hù)法益并非單純的財(cái)產(chǎn)，故本項(xiàng)行為的結(jié)果并不限于財(cái)產(chǎn)損失。倘若強(qiáng)拿硬要行為造成他人自殺，也可以評(píng)價(jià)為強(qiáng)拿硬要情節(jié)嚴(yán)重。同樣，在自由市場強(qiáng)拿硬要或者任意損毀他人商品的行為，導(dǎo)致他人被迫放棄在市場經(jīng)營，或者難以順利在市場經(jīng)營的，也應(yīng)評(píng)價(jià)為強(qiáng)拿硬要情節(jié)嚴(yán)重。強(qiáng)拿硬要、任意損毀或者占用公私財(cái)產(chǎn)數(shù)額較大的，當(dāng)然屬于情節(jié)嚴(yán)重（至于是否觸犯其他罪名，則另當(dāng)別論）。
4.在公共場所起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂
公共場所，是指不特定人或者多數(shù)人可以自由出入的場所。起哄鬧事，是指用語言、舉動(dòng)等方式，擾亂公共場所秩序，使公共場所的活動(dòng)不能順利進(jìn)行，或者說，妨礙不特定或多數(shù)人在公共場所的有序活動(dòng)。起哄鬧事行為，應(yīng)是具有煽動(dòng)性、蔓延性、擴(kuò)展性的行為，而不是單純影響公共場所局部活動(dòng)的行為。例如，甲與乙在電影院看電影時(shí)，因?yàn)闋幾欢嗷ザ窔男袨椋荒茉u(píng)價(jià)為起哄鬧事的行為。在實(shí)踐中，往往表現(xiàn)為數(shù)人共同起哄鬧事，但本罪的成立并不以數(shù)人共同實(shí)施為前提。換言之，起哄鬧事類型的尋釁滋事罪，并不是必要的共犯。
對(duì)起哄鬧事行為是否造成公共秩序嚴(yán)重混亂的判斷，應(yīng)以行為時(shí)的全部具體狀態(tài)為根據(jù)。公共場所的性質(zhì)、公共場所活動(dòng)的重要程度、進(jìn)入公共場所的人數(shù)、起哄鬧事的時(shí)間、公共活動(dòng)受影響的范圍與程度等，是判斷行為是否造成公共秩序嚴(yán)重混亂的重要資料。例如，行為人是在公共活動(dòng)開始時(shí)起哄鬧事，還是在公共活動(dòng)結(jié)束時(shí)起哄鬧事，行為是導(dǎo)致公共場所的少數(shù)人不能從事正?；顒?dòng)，還是導(dǎo)致公共場所的多數(shù)人不能或者難以從事正?；顒?dòng)，對(duì)于判斷結(jié)論會(huì)有重大影響。
( 二) 行為類型的規(guī)范評(píng)價(jià)
刑法第293條共規(guī)定了四種行為類型，但在現(xiàn)實(shí)生活中，行為人可能實(shí)施了二種以上的行為，對(duì)此能否進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)認(rèn)定為尋釁滋事罪，是司法實(shí)踐上經(jīng)常遇到因而需要展開討論的問題。
通過對(duì)分則條文的歸納可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)于一個(gè)分則條文規(guī)定多種具體行為類型的情形，需要區(qū)別對(duì)待。
其一，行為人實(shí)施了法條列舉的多種行為，可以進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)的情形。
例如，刑法第194條第1款規(guī)定：“有下列情形之一，進(jìn)行金融票據(jù)詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：（一）明知是偽造、變造的匯票、本票、支票而使用的；（二）明知是作廢的匯票、本票、支票而使用的；（三）冒用他人的匯票、本票、支票的；（四）簽發(fā)空頭支票或者與其預(yù)留印鑒不符的支票，騙取財(cái)物的；（五）匯票、本票的出票人簽發(fā)無資金保證的匯票、本票或者在出票時(shí)作虛假記載，騙取財(cái)物的?！备鶕?jù)相關(guān)司法解釋，票據(jù)詐騙罪的“數(shù)額較大”以5000元為起點(diǎn)。7顯然，當(dāng)行為人甲明知是偽造的支票而使用，騙取2000元，冒用他人支票騙取2000元，簽發(fā)空頭支票騙取1000元時(shí)，可以認(rèn)定行為人“進(jìn)行金融票據(jù)詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大”，進(jìn)而以票據(jù)詐騙罪論處。因?yàn)楸緱l本款所列的各項(xiàng)，并不是完整的罪狀，各項(xiàng)規(guī)定與項(xiàng)前規(guī)定的綜合，才是完整的罪狀。倘若刑法第194條將“進(jìn)行金融票據(jù)詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大”的要求，分散規(guī)定于各項(xiàng)中，8那么，甲的行為就不符合任何一項(xiàng)的構(gòu)成要件，因而不可能成立犯罪。
其二，行為人實(shí)施了法條列舉的多種行為，不能進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)的情形。
例如，刑法第384條第1款前段規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役。”顯然，這種并列規(guī)定了三種行為類型：一是挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)，不要求數(shù)額較大；但為了限制處罰范圍，司法解釋仍然規(guī)定了數(shù)額起點(diǎn)；二是挪用公款進(jìn)行營利活動(dòng)，要求數(shù)額較大；三是挪用公款進(jìn)行其他活動(dòng)，也要求數(shù)額較大。根據(jù)最高人民法院1998年4月29日《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的”，以挪用公款5000元至1萬元為追究刑事責(zé)任的數(shù)額起點(diǎn)；挪用公款歸個(gè)人使用，“數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的”，或者“數(shù)額較大、超過3個(gè)月未還的”，以挪用公款1萬元至3萬元為“數(shù)額較大”的起點(diǎn)。概言之，刑法分則條文根據(jù)公款用于非法活動(dòng)、營利活動(dòng)與其他活動(dòng)的不同用途，規(guī)定了不同的定罪標(biāo)準(zhǔn)，司法解釋也針對(duì)不同用途規(guī)定了不同的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。顯然，這種情況與前述刑法第194條的規(guī)定存在區(qū)別。因?yàn)樵诜謩t條文規(guī)定了幾種行為類型的情況下，只有當(dāng)行為符合其中一種或數(shù)種行為類型時(shí)，才可能認(rèn)定為犯罪。如果對(duì)行為進(jìn)行評(píng)價(jià)的結(jié)局是并不符合其中的任何一種行為類型，則不可能認(rèn)定為犯罪，否則便有違反罪刑法定原則之嫌。9例如，行為人甲挪用公款4000元購買家用電器，超過三個(gè)月未還，挪用公款4000 元炒股，一個(gè)月內(nèi)歸還，挪用公款2000元賭博，一個(gè)星期內(nèi)歸還。其行為并不合挪用公款罪的任何一種類型，故不可能成立挪用公款罪。首先，不能認(rèn)定“甲挪用公款1萬元?dú)w個(gè)人使用，超過三個(gè)月未還”，因?yàn)槌^三個(gè)月未還的，僅4000元。其次，不能認(rèn)定“甲挪用公款1萬元進(jìn)行營利活動(dòng)”，因?yàn)榧词箤①€博認(rèn)定為營利活動(dòng)，甲用于營利活動(dòng)的只有6000 元。最后，不能認(rèn)定“甲挪用5000元或者挪用萬元進(jìn)行非法活動(dòng)”，因?yàn)榧子糜诜欠ɑ顒?dòng)的僅有2000元。
與刑法第384條第1款規(guī)定相同，刑法第293條規(guī)定的四種行為類型，可謂完整的犯罪類型，換言之，其規(guī)定的每一行為類型都是一個(gè)完整的罪狀。只有當(dāng)行為人的行為符合其中之一時(shí)，才能認(rèn)定為尋釁滋事罪。倘若行為人實(shí)施了四種行為，但對(duì)任何一種行為都不能評(píng)價(jià)為情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣，又不能將四種行為規(guī)范評(píng)價(jià)為其中一種情節(jié)嚴(yán)重或者惡劣的行為時(shí)，也不能認(rèn)定為尋釁滋事罪。例如，行為人甲隨意毆打A一次沒有造成任何傷害，辱罵B一次且情節(jié)輕微，強(qiáng)拿硬要C的一個(gè)水果，在公共場所鬧過事但沒有造成公共秩序嚴(yán)重混亂。顯然，甲的行為不符合刑法第293條的任何一項(xiàng)罪狀，因而不可能成立尋釁滋事罪。
正因?yàn)槿绱?，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定尋釁滋事罪時(shí)，一般要求行為完全符合刑法第293條的某一項(xiàng)要求。例如，浙江省高級(jí)人民法院《關(guān)于執(zhí)行刑法若干問題的具體意見》規(guī)定：“認(rèn)定尋釁滋事罪，應(yīng)注意把握法定的‘情節(jié)’要求。行為人雖具有刑法第293條所列四項(xiàng)行為中的兩項(xiàng)或兩項(xiàng)以上行為，但每一項(xiàng)行為均未達(dá)到該項(xiàng)規(guī)定的‘情節(jié)’要求的，仍不能以本罪認(rèn)定。”
但是，這一規(guī)定雖然具有合理內(nèi)涵，卻也過于絕對(duì)，因而存在不當(dāng)之處。因?yàn)閷?duì)案件事實(shí)的歸納應(yīng)當(dāng)以擬適用的構(gòu)成要件為指導(dǎo)，而且案件事實(shí)總是具有不同的側(cè)面，行為總是具有多重性質(zhì)。所以，法官不能事先固定案件事實(shí)的性質(zhì)，然后再尋找應(yīng)當(dāng)適用的法條，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)擬適用的法條歸納案件事實(shí)、判斷事實(shí)的性質(zhì)。而且，所謂某種事實(shí)“符合”構(gòu)成要件，是指某種事實(shí)具備了構(gòu)成要件所要求的要素及其內(nèi)在聯(lián)系，或者說，某種事實(shí)并不缺乏構(gòu)成要件所要求的內(nèi)容，而不是指事實(shí)與構(gòu)成要件完全一致。例如，向知情者倒賣偽造的國庫券的行為，就完全符合倒賣偽造的有價(jià)票證罪的構(gòu)成要件。不能以國庫券屬于有價(jià)證券為由，否認(rèn)其也屬于有價(jià)票證。因?yàn)閲鴰烊@一有價(jià)證券，并不缺少刑法第227條的構(gòu)成要件所要求的有價(jià)票證的內(nèi)容。再者，在事實(shí)內(nèi)容、行為性質(zhì)相同的情況下，完全可能將重行為評(píng)價(jià)為輕行為；在復(fù)合行為包含了法律要求的單一行為的情況下，完全可能將現(xiàn)實(shí)中的復(fù)合行為評(píng)價(jià)為單一行為。就尋釁滋事罪而言，當(dāng)行為人實(shí)施了刑法第293條所列舉的多項(xiàng)行為，雖然各項(xiàng)行為本身并未達(dá)到情節(jié)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重等要求，但經(jīng)過規(guī)范評(píng)價(jià)，可以認(rèn)定行為人達(dá)到了其中一項(xiàng)要求時(shí)，仍然可以認(rèn)定為尋釁滋事罪。
例如，行為人甲，隨意毆打他人兩次，沒有造成任何結(jié)果。此外，甲兩次使用輕微暴力強(qiáng)拿硬要他人財(cái)物，但該兩次行為本身也難評(píng)價(jià)為情節(jié)嚴(yán)重。雖然毆打他人的行為，不能評(píng)價(jià)為強(qiáng)拿硬要，但是，對(duì)于使用輕微暴力的強(qiáng)拿硬要行為，則完全可以評(píng)價(jià)為隨意毆打他人。因?yàn)槭褂幂p微暴力強(qiáng)拿硬要，不僅侵犯了他人身體安全，而且侵犯了他人財(cái)物。將其評(píng)價(jià)為毆打他人，并沒有重復(fù)評(píng)價(jià)，相反沒有評(píng)價(jià)其侵犯財(cái)產(chǎn)部分。這是對(duì)行為人有利的一種評(píng)價(jià)。所以，可以將甲的行為規(guī)范評(píng)價(jià)為“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣”。
再如，行為人乙，隨意毆打他人兩次，沒有造成任何實(shí)害結(jié)果。此外，乙兩次使用輕微暴力追逐、攔截他人。對(duì)此，也可以評(píng)價(jià)為“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣”。
又如，行為人丙，以暴力追逐、攔截他人兩次，但尚不足以評(píng)價(jià)為情節(jié)惡劣；此外，行為人兩次以輕微暴力強(qiáng)拿硬要他人少量財(cái)物，但尚不足以評(píng)價(jià)為情節(jié)嚴(yán)重?？墒?，對(duì)丙的四次行為可能評(píng)價(jià)為隨意毆打他人且情節(jié)惡劣，因而可以適用刑法第293條第1項(xiàng)的規(guī)定，以隨意毆打類型的尋釁滋事罪論處。
顯然，只有當(dāng)幾次行為可以規(guī)范地評(píng)價(jià)為符合刑法第293條的某一項(xiàng)時(shí)，才能認(rèn)定為尋釁滋事罪，而不是只要有三次以上行為，就可以認(rèn)定為尋釁滋事罪。例如，行為人丁隨意毆打A；攔截出租車司機(jī)B，但沒有使用暴力；強(qiáng)拿小攤販C的水果少許，也沒有使用暴力；在商店無故鬧事但沒有造成商店秩序的嚴(yán)重混亂。這四次行為的任何一項(xiàng)，都不能被評(píng)價(jià)到另一項(xiàng)中，因而其行為不符合刑法第293條的任何一項(xiàng)規(guī)定，故不成立尋釁滋事罪。
不難看出，根據(jù)修訂前刑法，對(duì)丁的行為完全可以按流氓罪論處；但根據(jù)現(xiàn)行刑法，丁的行為卻不成立犯罪。根本原因在于，修訂前刑法第160條沒有規(guī)定尋釁滋事罪的具體類型，因而進(jìn)行整體判斷即可。一旦進(jìn)行整體判斷，就會(huì)認(rèn)為丁的行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，進(jìn)而以犯罪論處。但是，離開具體要素的整體判斷，不符合罪刑法定原則的要求。例如，倘若不考慮成立搶劫罪所要求的具體要素，單純從整體上判斷某種行為是否構(gòu)成搶劫罪，就完全違反罪刑法定原則。現(xiàn)行刑法將尋釁滋事具體化為不同的行為類型后，法官不得離開具體類型中的具體要素進(jìn)行所謂整體判斷，只能進(jìn)行具體判斷。具體判斷的結(jié)局是，由于丁的行為不符合刑法第293條的任何一項(xiàng)規(guī)定，故不成立犯尋釁滋事罪。對(duì)丁的行為雖然不能以犯罪論處，但實(shí)現(xiàn)了罪刑法定原則，維護(hù)了刑法的人權(quán)保障機(jī)能。人們習(xí)慣于認(rèn)為現(xiàn)行刑法第293 條的規(guī)定導(dǎo)致對(duì)丁的行為不能以犯罪論處，因而存在缺陷。但是，罪刑法定主義原本就意味著部分值得科處刑罰的行為因?yàn)槿狈Ψ擅魑囊?guī)定而不成立犯罪。換言之，這種所謂的“缺陷”是貫徹罪刑法定主義進(jìn)而實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能的必要代價(jià)。
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注:
1 “口袋罪”一詞一般是在貶義上使用的，即各種各樣并不一定符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件的行為，也被認(rèn)定為尋釁滋事罪。不過，倘若分則條文所規(guī)定的具體犯罪本身包含了較多的具體類型，現(xiàn)實(shí)生活中這類犯罪的發(fā)案率較高，就沒有必要以該罪是“口袋罪”為由，將值得科處刑罰的行為排除在外。當(dāng)然，從立法論上來說，一個(gè)分則條文或一種具體犯罪，應(yīng)否規(guī)定或包含較多的具體類型，則是另一問題。此外，不能以某個(gè)條文適用率高為根據(jù)，稱該條文所規(guī)定的犯罪為“口袋罪”進(jìn)而予以非難。否則，刑法規(guī)定的盜竊罪也是“口袋罪”。
2 參見王良順：《尋釁滋事罪廢止論》，《法商研究》2005 年第4 期。
3 參見[日]前田雅英：《財(cái)產(chǎn)犯論の現(xiàn)代的課題———“保護(hù)法益的具體化”》，[日]西田典之等編：《現(xiàn)代社會(huì)型犯罪の諸問題》，勁草書房2004 年版，第294 頁。
4 張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2003 年修訂版，第243 頁。
5 更不能認(rèn)為本罪是為了保護(hù)數(shù)額不大的財(cái)產(chǎn)，否則，就不能說明刑法為什么對(duì)侵犯財(cái)產(chǎn)罪要求數(shù)額較大。換言之，如果刑法保護(hù)數(shù)額較小的財(cái)產(chǎn)，那么，就不會(huì)在侵犯財(cái)產(chǎn)罪中設(shè)置數(shù)額較大的條件。
6 當(dāng)然，就“在公共場所起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂”這一行為類型而言，在我國受刑罰處罰的部分行為，也可能在部分國家并不成立犯罪。
7 參見最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第43 條。
8 即采取以下規(guī)定方式：“有下列情形之一的，處??：（一）明知是偽造、變造的匯票、本票、支票而使用，騙取數(shù)額較大財(cái)物的；（二）明知是作廢的匯票、本票、支票而使用，騙取數(shù)額較大財(cái)物的；（三）冒用他人的匯票、本票、支票，騙取數(shù)額較大財(cái)物的；（四）簽發(fā)空頭支票或者與其預(yù)留印鑒不符的支票，騙取數(shù)額較大財(cái)物的；（五）匯票、本票的出票人簽發(fā)無資金保證的匯票、本票或者在出票時(shí)作虛假記載，騙取數(shù)額較大財(cái)物的?！?div style="height:15px;">
