刑法理論上關(guān)于追訴期限的計(jì)算有四種情況：（1）一般犯罪追訴期限的計(jì)算；（2）連續(xù)或繼續(xù)犯罪追訴期限的計(jì)算；（3）追訴時(shí)效的延長(zhǎng)；（4）追訴時(shí)效的中斷。筆者認(rèn)為這四種情況實(shí)際上是追訴時(shí)效認(rèn)定的兩個(gè)方面，（1）和（2）是一般情況認(rèn)定，重點(diǎn)在于計(jì)算的期限起點(diǎn)、終點(diǎn)和時(shí)間長(zhǎng)度問題；（3）和（4）則是不利認(rèn)定，即關(guān)于追訴期限不利于被告人的擴(kuò)寬認(rèn)定。那么，辯護(hù)律師要對(duì)一個(gè)案件從追訴時(shí)效的辯點(diǎn)入手，一方面要確定行為符合一般情況認(rèn)定，另一方面還要論證不符合不利認(rèn)定。
與此同時(shí)，還要注意追訴時(shí)效的計(jì)算基準(zhǔn)日、溯及力以及報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)的特殊情況，以下分而述之。
一、關(guān)于追訴期限一般情況認(rèn)定
首先，追訴期限的時(shí)間長(zhǎng)度。
根據(jù)刑法第八十七條所規(guī)，即“犯罪經(jīng)過下列期限不再追訴：（一）法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過五年；（二）法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的，經(jīng)過十年；（三）法定最高刑為十年以上有期徒刑的，經(jīng)過十五年；（四）法定最高刑為無(wú)期徒刑、死刑的，經(jīng)過二十年。如果二十年以后認(rèn)為必須追訴的，須報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)?！?/span>
其次，關(guān)于追訴期限的起點(diǎn)。
一般而言，從犯罪行為完成之日開始計(jì)算追訴期限；如果行為人的行為是連續(xù)或繼續(xù)的過程，追訴期限從犯罪行為終了之日起計(jì)算。
1、【裁判要旨】繼續(xù)犯的不法狀態(tài)從犯罪實(shí)行時(shí)就已產(chǎn)生；而狀態(tài)犯的不法狀態(tài)產(chǎn)生于犯罪行為實(shí)行終了。繼續(xù)犯是實(shí)行行為本身的持續(xù)，行為的持續(xù)導(dǎo)致不法狀態(tài)也在持續(xù)，也即繼續(xù)犯的行為對(duì)法益的侵犯在持續(xù)，行為的構(gòu)成要件符合性在持續(xù)；而狀態(tài)犯發(fā)生侵害結(jié)果后，行為的構(gòu)成要件符合性沒有持續(xù)，僅僅是犯罪的不法狀態(tài)的繼續(xù)。因此，刑法第八十九條規(guī)定，犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，追訴期限從犯罪行為終了之日起計(jì)算，這是刑法對(duì)連續(xù)犯和繼續(xù)犯的追訴期限所做的特殊規(guī)定。（《刑事審判參考》（總第105集）［第1134號(hào)］沈某濫用職權(quán)案——濫用職權(quán)罪追訴時(shí)效期限的起算點(diǎn)應(yīng)如何認(rèn)定）
2、【裁判要旨】重婚罪而言，重婚不法行為和不法狀態(tài)自始至終同時(shí)存在，持續(xù)侵害一夫一妻制的婚姻制度，完全符合繼續(xù)犯的特征，屬于繼續(xù)犯。后婚系事實(shí)婚姻的，重婚行為是否終了，應(yīng)當(dāng)以一方作出解除事實(shí)婚姻關(guān)系的意思表示，且婚姻關(guān)系因該意思表示實(shí)質(zhì)上得以解除為判斷標(biāo)準(zhǔn)。（《刑事審判參考》（總第102集）[第1062號(hào)]田某某重婚案——已婚的被告人與他人建立事實(shí)婚姻關(guān)系后，又單方終止事實(shí)婚姻關(guān)系的，如何計(jì)算重婚犯罪行為的追訴期限）
3、【裁判要旨】非法買賣槍支罪的追訴時(shí)效應(yīng)從犯罪行為完成之日起計(jì)算。（刑事審判參考（總第105集）［第1116號(hào)］張玉良、方俊強(qiáng)非法買賣槍支案——對(duì)于發(fā)生在1997年10月1日以前的非法買賣槍支行為應(yīng)當(dāng)如何適用法律及該罪追訴時(shí)效的起算時(shí)間節(jié)點(diǎn)）
4、【裁判要旨】濫用職權(quán)罪的犯罪行為實(shí)行終了后產(chǎn)生不法狀態(tài)，即侵害結(jié)果，此后，侵害結(jié)果雖然一直存在，但濫用職權(quán)行為本身已經(jīng)實(shí)行終了，沒有持續(xù)，因此，追訴期限仍應(yīng)從濫用職權(quán)行為造成的侵害結(jié)果發(fā)生之日起算，而不能以侵害結(jié)果終了之日起算。（《刑事審判參考》（總第105集）［第1134號(hào)］沈某濫用職權(quán)案——濫用職權(quán)罪追訴時(shí)效期限的起算點(diǎn)應(yīng)如何認(rèn)定）
最后，關(guān)于追訴期限的終點(diǎn)，也就是如何理解法定最高刑的問題。
5、【裁判要旨】關(guān)于犯罪行為對(duì)應(yīng)法定最高刑的確定，我們認(rèn)為，可以具體參照以下幾條原則：第一，對(duì)于數(shù)額犯，應(yīng)根據(jù)犯罪數(shù)額對(duì)應(yīng)的刑法條款規(guī)定的刑罰幅度確定法定最高刑。第二，對(duì)于情節(jié)犯，應(yīng)根據(jù)犯罪情節(jié)對(duì)應(yīng)的刑法條款規(guī)定的刑罰幅度確定法定最高刑。第三，對(duì)于結(jié)果犯，應(yīng)根據(jù)犯罪結(jié)果所對(duì)應(yīng)的刑法條款規(guī)定的刑罰幅度確定法定最高刑。第四，對(duì)于集團(tuán)犯罪，由于刑法對(duì)一般參與者與首要分子明確規(guī)定了不同的量刑幅度，所以應(yīng)在甄別身份后確定法定最高刑。第五，對(duì)于共同犯罪，確定從犯追訴期限時(shí)所適用的法律條款與確定主犯追訴期限所適用的法律條款應(yīng)當(dāng)同一。（《刑事審判參考》（總第96集）[第943號(hào)]林捷波故意傷害案——被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而未立案的案件，是否受追訴時(shí)效的限制）
6、【裁判要旨】司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪行為是否追訴應(yīng)根據(jù)犯罪性質(zhì)、危害后果、情節(jié)對(duì)應(yīng)的法定刑幅度進(jìn)行判斷，而不必考慮行為人是否存在從輕、減輕、免除處罰或者從重處罰情節(jié)。（《刑事審判參考》（總第84集）[第745號(hào)]楊偉故意傷害案——如何確定犯罪行為對(duì)應(yīng)的法定最高刑及追訴期限）
二、關(guān)于追訴期限的不利認(rèn)定
（一）不受追訴期限限制的情形或稱追訴時(shí)效的延長(zhǎng)
1、刑法第八十八條第一款“在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛蛘咴谌嗣穹ㄔ菏芾戆讣院?，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制?！?/span>
根據(jù)刑法條文解釋的基本原則，條文中列舉的行為模式是“A，B的”，則條文中A和B是并列條件，缺一不可。那么，本款的條件有兩個(gè)，即A、立案?jìng)刹榛蛘咴谌嗣穹ㄔ菏芾?；并且B逃避偵查或者審判的。這個(gè)可以理解為，有明確的犯罪事實(shí)和犯罪嫌疑人已經(jīng)被立案?jìng)刹榛蚍ㄔ菏芾砹耍⑶曳缸锵右扇擞刑颖軅刹榛驅(qū)徟小?/span>
相反，如果犯罪嫌疑人沒有逃避偵查或者審判的，則本款不能適用。這說明，本款的目的重點(diǎn)在于對(duì)“人”逃避的規(guī)制，而不在于偵查或者在受理案件的對(duì)“事”上。
那么，如何認(rèn)定犯罪嫌疑人有沒有“逃避”，則是本條適用的根本。一般認(rèn)為，“逃避偵查與審判”具有以下三個(gè)條件：1、客觀條件：行為人的具體行為事實(shí)上對(duì)國(guó)家司法機(jī)關(guān)的刑事追訴活動(dòng)造成了妨礙，主要有司法機(jī)關(guān)已經(jīng)告知其不得逃跑、藏匿后仍逃避。2、主觀條件：行為人內(nèi)心具有對(duì)抗、躲避的故意。3、時(shí)間條件：逃避偵查或者審判的行為發(fā)生于國(guó)家司法機(jī)關(guān)啟動(dòng)追訴活動(dòng)之后。
2、刑法第八十八條第二款規(guī)定的“被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案，不受追訴期限的限制?！?/span>
本款的理解需要對(duì)（1）被害人范圍；（2）追訴期限；（3）控告。這三個(gè)基本的概念進(jìn)行理解。
首先，被害人范圍不局限于被害人本人，其外延還包括被害人其法定代理人、近親屬。
其次，追訴期限內(nèi)，就是指上述“一般認(rèn)定”下的情形。追訴期限是指刑法第八十七條所規(guī)定的期限。
最后，對(duì)于“控告”的理解，要與“報(bào)案”和“舉報(bào)”區(qū)分。根據(jù)《刑事訴訟法》第一百零八條第二款規(guī)定：“被害人對(duì)侵犯其人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，有權(quán)向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院報(bào)案或者控告。“報(bào)案”與“控告”的區(qū)別是，前者只知道犯罪事實(shí)，但不知道犯罪嫌疑人是誰(shuí)；而后者是不但知道具體的犯罪事實(shí)，也明確知道具體的犯罪嫌疑人?！芭e報(bào)”則指任何公民揭發(fā)他人的犯罪的行為。因此，如果被害人不知道犯罪嫌疑人是誰(shuí)，而只是報(bào)案反映自己被侵害的事實(shí)，則不屬于控告，不能適用刑法第八十八條第二款的規(guī)定。
7、【裁判要旨】“報(bào)案”指任何單位和個(gè)人（不限于被害人）發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)后，向有關(guān)司法機(jī)關(guān)報(bào)告，請(qǐng)求審查處理的行為，通常報(bào)案人在報(bào)案時(shí)不知道犯罪嫌疑人是誰(shuí)?！翱馗妗眲t一般指被害人或者其法定代理人、近親屬為了維護(hù)被害人的權(quán)益，向有關(guān)司法機(jī)關(guān)指控具體的犯罪嫌疑人及其犯罪事實(shí)，請(qǐng)求追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任的行為。被害人進(jìn)行控告的前提是必須知道具體的犯罪嫌疑人，如果被害人不知道犯罪嫌疑人是誰(shuí)，而只是報(bào)案反映自己被侵害的事實(shí)的，則不能適用刑法第八十八條第二款的規(guī)定。（《刑事審判參考》（總第96集）[第943號(hào)]林捷波故意傷害案——被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而未立案的案件，是否受追訴時(shí)效的限制）
（二）追訴期限重新計(jì)算或稱追訴時(shí)效的中斷
刑法第八十九條第二款規(guī)定，在追訴期限以內(nèi)又犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計(jì)算。
三、追訴時(shí)效的計(jì)算基準(zhǔn)日
對(duì)于追訴時(shí)效的計(jì)算是到立案之日為止，還是到審判之日為止，理論和實(shí)務(wù)界都有爭(zhēng)議。但是2017年2月13日，最高人民法院關(guān)于被告人林少欽受賄請(qǐng)示一案的答復(fù)【2016】最高法刑他5934號(hào)，已經(jīng)將此爭(zhēng)議終止，以“立案?jìng)刹闀r(shí)的法律規(guī)定認(rèn)定追訴時(shí)效”。該批復(fù)指出“對(duì)于法院正在審理的貪污賄賂案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)司法機(jī)關(guān)立案?jìng)刹闀r(shí)的法律規(guī)定認(rèn)定追訴時(shí)效。依據(jù)立案?jìng)刹闀r(shí)的法律規(guī)定未過時(shí)效，且已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序的案件，在新的法律規(guī)定生效后應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理?！?/span>
四、追訴時(shí)效具有溯及力按照從舊兼從輕的原則
（一）適用舊法
8、【裁判要旨】《最高人民法院關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“對(duì)于行為人1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪行為，……被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案，超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責(zé)任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定。”這一規(guī)定明確排除了1997年刑法第八十八條第二款對(duì)本案的適用，而修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定是“在人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制”。也就是說，在1979年刑法中，“不受追訴期限的限制”的情形僅限于“在人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施以后，逃避偵查或者審判”這一前提條件。（《刑事審判參考》（總第25集）[第174號(hào)]沈某挪用資金案——追訴時(shí)效也應(yīng)適用從舊兼從輕原則）
9、【裁判要旨】刑法第十二條規(guī)定的所謂“按當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任”，理解上當(dāng)然既應(yīng)包括適用當(dāng)時(shí)法律的定罪量刑規(guī)定，也應(yīng)包括適用當(dāng)時(shí)法律關(guān)于追訴時(shí)效的規(guī)定，不能把當(dāng)時(shí)法律關(guān)于追訴時(shí)效的規(guī)定排除在適用之外。（《刑事審判參考》（總第25集）[第175號(hào)]朱曉志交通肇事案——超過1979年刑法規(guī)定的追訴時(shí)效但根據(jù)新刑法又應(yīng)當(dāng)追訴的應(yīng)如何處理）
（二）適用新法
例證：刑法修正案（九）前所貪污的數(shù)額較大的行為，按照刑法修正案（九）生效后的刑法，法定最高刑為3年，那么經(jīng)過五年就超過追訴時(shí)效。行為終了之日經(jīng)過五年的，就已經(jīng)超過追訴時(shí)效。
五、如果二十年以后認(rèn)為必須追訴的，須報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)的特殊情況
（一）重大暴力犯罪，不追訴可能影響社會(huì)穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的
10、【裁判要旨】故意殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架、爆炸等嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪，經(jīng)過二十年追訴期限，仍然嚴(yán)重影響人民群眾安全感，被害方、案發(fā)地群眾、基層組織等強(qiáng)烈要求追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任，不追訴可能影響社會(huì)穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，對(duì)犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)追訴。（最高檢指導(dǎo)性案例20號(hào)——馬世龍(搶劫)核準(zhǔn)追訴案）
11、【裁判要旨】涉嫌犯罪情節(jié)惡劣、后果嚴(yán)重，并且犯罪后積極逃避偵查，經(jīng)過二十年追訴期限，犯罪嫌疑人沒有明顯悔罪表現(xiàn)，也未通過賠禮道歉、賠償損失等獲得被害方諒解，犯罪造成的社會(huì)影響沒有消失，不追訴可能影響社會(huì)穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，對(duì)犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)追訴。（最高檢指導(dǎo)性案例21號(hào)——丁國(guó)山等(故意傷害)核準(zhǔn)追訴案）
（二）不追訴不會(huì)影響社會(huì)穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，對(duì)犯罪嫌疑人可以不再追訴
12、【裁判要旨】涉嫌犯罪已過二十年追訴期限，犯罪嫌疑人沒有再犯罪危險(xiǎn)性，并且通過賠禮道歉、賠償損失等方式積極消除犯罪影響，被害方對(duì)犯罪嫌疑人表示諒解，犯罪破壞的社會(huì)秩序明顯恢復(fù)，不追訴不會(huì)影響社會(huì)穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，對(duì)犯罪嫌疑人可以不再追訴。（最高檢指導(dǎo)性案例23號(hào)——蔡金星、陳國(guó)輝等(搶劫)不核準(zhǔn)追訴案）
13、【裁判要旨】1997年9月30日以前實(shí)施的共同犯罪，已被司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人逃避偵查或者審判的，不受追訴期限限制。司法機(jī)關(guān)在追訴期限內(nèi)未發(fā)現(xiàn)或者未采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)受追訴期限限制；涉嫌犯罪應(yīng)當(dāng)適用的法定量刑幅度的最高刑為無(wú)期徒刑、死刑，犯罪行為發(fā)生二十年以后認(rèn)為必須追訴的，須報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)。（最高檢指導(dǎo)性案例23號(hào)——蔡金星、陳國(guó)輝等(搶劫)不核準(zhǔn)追訴案）
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