杭州郭越鳴（浙江金道律師事務(wù)所律師）編，來源公眾號“法之明月”
杭州市2015年訴判不一的職務(wù)侵占案評析
目錄
一、主體認定的分歧及評析
（一）公務(wù)還是勞務(wù)的分歧——富陽羅某、湯某案
（二）駕駛員對所駕駛車輛的化工油有無經(jīng)手職務(wù)便利的分歧——蕭山張某乙案
（三）施工員利用職務(wù)便利還是工作便利的分歧
（四）筆者的評析意見
1．關(guān)于公務(wù)和勞務(wù)的問題
2．關(guān)于勞務(wù)人員有無職務(wù)便利、化工油是否屬于封緘物的問題
3．關(guān)于利用職務(wù)便利還是工作便利的問題
二、“非法占有目的”的認定分歧及分析
（一）“非法占有”還是“非法占用”的認定分歧及評析
1. 何足奇挪用資金案
2.黃某挪用資金案
3.筆者的評析意見
（二）“非法占有”還是民事糾紛的認定分歧
1．工程墊資糾紛能否認定非法占有目的——王某甲職務(wù)侵占無罪案
2．出具借條是借貸關(guān)系還是非法占有——阮某職務(wù)侵占無罪案
3．筆者評析意見
三、一罪還是數(shù)罪的認定分歧及評析
1．職務(wù)侵占得逞后為掩蓋罪行偽造印章是否需要并罰——熊某職務(wù)侵占案
2.筆者評析意見
杭州市2015年訴判不一的職務(wù)侵占案評析
筆者曾撰寫《職務(wù)侵占罪疑難問題的司法認定-——以刑事裁判典型案例為視角》一文，分析職務(wù)侵占罪中被害單位、主體、職務(wù)認定的司法疑難問題，受到了較好反響?，F(xiàn)筆者根據(jù)無訟案例網(wǎng)的判決文書，篩選出杭州市2015年涉及職務(wù)侵占定性訴判不一的案例，歸結(jié)為此罪彼罪、罪與非罪、一罪數(shù)罪三部分，以饗群友。寫文章和編文章都很辛苦，希望對大家有所裨益。
需要說明的是，文中判決書除了專門說明外，均指一審判決。為行文簡潔和方便，筆者對判決書認定的事實進行了精簡，群友可自行查找判決書原文對照閱讀。
一、主體認定的分歧及評析
（一）公務(wù)還是勞務(wù)的分歧——富陽羅某、湯某案
被告人：羅某、湯某。
起訴書文號及罪名：富檢公訴刑訴（2015）374號，貪污罪。
判決書文號及罪名：（2015）杭富刑初字第418號，職務(wù)侵占罪。
判決認定事實：
被告人羅某、湯某分別系在杭州市富陽區(qū)富春街道社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心收費室從事收費工作的勞務(wù)派遣人員和合同工。
2014年1月至10月間，被告人羅某、湯某利用擔任收費員的職務(wù)便利，采用減少收費日期、提前制作報表等虛假平賬的方式，將未計入報表的業(yè)務(wù)款予以侵吞。期間，被告人羅某單獨或者伙同被告人湯某作案8次，侵吞所在單位款項486313.96元，非法獲利452109.45元，用于個人消費；被告人湯某伙同被告人羅某作案1次，侵吞所在單位款項126429.62元，非法獲利34204.51元，用于個人消費。
在被中心發(fā)現(xiàn)侵吞業(yè)務(wù)款情況后，被告人羅某的家屬和被告人湯某分別將獲利款交至中心的集中核算賬戶。案發(fā)后，被告人羅某、湯某主動到檢察機關(guān)投案。
判決理由：
被告人羅某系富陽全全人力資源管理有限公司派遣至杭州市富陽區(qū)富春街道社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心的勞務(wù)派遣人員，被告人湯某系杭州市富陽區(qū)富春街道社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心招收的臨時用工人員，兩被告人在杭州市富陽區(qū)富春街道社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心所從事的工作均確定為社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心的收費員。貪污罪的犯罪主體為國家工作人員，而是否從事公務(wù)是界定國家工作人員的標準。根據(jù)查明的被告人羅某、湯某的身份性質(zhì)，兩被告人在本單位從事收費員工作，對于業(yè)務(wù)款僅行使經(jīng)手職責，其工作屬于一般勞務(wù)活動，不具有組織、領(lǐng)導、監(jiān)督、管理等從事公務(wù)的職責，故其不具備貪污罪的主體資格，對被告人羅某、湯某的行為應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。
判決結(jié)果：
羅某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑四年；湯某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年。
（二）駕駛員對所駕駛車輛的化工油有無經(jīng)手職務(wù)便利的分歧——蕭山張某乙案
被告人：張某甲、張某乙。
起訴書文號及罪名：杭蕭檢公訴刑訴[2015]555號，盜竊罪；后變更起訴為職務(wù)侵占罪。
判決書文號及罪名：（2015）杭蕭刑初字第845號，職務(wù)侵占罪。
判決認定事實：
被告人張某乙在擔任浙江恒逸物流有限公司駕駛員期間，被告人張某甲、張某乙經(jīng)預謀約定合伙侵占由張某乙負責運輸?shù)挠凸捃噧?nèi)的己內(nèi)酰胺化工油。 2014年3月下旬至2014年4月23日晚上，被告人張某乙利用發(fā)貨方和收貨方之間的過磅誤差等漏洞，由被告人張某甲負責接油工具，在杭州市蕭山區(qū)臨江街道世紀大道和緯八路十字路口東側(cè)附近會和。被告人張某甲、張某乙結(jié)伙將油罐車內(nèi)的己內(nèi)酰胺化工油侵占，被告人張某甲以220元每桶的價格支付好處費給被告人張某乙。兩被告人以上述方式多次合伙侵占油罐車內(nèi)的己內(nèi)酰胺化工油，共計己內(nèi)酰胺化工油56桶，凈重1673.5公斤。 經(jīng)鑒定，價值23596元。
判決理由：因公訴機關(guān)變更起訴罪名，故裁判文書并未展開說理。
判決結(jié)果：張某甲、張某乙犯職務(wù)侵占罪，分別判處有期徒刑九個月，緩刑一年。
需要說明的是：本案嚴格來說，并非訴判不一的案件，但考慮到變更起訴和中國的司法實踐運行情況，依然具有訴判不一的參考價值。
（三）施工員利用職務(wù)便利還是工作便利的分歧
被告人：劉志發(fā)。
起訴書文號及罪名：西檢公訴刑訴（2015）882號，職務(wù)侵占罪。
判決書文號及罪名：（2015）杭西刑初字第935號，盜竊罪。
判決認定事實：
2008 年10月16日，上海誠縱裝潢有限公司（以下簡稱上海誠縱公司）將其承包的沈陽遠大鋁業(yè)工程有限公司上海分公司（以下簡稱沈陽遠大公司）在杭州市西湖區(qū)天目山路181號天際大廈幕墻工程中的注膠工程轉(zhuǎn)包由柳永輝施工。后柳永輝又將該注膠工程交由被告人劉志發(fā)及同案犯劉志軍、陳澤、張軍界、汪鋒、胡國順、潘井繼、劉志良具體施工，雙方約定以實際完成的工程量進行結(jié)算。2008 年10月下旬至2009年1月，被告人劉志發(fā)伙同劉志軍、陳澤、張軍界、汪鋒、胡國順、潘井繼、劉志良在杭州市西湖區(qū)天目山路181號天際大廈工地從事玻 璃幕墻打膠工作期間，利用工作便利，將領(lǐng)取的密封膠捆綁于身體并用外衣遮擋，逃避門衛(wèi)檢查帶出工地低價賣給他人，先后竊得密封膠10478支，包括道康寧 牌SJ168型硅酮耐候性密封膠7570支（價值35元每支）、之江金鼠牌JS-2000耐候性密封膠2908支（價值22元每支），共計價 值328926元。其中被告人劉志發(fā)參與盜竊密封膠8036支（就低按22元每支認定），共計價值176792元，實際分得贓款 9438.2元。
判決理由：
（1）誠縱公司也建立了事實上的承攬合同關(guān)系，被告人劉志發(fā)等人與沈陽遠大公司之間并無直接法律關(guān)系，不符合職務(wù)侵占罪的主體要求。（2）被告人劉志發(fā)系單純提供勞務(wù)的施工人員，其工作是領(lǐng)取密封膠并用于工地實際施工，同時受工地倉庫材料管理員和門衛(wèi)的監(jiān)管，施工材料不得多領(lǐng)，也不得帶出工地。被告人劉志發(fā)領(lǐng)取施工材料并使用，確有職務(wù)因素，但其職務(wù)活動僅限于工地范圍。被告人劉志發(fā) 及其同伙采用將施工材料捆綁于身體逃避門衛(wèi)檢查的手段帶出工地低價賣給他人，已超出其職責范圍，不是利用職務(wù)便利，而是利用工作便利非法占有財物，不符合職務(wù)侵占罪的“利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有”的犯罪構(gòu)成。故被告人劉志發(fā)的行為構(gòu)成盜竊罪
判決結(jié)果：被告人劉志發(fā)犯盜竊罪，判處有期徒刑六年。
需要說明的是：
該案是系列案，除了劉志發(fā)外，此前尚有多人陸續(xù)被分案處理。起訴的罪名均是職務(wù)侵占罪，判決的罪名均為盜竊罪（特別有趣的是，即便之前的判決已生效，檢察機關(guān)依然堅持以職務(wù)侵占罪起訴）。無訟案例網(wǎng)能收集到的判決書的基本情況如下表：
被告人
起訴書文號
判決書文號
涉案數(shù)額
判決結(jié)果
胡國順
杭西檢刑訴（2009）515號
（2009）杭西刑初字第511號
參與侵吞密封膠價值195470元，分贓得款12796.6元。
有期徒刑10年
劉志軍
汪鋒
杭西檢刑訴（2009）335號
（2009）杭西刑初字第522號
劉志軍參與竊取密封膠價值132858元，分贓得款8514元；被告人汪鋒參與竊取密封膠價值92136元，分贓得款4768.8元。
劉志軍有期徒刑11年，汪峰有期徒刑9年
潘井繼
杭西檢刑訴（2010）134號
（2010）杭西刑初字第200號
參與竊取密封膠價值89056元，從中分贓得款4302元
有期徒刑6年6個月
劉志良
西檢公訴刑訴（2015）469號
（2015）杭西刑初字第539號
參與盜竊密封膠價值195580元，實際分得贓款6796.2元
有期徒刑5年
（四）筆者的評析意見
1．關(guān)于公務(wù)和勞務(wù)的問題
最高人民法院2003 年11月13日印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》專門規(guī)定：公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動。如國家機關(guān)工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務(wù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆?002年第3期刊載的“張珍貴、黃文章職務(wù)侵占案”裁判要旨就認定：張珍貴是國有儲運公司雇傭的一般工勤人員，利用看管驗貨場的職務(wù)便利，伙同外人侵吞儲運公司管理下的國有財產(chǎn)，檢察機關(guān)起訴貪污罪不當，法院改判為職務(wù)侵占罪是正確的。上述的富陽羅某、湯某案與此類似，不再贅述。
2．關(guān)于勞務(wù)人員有無職務(wù)便利、化工油是否屬于封緘物的問題
蕭山張某甲、張某乙案中，張某乙盡管是駕駛員，但對其駕駛的車輛具有職務(wù)便利是顯而易見的；張某甲系無身份的人員，不具有職務(wù)便利。2000年7月8日施行的《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第2條規(guī)定：行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。顯然，本案關(guān)鍵是張某乙對車內(nèi)的化工油是否具有經(jīng)手、管理的職務(wù)便利？或者說化工油是否屬于封緘物，公司對化工油是否具有排他占有的意思？筆者認為，根據(jù)案情，沒有證據(jù)表明該化工油是封緘物，或者隨車尚有公司安排的押運員對化工油進行監(jiān)管，即張某乙在運輸途中是獨立而完全的事實占有者，具有經(jīng)手、管理的職務(wù)便利。檢察機關(guān)變更起訴、法院的判決定性是正確的。
3．關(guān)于利用職務(wù)便利還是工作便利的問題
首先，職務(wù)侵占罪的職務(wù)便利是否包括工作便利？筆者認為，職務(wù)與公務(wù)的管理性、公共性的本質(zhì)不同。職務(wù)首先是一項工作，不等同于“職權(quán)”，利用職務(wù)便利不限于利用管理職權(quán)。職務(wù)除了職權(quán)性的管理活動，也包括具體的業(yè)務(wù)活動，即持續(xù)地、反復地從事的工作。當然，職務(wù)也區(qū)別于臨時性、一次性的委托事項。從這個意義上來說，盡管密封膠不屬于劉志發(fā)等施工隊的人員所有，但在長期的施工工作，劉志發(fā)等人確有經(jīng)手密封膠的職務(wù)便利。
其次，也是最關(guān)鍵，本案的受害者究竟是施工隊組織還是沈陽遠大公司，從經(jīng)濟關(guān)系上看就是本案施工是“包工不包料”還是“一腳踢”的關(guān)系。如果是“包工不包料”，則密封膠的占有權(quán)屬于提供者沈陽遠大公司，施工隊人員根據(jù)用料實際領(lǐng)取，在施工現(xiàn)場僅是輔助的占有者，受施工現(xiàn)場沈陽遠大公司的監(jiān)視；如果是“一腳踢”，則密封膠的占有權(quán)屬于施工隊，施工隊按照約定的工程量和柳永輝結(jié)算，柳永輝和上海誠縱公司結(jié)算，上海誠縱公司再和沈陽遠大公司結(jié)算，施工隊在密封膠的占有和使用上并不受沈陽遠大公司的直接約束。浙江省高級人民法院2015年12月29日發(fā)布的《關(guān)于審理建筑領(lǐng)域職務(wù)犯罪和經(jīng)濟犯罪案件若干問題的解答》（以下簡稱《建筑領(lǐng)域犯罪案件解答》規(guī)定：對于不存在勞動關(guān)系的掛靠、非法轉(zhuǎn)包情形，對項目經(jīng)理的主體身份問題，可以按“授權(quán)型項目經(jīng)理”和“非授權(quán)型項目經(jīng)理”作進一步區(qū)分。所謂非授權(quán)型項目經(jīng)理，指與建筑施工企業(yè)不存在勞動關(guān)系的項目經(jīng)理與建筑施工企業(yè)之間，既沒有內(nèi)部承包協(xié)議、任命書等文件，也不存在其他足以證明其已獲建筑施工企業(yè)明確授權(quán)的情況，項目經(jīng)理對外擅自以建筑施工企業(yè)的名義從事相關(guān)行為的情形，非授權(quán)型項目經(jīng)理不宜成為職務(wù)侵占、挪用資金等職務(wù)類犯罪的主體。參照這個文件，施工隊與遠大公司并無直接法律關(guān)系，連“非授權(quán)型項目經(jīng)理”都算不上，判決書的第1點說理是正確的。但是，判決的第2點說理則有所混淆了劉志發(fā)的在“施工隊”的職務(wù)便利和在“遠大公司”的職務(wù)便利。應(yīng)該說，劉志發(fā)的在“施工隊”確有職務(wù)便利，假設(shè)其在施工過程中將施工隊的施工設(shè)備侵占的（包括將專屬與施工隊的設(shè)備帶離施工工地），構(gòu)成受害人為施工隊的職務(wù)侵占罪；但是，其在施工隊的職務(wù)便利不是在“遠大公司”的職務(wù)便利，與竊取密封膠沒有法律上的關(guān)系，而屬于利用對工作環(huán)境的熟悉條件。
二、“非法占有目的”的認定分歧及分析
（一）“非法占有”還是“非法占用”的認定分歧及評析
1. 虛設(shè)貸款人套取所在銀行資金歸還欠款不宜認定職務(wù)侵占——何足奇挪用資金案
被告人：何足奇。
起訴書號及罪名：上檢公訴刑訴（2015）269號，職務(wù)侵占罪。
判決書號及罪名：（2015）杭上刑初字第289號，挪用資金罪。
判決認定事實：
2013年至2014年間，被告人何足奇為了歸還個人高息借款，彌補資金缺口，伙同他人，利用自己在浙江泰隆商業(yè)銀行股份有限公司杭州分行（以下簡稱泰隆銀行杭州分行）營業(yè)部從事信貸工作的職務(wù)便利，反復通過虛設(shè)貸款人、偽造貸款資料的方式，套取銀行資金，最終給銀行造成至少達250萬元的重大損失。后何足奇主動投案。
判決理由：
（1）公訴機關(guān)推定何足奇主觀上具有“非法占有目的”依據(jù)的主要客觀基礎(chǔ)事實是何足奇套取貸款用于歸還個人債務(wù)或者供個人使用，卻并未細究其個人債務(wù)產(chǎn)生的原因及涉案資金的具體流向?，F(xiàn)有到案證據(jù)不能證明涉案錢款被何足奇占為己有或用于揮霍等，反而有部分證據(jù)可以印證其辯解，即錢款被何足奇用于歸還前面的不良貸款及為調(diào)頭歸還前面貸款欠下的高利貸。（2）“非法占有目的”作為侵財犯罪獨有的犯罪目的，其必然是基于貪欲動機而產(chǎn)生的。而本案中不能排除何足奇套取貸款是為了彌補客戶不按期歸還貸款或不還款導致的資金缺口，其動機是擔心自己的工作差錯暴露，影響職位晉升，最終不斷以后款還前款的模式來延緩和掩蓋事實真相的暴露。顯然，在缺乏證據(jù)證明何足奇具有貪欲動機的情況下，也是無法證明其主觀上具有“非法占有目的”的。（3）2013年底時，何足奇的父母將住宅變賣，另用商鋪抵押貸款，籌得資金共計300余萬元，為何足奇填補銀行貸款及高利貸的窟窿，也反證了何足奇主觀上并不具備“非法占有目的”。綜上，到案的現(xiàn)有證據(jù)不足以推斷出被告人具有“非法占有目的”。
判決結(jié)果：被告人何足奇犯挪用資金罪，判處有期徒刑四年六個月。
2.私自銷售并占有貨款但未平賬和逃避催收貨款不屬于職務(wù)侵占——黃某挪用資金案
被告人：黃某。
起訴書號及罪名：上檢公訴刑訴（2015）43號，職務(wù)侵占罪。
判決書號及罪名：（2015）杭上刑初字第67號，挪用資金罪。
判決認定事實：
被告人黃某在擔任杭州華日營銷有限公司（以下簡稱華日公司）山東德州地區(qū)銷售員期間，利用職務(wù)之便，挪用公司資金227838元。具體分述如下：
2010年2月17日，被告人黃某假稱山東德州百貨大樓（以下簡稱山東德百）家電部要貨，向華日公司市場部提取華日冰箱104臺（出庫價格188338元），并私自將該批冰箱予以出售，之后黃某又私自拿取山東德百冰箱部業(yè)務(wù)專用章并在華日公司的發(fā)貨開票通知單上蓋章確認。黃某在2010年陸續(xù)收訖貨款后未交回公司。
2011年12月21日，被告人黃某以同樣方法向華日公司市場部提取華日冰箱108臺（出庫價格195708元），隨后私自將該批冰箱予以出售，之后黃某又私自拿取山東德百冰箱部業(yè)務(wù)專用章并在華日公司的發(fā)貨開票通知單上蓋章確認。黃某在2012年初前分次收到3萬元貨款后未交回公司。
2012年5月期間，因山東德百物流倉庫拒收從山東聊城中轉(zhuǎn)倉庫轉(zhuǎn)運過來的12臺殘次冰箱（出庫價格14769.5元），被告人黃某遂利用職務(wù)之便，于2013年5月31日擅自將這12臺殘次冰箱運送到山東德州德城區(qū)黃河涯鎮(zhèn)德百家電負責人郭某處銷售，但其中2臺殘次冰箱因質(zhì)量原因未能出售。黃某在2012年5月收到9500元貨款后未交回公司。
被告人黃某在收取上述227838元貨款后用于平時開支，在2013年10月31日，因山東德百與華日公司賬目之間存在明顯差異，被告人黃某遂以承兌匯票的形式將10萬元匯入山東德百賬上，用以做平部分賬目。
2014年4月17日，望江派出所民警在華日公司將被告人黃某傳喚到案。未能銷售的2臺殘次冰箱（價格1952元）被追回并發(fā)還華日公司。案發(fā)后，被告人黃某的家屬歸還華日公司398815.50元。
判決理由：
（1）被告人稱涉案的冰箱系滯銷產(chǎn)品，公司要求盡快銷售，其作為倉庫管理人和銷售人員有銷售壓力；其負責華日公司在德州地區(qū)的銷售，除了德州百貨，其也有權(quán)將冰箱銷往其他網(wǎng)點；涉案冰箱屬于下鄉(xiāng)補貼品種，必須銷往能開具發(fā)票的單位，才能操作下鄉(xiāng)補貼進行正常銷售，否則很難銷售，而山東德百能開票操作下鄉(xiāng)補貼，其他小網(wǎng)點不行，所以需要掛靠在德百名下；且按照華日公司的規(guī)定，要款到才能發(fā)貨，而德百跟華日間關(guān)系良好，付款及時，當時德百剛好在華日賬戶上有余額。被告人的上述辯解能較為合理地解釋其違規(guī)銷售冰箱的原因，故被告人作為公司銷售員，私自銷售冰箱的行為雖然有違公司規(guī)定，但并不必然得出其就具有非法占有的故意。（2）本案中，被告人黃某私自銷售冰箱的行為發(fā)生在2011年至2012年間，而至案發(fā)的2014年，其仍然是華日公司負責德州地區(qū)的銷售員，并未收取貨款后潛逃；被告人雖然假借德百的名義要貨并收貨，但欠華日的貨款在公司賬上仍有反映，沒有平賬。即便表面反映出來是德百欠華日的貨款，貌似與被告人無關(guān)，但業(yè)務(wù)經(jīng)辦人是被告人，負責向德百收款的責任人也是被告人。（3）被告人在2013年10月31日以承兌匯票的形式將10萬元匯入山東德百的賬上，用以做平部分賬目，有歸還行為。此外，被告人在到案前，能配合公司查賬，回到杭州向公司說明情況，承認尚欠公司貨款，并在家屬的幫助下退賠了所有欠款。綜上，從查明的事實及到案的現(xiàn)有證據(jù)無法必然推斷出被告人具有非法占有的主觀故意。
判決結(jié)果：被告人黃某犯挪用資金罪，判處有期徒刑三年。
3.筆者的評析意見
最高人民法院2003年11月13日印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件座談會紀要》關(guān)于貪污罪和挪用公款罪的區(qū)分規(guī)定：挪用公款罪與貪污罪的主要區(qū)別在于行為人主觀上是否具備非法占有公款的目的。挪用公款是否轉(zhuǎn)化為貪污，應(yīng)當按照主客觀相一致的原則。行為人挪用公款后采取虛假發(fā)票平帳、銷毀有關(guān)帳目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務(wù)帳目上反映出來，且沒有歸還行為的，應(yīng)當以貪污罪定罪處罰。行為人截取單位收不入帳，非法占有，使所占有的公款難以在單位財務(wù)帳目上反映出來，且沒有歸還行為的，應(yīng)當以貪污罪定罪處罰。參照這個規(guī)定，可以說，如果沒有采用虛假發(fā)票平帳、銷毀有關(guān)帳目等手段，賬目上尚顯示款項“窟窿”的，不宜認定為職務(wù)侵占罪。上述的何足奇案和黃某案均屬于此種情況，客觀上單位財務(wù)賬目均明顯反映了被告人填補“窟窿”的責任；而主觀上，二人事先均有挪用而非占有的理由，事中、事后又無逃避不歸還的目的，判決認定為挪用資金是正確的。
（二）“非法占有”還是民事糾紛的認定分歧
1．工程墊資糾紛能否認定非法占有目的——王某甲職務(wù)侵占無罪案
上訴人：王某
起訴書號及罪名：臨檢公訴刑訴（2014）1548號，職務(wù)侵占罪、拒不支付勞動報酬罪
一審判決書號及罪名：（2014）杭臨刑初字第680號，職務(wù)侵占罪、拒不支付勞動報酬罪
二審判決書號及罪名：（2015）浙杭刑終字第63號，拒不支付勞動報酬罪
二審判決認定事實：
2011年3月21日，中利公司與圣豪公司簽訂建設(shè)工程施工合同一份，約定由中利公司承建圣豪公司的圣豪·伊頓莊園A區(qū)塊工程，同年3月22日，夏某與中利公司簽訂經(jīng)營承包合同，約定中利公司的臨安區(qū)域業(yè)務(wù)由夏某承包經(jīng)營，承包期限為3年，中利公司同意夏某所承包的工程實行經(jīng)濟獨立核算，中利公司按責、權(quán)、利綜合形式承包給夏某，夏某在上交中利公司規(guī)定的管理費及公司所在地、經(jīng)營地的各類稅（規(guī)）費后的盈利部分歸夏某所有，虧損部分由夏某自負，承包期及保修期內(nèi)發(fā)生的一切債權(quán)債務(wù)由夏某享受和承擔，與中利公司無關(guān)。實際上述經(jīng)營承包合同及工程的建設(shè)由上訴人王某甲借用夏某的名義實施。后上訴人王某甲組織人員施工建設(shè)，至2013年2月4日，因上訴人王某甲未能按時支付該工程施工民工的工資，在民工向有關(guān)部門投訴后經(jīng)臨安市政府勞動執(zhí)法部門召集，上訴人王某甲代表中利公司參加協(xié)調(diào)會議商討工資支付辦法。會議商定由圣豪公司支付900萬元，中利公司自籌200萬元，共計1100萬元交由中利公司用于支付工人工資、工程款等費用。同日，中利公司將該筆資金轉(zhuǎn)入上訴人王某甲的賬戶，并要求上訴人王某甲負責及時支付。同年2月5日，上訴人王某甲在支付了415萬元款項后，將其余679萬元轉(zhuǎn)移后逃匿，并將該筆資金用于償還個人債務(wù)等，其余6萬元被中利公司追回。同年2月7日，臨安市人力資源與社會保障局下達《勞動保障監(jiān)察限期改正指令書》責令上訴人王某甲支付勞動報酬，上訴人王某甲仍拒不支付。截止上訴人王某甲出逃時，共計拖欠該工程項目部金某、王某丙、杭某等30名職工工資共計110余萬元。因上訴人王某甲攜款逃匿，中利公司為此代其支付相應(yīng)工資、工程款共計500余萬元。
二審判決理由：
（1）上訴人王某甲系掛靠中利公司承建圣豪·伊頓莊園A區(qū)塊工程，中利公司僅收取管理費，所有工程支出均需上訴人王某甲自行解決，結(jié)合圣豪公司與中利公司簽訂的建設(shè)工程施工合同，依現(xiàn)有證據(jù)不排除上訴人王某甲在施工過程中有墊資情況。（2）在上訴人王某甲不能及時支付民工工資并被投訴到政府勞動執(zhí)法部門后，經(jīng)政府勞動執(zhí)法部門組織協(xié)調(diào)，工程發(fā)包方圣豪公司支付900萬元，中利公司支付200萬元，圣豪公司支付的系工程款及工程預付款，中利公司支付的款項應(yīng)屬于借給上訴人王某甲。（3）上述款項按照協(xié)商，應(yīng)由上訴人王某甲收到后用于支付拖欠的民工工資，但上訴人王某甲未履行全部承諾，將部分款項用于歸還其個人借款。（4）上訴人王某甲辯解部分未支付民工工資款項用于歸還借款，這些借款就是用于工程的墊資，因不排除上訴人王某甲在施工過程中有墊資情況，如若該辯解系事實，則不能認定上訴人王某甲將從圣豪公司、中利公司處收到的資金占為己有，現(xiàn)有證據(jù)尚不能排除其辯解的真實性。綜上，認定上訴人王某甲本案行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪的證據(jù)不充足。
判決結(jié)果：王某甲犯拒不支付勞動報酬罪，判處有期徒刑二年六個月。
2．出具借條是借貸關(guān)系還是非法占有——阮某職務(wù)侵占無罪案
被告人：阮某
起訴書號及罪名：臨檢公訴刑訴（2015）229號，職務(wù)侵占罪、虛開發(fā)票罪
一審判決書號及罪名：（2015）杭臨刑初字第267號，虛開發(fā)票罪
指控事實：
2010年11月2日，被告人阮某利用其擔任臨安市某某有限公司法定代表人、董事長兼總經(jīng)理的職務(wù)便利，指使財務(wù)人員將臨安市某某有限公司30萬元資金以借款名義轉(zhuǎn)入其個人賬戶后用于個人使用。后在公司財務(wù)人員多次催討要求其歸還的情況下，仍拒不歸還。2013年11月11日被告人阮某又指使財務(wù)人員從公司賬外賬資金中套取30萬元，用于平賬，后拒不歸還該筆錢款。
2014年8月14日，被告人阮某指使公司財務(wù)出納李某從公司賬外賬資金中支出24000元，用于歸還其個人旅游、消費時產(chǎn)生的交通銀行信用透支款。
判決理由：
針對被告人阮某職務(wù)侵占一節(jié)的指控和辯護意見，證人李某、張某的證言證明2010年11月2日，被告人阮某向本單位借款30萬元歸個人使用。后在公司財務(wù)人員李某多次催討要求其歸還的情況下，被告人阮某都表示“再說、再說”。2013年11月11日因公司增資，增資時股東不能有公司借款，財務(wù)人員又提及此事，證人張某提出從公司賬外賬資金中提取30萬元用于平賬，被告人阮某表示同意，該過程由證人李某操作完成。后被告人阮某沒有歸還該筆錢款。本院認為被告人阮某向公司的借款行為符合該單位股東等人向公司借款的規(guī)定和習慣，被告人阮某雖然向綠潤公司借款30萬元，并且從賬外賬中提取現(xiàn)金用于平賬，但當時平賬的目的是為了公司增資需要，從賬外賬中提取現(xiàn)金用于平賬的想法由證人張某（該公司會計、股東）提出，經(jīng)被告人阮某同意后由證人李某（該公司出納、股東）具體操作；上述事實中，被告人阮某出具的借條仍在公司帳冊，且公司財務(wù)在用帳外資金平帳后開具的收款收據(jù)包括發(fā)票聯(lián)仍完整保存在財務(wù)，未交給被告人阮某。關(guān)于公訴機關(guān)指控被告人阮某職務(wù)侵占24000元的事實，被告人阮某辯稱該款項主要用于在歐洲購買禮品，目的是為了單位的利益，該辯解具有合理性，且公訴機關(guān)未提供充分證據(jù)排除該辯解。綜上，根據(jù)本案的現(xiàn)有證據(jù)，不能證明被告人阮某對上述二筆款項具有非法占有的故意，因而公訴機關(guān)指控被告人阮某犯職務(wù)侵占罪的證據(jù)不足。
判決結(jié)果：被告人阮某犯虛開發(fā)票罪，判處有期徒刑二年六個月。
3．筆者評析意見
上述二個判決均認為，現(xiàn)有證據(jù)無法認定行為人具有“非法占有目的”，指控的證據(jù)不足，職務(wù)侵占罪不成立?！胺欠ㄕ加心康摹笔侵饔^見之于客觀的問題，司法實踐中，除了行為人本人的供述外，往往需要依據(jù)客觀事實來推定。但是，如果案件的基礎(chǔ)實施涉及到民事糾紛，則推定往往并不可靠，上述二個案件均是如此。
王某甲案就是建筑施工墊資糾紛。上述《建筑領(lǐng)域犯罪案件解答》規(guī)定：對于項目經(jīng)理墊付范圍內(nèi)的施工項目資金，墊付并不改變其財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬，即應(yīng)確定施工項目資金的所有權(quán)仍歸屬于項目經(jīng)理。在此情形下，項目經(jīng)理“侵占”、“挪用”其自己墊付的施工項目資金的行為一般不宜以職務(wù)侵占、挪用資金等犯罪定罪處罰。首先，本案王某甲的副總經(jīng)理身份是掛靠而非職務(wù)的關(guān)系，經(jīng)營承包合同也明確約定自負盈虧，并非真正的“項目經(jīng)理”，并不具備職務(wù)侵占罪的主體身份。其次，王某甲在施工中是先墊資在結(jié)算的，圣豪公司每一次將工程結(jié)算款打至中利公司、中利公司需要打給王某甲進行結(jié)算。故王某甲攜款逃匿并不能認定侵害中利公司的財產(chǎn)權(quán)。本質(zhì)上應(yīng)認定為民事糾紛，并非是證據(jù)不足的刑事案件。
同理，對于阮某案，雖有阮某指使財務(wù)平賬的行為，但該行為系因公司增值過程中為了公司增值的整體利益而為，并非是為了掩蓋阮某挪用的行為，不能以此認定阮某具有“非法占有目的”。更重要的是，阮某出具了借條給公司，雖有屢不歸還的行為，但并沒有逃匿或者其他否則借款本身的行為，本質(zhì)上也應(yīng)認定為民事糾紛，并非是證據(jù)不足的刑事案件。
三、一罪還是數(shù)罪的認定分歧及評析
1．職務(wù)侵占得逞后為掩蓋罪行偽造印章是否需要并罰——熊某職務(wù)侵占案
被告人：熊某。
起訴書號及罪名：江檢公訴刑訴（2014）1581號，職務(wù)侵占罪、偽造國家機關(guān)印章罪、偽造公司印章罪。
判決書號及罪名：（2014）杭江刑初字第659號，職務(wù)侵占罪。
判決認定事實：
被告人熊熊于2013年8月入職杭州寶藍服飾有限公司，擔任電子商務(wù)運營總監(jiān)，負責公司網(wǎng)絡(luò)推廣、銷售等，并管理公司的支付寶賬戶。
2013年9月，被告人熊熊明知公司無法參加淘寶網(wǎng)聚劃算網(wǎng)絡(luò)銷售活動，仍以淘寶網(wǎng)聚劃算集中采購銷售名義將4000件童裝針織毛衣、4000件童裝棉運動褲（共計價值280480元）從公司運至本市江干區(qū)九堡鎮(zhèn)昆侖紅蘋果小區(qū)某幢某單元某室存放。2013年11月19日，被告人熊熊以每件5元的價格將上述8000件服裝賤賣，所得40000元轉(zhuǎn)入其女友趙某乙的工商銀行賬戶內(nèi)。同時，被告人熊熊謊稱該批服裝被人騙走，并偽造加蓋有印章的“聚劃算服裝采購合同”、“杭州西湖區(qū)人民法院起訴書”等材料交給公司，以掩蓋其侵占公司服裝的事實。
2013年8月至案發(fā)前，被告人熊熊利用職務(wù)便利，從公司支付寶賬戶內(nèi)共計支取76200余元，用于個人日常開銷。被告人熊熊并使用公司支付寶賬戶申請?zhí)詫毤杏唵钨J款共計25000余元用于個人使用，被告人熊熊以未領(lǐng)取的2013年9月份工資9000元抵扣部分貸款還款。
判決說理：
被告人熊熊職務(wù)侵占得逞后，為避免罪行被發(fā)現(xiàn)遂偽造公司印章、國家機關(guān)印章及相關(guān)材料進行掩飾，其偽造公司印章、國家機關(guān)印章的行為仍可視為掩飾職務(wù)侵占犯罪的手段行為，對被告人熊熊僅以職務(wù)侵占罪處理亦已充分評價其社會危害性。
判決結(jié)果：
被告人熊某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑六年。
2.筆者評析意見
本案中，熊某的職務(wù)侵占行為和偽造印章行為屬于牽連行為，這是明顯的。如果是事前、事中偽造印章來侵占財物，則從一重定職務(wù)侵占罪是沒有爭議的。關(guān)鍵是本案偽造印章的行為是侵占得逞后另起犯意，那么是否需要并罰呢。
我國刑法對牽連行為既有從一重處罰的立法例，也有并罰的立法例，前者以司法工作人員徇私枉法又接受賄賂的規(guī)定為例，后者以保險詐騙過程中故意造成財產(chǎn)損失、被保險人死傷的規(guī)定例。2005年6月8日印發(fā)的《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：在被害人失去知覺或者沒有發(fā)覺的情形下，以及實施故意殺人犯罪行為之后，臨時起意拿走他人財物的，應(yīng)以此前所實施的具體犯罪與盜竊罪實行數(shù)罪并罰。有人認為本案可以參照這個規(guī)定，熊某屬于職務(wù)侵占得逞后另起犯意而偽造印章，故偽造印章的行為應(yīng)當職務(wù)侵占罪等罪并罰。檢察機關(guān)就是持此意見。
筆者不認同這種觀點。主要理由在于，一般而言，搶劫行為都是較為短暫的一次性行為，而職務(wù)侵占行為往往是持續(xù)性行為；搶劫的對象往往是陌生人，而職務(wù)侵占的對象是行為人熟悉的本單位。這決定了為了掩飾職務(wù)侵占罪行而采取的偽造印章等手段，本質(zhì)上還是依附于侵財目的，與事前、事中采用虛開發(fā)票、偽造公司印章等手段并無實質(zhì)差異，應(yīng)當認為偽造印章依然是職務(wù)侵占的事后不可罰行為，從一重定一罪即可，無需并罰。
