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摘要：密特麥爾是德國十九世紀亟富盛名的刑法學家和證據(jù)法學家，其代表作《刑事證據(jù)論》是歐洲證據(jù)法學的經(jīng)典巨著，影響極為深遠?！缎淌伦C據(jù)論》一書幾乎涵蓋了歐陸刑事證據(jù)理論的所有核心問題，內(nèi)容極為豐富。密特麥爾在著述中不僅立足德國刑事訴訟法及相關判例研究了本國尤其是巴伐利亞州的刑事證據(jù)規(guī)則，還從比較法的角度研究了同時期法國、奧地利、英國及其他國家的證據(jù)法，探索刑事訴訟中證據(jù)運用的一般規(guī)律。中國時下的證據(jù)法學從概念至體系乃至方法幾乎均為英美證據(jù)理論的翻版，與職權主義的訴訟圖層格格不入，故應走出“英美法中心”的陷阱，構建符合本國訴訟文化的證據(jù)法理論。

關鍵詞：密特麥爾；《刑事證據(jù)論》；口供；證人證言；間接證據(jù)

中國時下的證據(jù)法學從概念至體系乃至方法幾乎均為英美證據(jù)理論的翻版，一大批英美證據(jù)法的大家如吉爾伯特（Gilbert）、邊沁（Bentham）、威格摩爾（Wigmore）、克勞思（Cross）、摩根（Morgen）、莫爾（Moore）、麥考密克（McCormick）、特文寧（Twining）等作品以不同的方式進入國門，并深刻影響著中國刑事證據(jù)理論體系的建構乃至部門立法。在比較法上，這是一個頗為吊詭的現(xiàn)象：很難想象一個奉行職權主義傳統(tǒng)、刑事實體法幾乎沿襲歐陸國家做法的國度里^[1]，英美證據(jù)法的術語體系乃至運行規(guī)則卻在理論及實踐中大行其道，而歐陸證據(jù)法學家的思想及作品則基本缺位。

每一種學術現(xiàn)象背后均有其深刻原因。證據(jù)法研究中的“英美法中心主義”部分是因為中國時下的主流證據(jù)法學者囿于教育背景、語言學習及知識積累等因素，更主要接觸英美法文獻^[2]，更因為在證據(jù)學領域，英美法系相對成型、體系、邏輯的證據(jù)規(guī)則更利于學習、研判及借鑒。與之相比，歐陸法學界卻極少出版專門的證據(jù)法學教材和著述，證據(jù)領域的相關研究散見于訴訟法學者的作品之中，甚至大學課程設置也未設有專門的證據(jù)法學。故從某種意義上講，歐陸的“證據(jù)法學”僅是“訴訟法學”的附屬物，證據(jù)法則規(guī)定于訴訟法典之中，絕大部分的證據(jù)法學家，同時亦為訴訟法學家。

但這是否意味著歐洲大陸沒有成型的證據(jù)法體系及理論？這是許多學者甚至是長年從事歐陸法研究學者的認識誤區(qū)。真實情況恰恰相反，英美證據(jù)制度從來便非邏輯理性的產(chǎn)物，而系歷史演進中經(jīng)驗法則的沉淀，這與法國大革命后歐洲大陸的“理性建構”邏輯形成鮮明對比。因此，現(xiàn)代證據(jù)法中諸多成型的概念、理論乃至結構體系，均為歐陸法學家“理性建構”的結果，而英美證據(jù)法更多是“不言自明”的論說。例如，時下，無論英美法系國家，還是大陸法系國家，均奉行自由心證的刑事證明模式。但之于何為自由心證，大陸法系國家如法國在1808年的《重罪法典》作出了明確界定，“在重罪法庭休庭合議前，審判長應責令宣讀下列訓示，并將內(nèi)容大字書寫成布告，張貼在合議室最顯眼處：法庭并不考慮法官通過何種途徑達成內(nèi)心確信；法律并不要求他們必須追求充分和足夠的證據(jù)；法律只要求他們心平氣和、精神集中、憑自己的誠實和良心，依靠自己的理智，根據(jù)有罪證據(jù)和辯護理由，形成印象，作出判斷。法律只向他們提出一個問題：你們是否形成內(nèi)心確信？這是他們的全部職責所在”（原第343條）。而英美法系國家則更多將其視為一個不言自明的概念，極少有專門的理論闡釋。^[3]

當然，證據(jù)法中的“自然演進”與“理性建構”并無優(yōu)劣之分。正如法國著名的社會學家萊維·布呂爾在論及司法證據(jù)與法文化時所言，“如果某種主張或發(fā)現(xiàn)可融入社會群體，則視為得到證明。所有證據(jù)在智識體系之外，均具有某種社會功能，即令人接受其所證明的觀點”。^[4]故刑事證據(jù)極大受制于一國的司法傳統(tǒng)，證明既有指向真實的一極，更有社會團體的“接受性”，“按照唯一的理智來說，并沒有任何東西其本身是正義的；一切都隨時間而轉移。習俗僅僅由于其為人所接受的緣故，便形成了全部的公道；這就是它那權威的奧秘的基礎了”。^[5]

故本文并非從比較法的意義上審視證據(jù)法傳統(tǒng)的差別，也非為中國時下的證據(jù)體系建構提供應景性的方案，而僅僅是探尋近代“消失”歐陸證據(jù)法學家的足跡，嘗試在思想的延續(xù)中明晰歐陸證據(jù)法發(fā)展的脈絡。而這一“知識考古”可在很大程度上回應歐陸證據(jù)法傳統(tǒng)“合理性的塑成”，同時也是理解職權主義訴訟中證據(jù)法體系的根本所在。

密特麥爾（Mittermaier）于1787年8月5日出生于德國慕里黑，在蘭茨胡特和海德堡大學接受法學教育，后在蘭茨胡特大學、柏恩大學以及海德堡大學擔任法學教授，系德國十九世紀亟富盛名的刑法學家和證據(jù)法學家。密特麥爾一生的著述頗豐，主要研究領域為刑法學及證據(jù)法學，多部作品被譯為法文、意大利文和西班牙文，在歐洲影響甚巨。

《刑事證據(jù)論：德國、法國、英國及其他國家的比較研究》（以下簡稱《刑事證據(jù)論》）系密特麥爾于1834年所出版，1848年譯為法文，1851年譯為西班牙文，與英國邊沁的《司法證據(jù)原理》^[7]、法國波尼厄爾（Bonnier）的《論刑事證據(jù)與民事證據(jù)的理論和實務》（Traité théorique et pratique des preuves en droit civil et criminel）并稱為十九世紀歐洲證據(jù)法學的三部經(jīng)典巨著。^[8]

依歐陸“宏大敘事”的學術風格，《刑事證據(jù)論》這部所謂的“小冊子”^[9]分九大部分，下設七十章，既涉及刑事證據(jù)的基本理論，亦涉及刑事證據(jù)在司法實踐中的運用規(guī)則，可謂“卷帙浩繁、內(nèi)容宏大”。第一部分為“證據(jù)總論”，主要涉及證據(jù)在刑事訴訟中的重要地位、刑事證據(jù)發(fā)展史、刑事證據(jù)對兩種訴訟模式的影響、混合試訴訟模式的形成、刑事證據(jù)與民事證據(jù)的差異和趨同、事實、確定性和自由心證、法定證據(jù)制度、有罪證據(jù)與無罪證據(jù)、證明責任等；第二部分為司法查證（現(xiàn)場勘察與個人經(jīng)驗），主要涉及查證的程序、規(guī)則及所獲證據(jù)的證明力；第三部分為司法鑒定，包括鑒定的性質(zhì)、特點、規(guī)則以及證明力；第四部分為被告口供，包括獲得口供的實體要件和程序要件、口供的效力、限制性口供以及翻供；第五部分為證人證言，包括證人的作證義務、證人證言的獲取、證人證言的證明效力以及證言相互矛盾時的處理；第六部分為物證與書證，包括物證和書證的獲取、程序要件及效力；第七部分為間接證據(jù)，包括間接證據(jù)的特點、分類、應用及評價；第八部分為復合型證據(jù)，主要涉及復合型證據(jù)的界定及應用規(guī)則；第九部分為不完全證據(jù)，主要涉及宣誓及不完全證據(jù)的補強。

不難發(fā)現(xiàn)，《刑事證據(jù)論》一書幾乎涵蓋了刑事證據(jù)理論的所有核心問題，內(nèi)容極為豐富。在著述中，密特麥爾不僅立足德國刑事訴訟法及相關判例研究了本國尤其是巴伐利亞州的刑事證據(jù)規(guī)則，還從比較法的角度研究了同時期法國、奧地利、英國及其他國家的證據(jù)法，探索刑事訴訟中證據(jù)運用的一般規(guī)律。作者甚至還對歷史上法定證據(jù)制度下的諸多證據(jù)命題進行了極為深入的探討，對自由心證與法定證據(jù)之間的傳承和割裂提供了諸多富有洞見的判斷。盡管內(nèi)容略顯龐雜，但作者研究的主線還是清晰有序的。我們嘗試性地選取若干重要關鍵詞^[10]以闡釋密特麥爾在刑事證據(jù)領域的基本思想：其一，刑事證明的目標：事實、確定性與心證的辯證關系；其二，口供的審查及效力；其三，證人證言的審查及效力；其四、間接證據(jù)與推定。

尤值一提的是，雖歷經(jīng)數(shù)百年，密特麥爾的許多學術觀點在當下的職權主義訴訟中依然具有強大的生命力。不少論斷與中國時下的刑事證明制度有驚人的契合之處。唯有重歸經(jīng)典文本，細細品味先哲思想，吾輩方能感悟跨時代智者的光芒。

《刑事證據(jù)論》一開篇便花了大量篇幅論證司法證明在刑事訴訟中的重要作用，“任何對被告作出的有罪判決，均必須查證：犯罪事實是否發(fā)生；犯罪事實是否為被告所實施；以及被告在何種情況下實施犯罪行為……所有對被告的指控均應以證據(jù)為基礎”。^[11]證明便是“揭示案件真相，令法官達致內(nèi)心確信，獲得完全的確定性”。^-[12]因此，深入討論司法證明的性質(zhì)，須著力厘清三個核心關鍵詞：事實、確信和確定性。

密特麥爾認為，訴訟中的事實存在于可感知的真實世界中，與哲學上的先驗事實有著根本的區(qū)別，因此“用冗長的篇幅去闡釋不同哲學流派對事實的看法”^[13]并無必要。訴訟中的事實亦不同于數(shù)學上的事實，“雖然裁判者在思維過程中可能應用到數(shù)理邏輯”，但現(xiàn)實司法實踐中的案件事實不可能如同數(shù)字計算般的精確。訴訟中的事實與歷史事實也不相同。歷史事實是“（研究人員）穿越時空，立足若干獨立的證據(jù)，通過證據(jù)組合，最后判斷某些歷史事件的真?zhèn)我约靶再|(zhì)”。^[14]而密特麥爾所謂的事實，存在于裁判主體對裁判對象的認知之中。

與諸多學者不同，密特麥爾無意涉足哲學、歷史及其他學科對“事實”的復雜討論，而直接拋出刑事證明的核心命題：刑事訴訟中的事實究竟應為客觀事實還為主觀事實？密特麥爾認為，這才是立法者應審慎考慮的問題，并影響了證據(jù)法體系的構建。具體而論，如果立法者認為刑事訴訟中的事實應為客觀事實，則往往會構建一套法定證據(jù)制度，而相反，如果認為是主觀事實，則會適用自由心證制度。

在此一問題上，密特麥爾旗幟鮮明地主張“主觀事實”說。他寫到，“我們承認，在有些情況下，證據(jù)的證明力是如此之強，以致于所有的法官均可達到完全的確信。但即便如此，在判決中，法官之間依然存在個性差異。假設一種十分罕見的情況，即所有法官的思想高度一致，對兩份證人證言的證明力毫無爭議，且均認為被告有罪。但法官達致心證的理由依然可能有所不同：有的法官可能認為第一位證人十分誠實，不可能作偽證；有的法官可能認為第二位證人描述了許多細微、詳盡的細節(jié)；有的法官可能認為兩名證人證言與書證高度印證；還有法官可能認為兩名證人之間的證言高度印證。如果法庭面對的是大量的間接證據(jù)，則形成心證的理由更是極其多樣。……探詢真相應遵循某些軌跡，而理性及經(jīng)驗系達到目的的最佳手段……故應得出結論：在對案件事實作出判決前，法官必然受到個性的影響，故判決顯然是主觀的”。^[15]

故案件事實對應著裁判者某種既定的思想狀態(tài)，即心證。法官形成心證的關鍵便在于權衡各種有罪證據(jù)與無罪證據(jù)之間的證明力問題，祛除可能的懷疑。密特麥爾將法官心證存疑的情形分為兩種：其一，有罪證據(jù)不足，例如僅有一名證人提供證言，或被告因受到非法的脅迫而認罪；其二，有罪證據(jù)充分、各證據(jù)之間相互印證，但存在反證。例如，雖有兩名證人提供了相互印證的證言，但第三名證人指出，真兇另有他人，或者被告有不在場證明，或者被告無犯罪動機，且受害人死亡將對被告造成不可估量的損失等。

法官欲作出有罪判決，則必須排除各種可能的懷疑，并使心證達到一定的確定性。具體而論，應符合如下根本條件：其一，心證所依據(jù)的各項事由，為經(jīng)驗及理性所證實；其二，裁判者應進行嚴肅、公正的探索，深入研判并排除各種相反的可能。裁判者應考慮各種間接證據(jù)，完全祛除懷疑，包括對被告有利的證據(jù)（如控方證人品格低劣或與被告存在個人恩怨）；其三，必須排除各種可能的無罪證據(jù)；其四，司法人員應進行精密的查案以彌補心證確定性的不足；其五，不能忽視任何可能的證據(jù)，包括間接證據(jù)。

密特麥爾強調(diào)，刑事訴訟中的確定性并非一般程度的可能性，而應排除各種疑點。但可能性在訴訟過程中具有極其重要的地位，它推動司法人員將調(diào)查走向深入，并允許采取更嚴厲的強制措施和偵查手段。而隨著訴訟進程的推進，這種可能性也在不斷地增加，最終達致心證的確定性。

口供在《刑事證據(jù)論》中占據(jù)了大量的篇幅^[16]，這與職權主義訴訟中“口供中心”的證明理念有很大的關聯(lián)。但密特麥爾很冷靜地指出，“之于口供，人們很容易得出一個驚人的觀點，即再也沒有比被告口供更能證實罪行的證據(jù)了。但無論是何種口供，也無論口供的形式如何，均不能證明罪行的真實性?？诠┮_到證明罪責的證明力，須符合一定的條件。有哪一位裁判者敢僅依據(jù)被告承認自己系六年前兇殺案的兇手而直接定案呢”。因此，法官必須審慎核查被告口供與案件情節(jié)之間的契合性以及被告認罪的動機和態(tài)度。密特麥爾從七個方面全方位地對刑事訴訟中口供的運用作了極為深刻、周延地研究，包括口供的動機、不同訴訟模式下口供的作用、口供的內(nèi)容審查、口供的形式審查、口供的證明力、受限制口供以及翻供。

（一）口供的動機

密特麥爾認為，在刑事訴訟中，被告認罪的動機是復雜多樣的，這直接影響了口供的證明力認定。總體而論，任何公民均有趨利避害的天性。故即便是案件的真兇，犯罪嫌疑人亦會對案情三緘其口，誤導偵查方向。但司法實踐中也存在其他認罪的動機，如行兇者內(nèi)心深受折磨，唯有坦白，精神方可得以解脫，或者存有其他明顯的指控證據(jù)，行兇者別無他辯，但求速決，或者雖非真兇，但被抓捕者試圖保護其他人而認罪，等等。密特麥爾進一步指出，刑事訴訟中的認罪與民事訴訟中的自認大不相同。在民事訴訟中，當事人可自由支配各自的訴訟利益，故自認即意味著承認對方訴求，糾紛即視為解決。但在刑事訴訟中，訴訟利益并非歸當事人所有，而系維護社會秩序所需要的“絕對客觀真相”。因此，司法官員有義務對被告所承認的所有事實及細節(jié)進行細致的調(diào)查，并判斷被告的認罪動機是否單純。

密特麥爾寫到，“……首先，被告認罪即意味著作出了與自己利益相悖的供述。他應明白此舉會令自身承受犯罪行為所帶來的刑事處罰；其次，被告應有足夠強大的動機以作出這一非同尋常的舉動，且自由、自愿地揭發(fā)自己的罪責。正是這一動機促使其顛覆思想。然而，是否存在一些愚蠢的人，謊稱自己參與殺人，并偽造了犯罪的細節(jié)？在這種情況下，裁判者應審慎考慮說謊者潛在的利益，例如為了保護實際為真兇的第三人。最后，裁判者還要認真審視認罪被告的精神狀態(tài)。如果經(jīng)過認真的調(diào)查，被告精神狀態(tài)正常，則裁判者可以很自然。

（二）不同訴訟模式下口供的作用

密特麥爾認為，職權主義與當事人主義的根本區(qū)別在于當事人的訴訟地位不同，而口供亦受訴訟模式的影響。^[17]在傳統(tǒng)的當事人主義訴訟模式下，原告應在法庭上清晰闡釋各項犯罪要件，并提供證據(jù)予以證明。原告有義務證明被告系犯罪行為的實施者。故當事人主義下的刑事訴訟是原告和被告各自舉證的過程，并爭取使裁判者形成有利已方的心證。“庭審過程中，法官不會設計精妙的問題以獲取被告口供，這與當事人主義制度背道而馳。原告應收集所有可證明被告罪責的證據(jù)，而不能指望獲取其對手的認罪。但一旦被告認罪，則這一供述類似于民事訴訟中的自認，將是所有爭議及辯護的終結。此時，法官無須再審核被告供述是否真實，因為訴訟僅是雙當當事人間的爭斗：一旦被告承認原告的主張有理有據(jù)，則意味著原告無須再舉證”。^[18]但傳統(tǒng)職權主義下的刑事訴訟則完全不同，“職權主義訴訟的終局目的是揭示完整的客觀真相。這一訴訟目的使口供在查證案件事實中處于極為重要的地位。尤其是在訴訟程序的一開始，口供更為重要，偵查人員在懷疑指控事實時會與被告進行溝通。（偵查人員）經(jīng)過冗長的分析、對各種情節(jié)的審慎審查，以及對各種證據(jù)形式的運用，所有這一切的目的便是為了在之后將所有判決的要素掌握在法官的手中，以達致絕對的真實。……偵查人員在訊問中致力于兩方面的工作：一方面，向被告提供充分自證清白的機會；另一方面，偵查人員會收集所有必要的材料以評估既有的嫌疑證據(jù)。此外，口供是確定案件事實的極佳來源。確切而論，偵查人員可從被告的思想中獲得諸多有益的建議。因此，在訊問中，偵查人員會試圖對被告的思想產(chǎn)生影響，削弱被告對自身利益的理性判斷，促使其說真話”。在庭審中，如果法官對案件事實認定存有疑點，也會主動向被告發(fā)問，要求其作出供述。從某種意義上講，庭審是對偵查結果的審核和確認。

當然，隨著人權保護理念的興起，當事人主義訴訟與職權主義訴訟開始相互影響、相互滲透，并達成一些基本的共識。例如美國聯(lián)邦憲法規(guī)定了被告有不被強迫自證其罪的權利，這一立法對同時代歐陸各職權主義國家也產(chǎn)生了重大影響。但職權主義對口供的基本態(tài)度并未根本改變。^[19]在訴訟程序中，司法官員仍會傾向于讓被告坦白其罪責，以獲得從輕處理。^[20]

（三）口供的內(nèi)容審查

密特麥爾主要將口供的內(nèi)容審查分為四個方面：

1.口供的真實性審查。被告口供必須符合自然經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則。例如，被告供稱徒手殺害一名比他強壯的受害人，則此一口供的真實性又待于偵查人員進一步核實。

2.口供的可信性審查。首先，被告所作的供述應親身感知，而不得推理所得。例如被告聲稱將受害人推入河中，進而推斷受害人應溺水而亡。此一供述系被告推理所得，應審慎審查。又如被告供稱向藥店購買砒霜以毒殺受害人。鑒于被告并無能力辨別藥劑真?zhèn)?，故偵查人員應進一步進行鑒定；其次，被告的身體及精神狀態(tài)應允許其清晰了解整個犯罪過程，且可以準確予以供述。如果被告實施犯罪時處于醉酒狀態(tài)，或者被告存在智力障礙，則其供述應作進一步審查；最后，被告應動機純正，供述并無其他不當利益，如陷害他人、隱藏更嚴重的罪行、保護真正有罪的第三人等。對此，偵查人員應一步分析，被告是否存在其他利益訴求或作偽證的動機。

3.口供的精確性審查。被告所供述的案情應與其他證據(jù)相互印證，在主要事實上無明顯沖突或矛盾。如果供稱的主要犯罪事實為假，或被其他證據(jù)所證所證偽，則口供應予以排除。但在如下情況下，口供雖與既有證據(jù)存在矛盾，但不予以排除：（1）矛盾部分及涉及附帶事實，對庭審實質(zhì)內(nèi)容并無影響；（2）矛盾部分系被告記憶錯誤或遺漏所導致；（3）被告作選擇性供述，旨在規(guī)避重刑；（4）被告所作供述僅涉及共犯，而未涉及本人。

4.口供的穩(wěn)定性和一致性審查。口供應在整個訴訟過程中保持一致。如果出現(xiàn)口供反復，則應詳細審查背后的原因。未有合理的解釋，前后矛盾的口供不可采。例如被告第一次供稱用匕首擊殺了受害人，第二次則供稱用棍棒。在此一情況下，如果尸體的傷痕不能經(jīng)過鑒定查明，則亦不得以被告的供述確定兇器。被告在訴訟不同階段所作出的供述應視為一個整體，保持穩(wěn)定性和一致性。

（四）口供的形式審查

密特麥爾認為，口供除應準確、真實、可信、穩(wěn)定外，還應符合必要的形式要件，以保障被告在主觀上真正了解作出有罪供述的法律后果。因此，口供的形式要件主要包括：

1.口供應在訴訟過程中作出。司法外的認罪不具有證明效力，無論口頭認罪，或書面認罪；

2.口供應向有權限的偵查人員作出，并載入筆錄；

3.口供記錄應翔實準確；

4.口供應是被告自由意志的結果，而不得受到強制、暗示、欺騙等。

之于最后一個要件，密特麥爾作了詳細的分析，區(qū)分了“應排除口供”和“不應排除口供”的不同情況。

如果被告作出有罪供述系受到非法的強制，應區(qū)分兩種情況：其一，口供的獲得完全系強制的結果，則應完全予以排除；其二，如果在停止使用強制手段后，被告完全有自由重新進行供述，則應區(qū)分對待：如果被告系因擔心再次受到酷刑而堅持原有供述，則口供應予以排除。但如果可證明先前的強制行為已對被告的精神不產(chǎn)生影響，被告的有罪供述系自愿作出，則可以不排除。在后一種情況下，檢控方應證明：偵查人員的行為完全排除了被告再次受到酷刑的疑慮；被告進行供述時意志自由，未有恐懼情緒；以及口供所包含的細節(jié)完整，為其他證據(jù)所印證。

如果被告作出有罪供述系受到偵查人員的暗示，也應區(qū)分不同情況。原則上，偵查人員在訊問過程中不可能不使用一些偵查策略，尤其是作暗示性的提問，但不得影響被告的自由意志。因此，法官應作如下審慎審查：如果主要犯罪事實僅由口供證實，偵查人員通過暗示性提問讓被告陳述所有詳細的附屬情節(jié)，則口供不可信；如果被告有厭世情緒，或有作虛假供述的動機，則口供不可信；如果暗示性提問僅涉及共同犯罪其他被告的，則口供不可信。

如果被告作出有罪供述系受到偵查人員的欺騙，也應區(qū)分不同情況：通常而論，偵查人員所提出的具有欺騙性的問題并不足以令被告承認根本不存在的罪責。故如果被告對欺騙性問題所作的回答能與其他證據(jù)印證，則口供合法有效，此時，欺騙可視為迫使被告不再沉默并作出意志選擇的偵查策略。但如果偵查人員的欺騙性問題可能導致被告思維混亂，并作出不合本意的供述，則口供不可用。此外，如果偵查人員通過虛假承諾令被告懷有不切實際的期待并作出有罪供述，則該口供亦不可用。

（五）口供的證明力

如果被告口供合法有效，是否意味著罪責便得以證明？密特麥爾區(qū)分了三種情況：其一，口供與其他證據(jù)相互印證，則罪責得以證明；其二，僅有口供，未有其他證據(jù)相印證，則不得作出有罪判決；其三，口供所涉及的一些情節(jié)為其他間接證據(jù)所印證，則并非所有情節(jié)均印證（存疑），則應作區(qū)別對待。密特麥爾批評了簡單適用“存疑有利被告”原則的做法，“很長時間以來，我們認為，（在第三種情況下）口供不能完全證明犯罪事實，這是一種錯誤的觀點，原因是忽視了法官的意見……在一些案件中，口供對犯罪事實進行了強有力的證明。雖未有其他證據(jù)佐證，但犯罪事實的諸多疑問均可得到解答”^[21]，在此一情況下，罪責應視為得以證明。法官的職責是盡可能地祛除懷疑，而非聽之任之。故如果被告口供未能與其他證據(jù)完全印證，法官應作出專業(yè)判斷。例如被告所指認的犯罪現(xiàn)場并未留有犯罪痕跡，這可能是因為年代久遠，也可能因為現(xiàn)場受到破壞，并不會因為存在“沒有犯罪痕跡的懷疑而阻止法官形成心證”。

（六）非完全口供

“非完全口供”是密特麥爾所創(chuàng)設的一個概念，指被告供述僅涉及部分犯罪要件，未及全部，包括僅承認客觀要件，而否認主觀要件，或者承認較輕罪名，而否認輕重罪名，或者雖承認犯罪事實，但主張免責或減責事由。密特麥爾批評了“口供系不可分割之整體”的傳統(tǒng)觀點，認為這是“將民事訴訟的抗辯程序移植至刑事訴訟”。^[22]“（在刑事訴訟中），‘非完全口供’亦是被告的供述，目的是全部或部分規(guī)避刑罰。法官應對被告的解釋進行分解，并評估所有口供的細節(jié)。……法官無須考慮‘自認不可分’這一民法格言。沒有什么可以阻止刑事法官去審查口供中各部分的內(nèi)在聯(lián)系及自然秩序”。^[23]

密特麥爾總結了法官審查“非完全口供”的若干原則：

1.除非口供可以說明犯罪的所有細節(jié)及構成要素，否則不能完整地證明犯罪。在司法實踐中，被告通常會供認最輕的罪行。在此一情況下，法官應詳細審查是否有其他證據(jù)證明證明存在加重的量刑情節(jié)，否則被告將科處最輕的量刑。

2.被告承認了客觀要件，但否認了主觀要件，則此一口供不能作為有罪判決的理由。法官應審慎審查與被告主觀要件相關的其他證據(jù)。

3.被告承認實施犯罪行為，但主張免責事由，例如正當防衛(wèi)。在此一情況下，法官應詳細審查被告所主張的每一項事實，以確認正當防衛(wèi)事由是否成立，如受害人先前是否實施了威脅行為。

4.如果被告完全承認實施犯罪行為，但主張程度較輕。法官應對被告所列舉的正當性事由進行審查，以確保罪刑相適應。

（七）翻供

密特麥爾按先前口供的性質(zhì)將“翻供”分為兩種情形：其一，先前口供完整、有效，符合定罪標準，但被告此后又予以推翻的；其二，先前口供原本存有缺陷。

之于第一種情形，密特麥爾提出了“翻供”的處理原則：被告后續(xù)、不完整且僅對已方有利的供述，不得推翻先前所作出的完整供述。法官應審慎審查翻供的理由，被告是否提出了全新的證據(jù)，可證明：先前所供述的犯罪行為并不存在，或者指控不可信，或者被告未曾實施先前所供述的犯罪行為，或者被告先前受到非法的強制、威脅或者引誘，足以作出虛假口供，或者被告對先前所承認的犯罪行為有錯誤認知，或者被告在先前供述時精神狀態(tài)存疑等。鑒于先前口供已為其他諸多證據(jù)所印證，被告翻供將承擔極重的證明責任。

之于第二種情形，如果被告此后所陳述的事實，可以與其他證據(jù)形成印證，則具有證明力。但法官仍應進一步探究被告第一次作出虛假口供的原因，以及翻供對先前證據(jù)鏈條的影響。

概而論之，密特麥爾尤其強調(diào)職業(yè)法官在口供判斷上的專業(yè)素養(yǎng)，尤其是心證過程中經(jīng)驗法則與邏輯推理的作用。他寫到，“我們所要展示的觀點是：口供形成心證，應立足理性、連貫的推定，立足法官對人性法則的日常觀察以及對被告供述形態(tài)的研判，并從其他信息源予以驗證，以作出是否真實的判定”。^[24]

證人，即以親身經(jīng)歷證明犯罪事實存在及性質(zhì)的個人。之于此種證據(jù)形式，密特麥爾指出，“證人證言極易背離真相：首先，證人的認知受制于其觀察的方式；其次，證人經(jīng)常冒失、草率，不會進行認真的審查，故可能僅了解案件事實最突出的特征；最后，證人在作證時可能還存在一些推測及想象”。^[25]故法官對證人證言的適用及評價應秉承極為審慎的態(tài)度，立法者亦應確立周密的保障機制。密特麥爾將證人證言的立法保障機制分為三類^[26]：1.依法的經(jīng)濟性，保障機制應確保證人以最嚴謹、專注且以完全準確、真實的語言進行作證。這一類保障舉措主要包括：法官對證人進行莊重、嚴肅的告誡、證人宣誓制度、嚴謹?shù)乃痉ㄔ儐柍绦蛞约肮_作證制度；2.詢問模式應確保證人僅說事實，杜絕各種托辭及規(guī)避真相的做法，敦促證人完整作證。法官在詢問證人時應避免兩種極端的傾向，即提出過于寬泛的問題或者相反，提出專門的暗示性問題；3.應賦予法官對證人證言的自由評價權，包括對證人人格的審查以及綜合評價案件的各種情節(jié)以判定證人是否真實了解案發(fā)過程以及是否嚴格按所認知的內(nèi)容提供證詞。

密特麥爾重點討論了證人證言運用中的四個核心問題，包括：證人證言的證明力基礎、證人證言的證明力評價、存有疑點的證人證言評價以及相互矛盾之證言的評價。

（一）證人證言的證明力基礎

證人一旦對犯罪事實提供證言，則將對訴訟結果產(chǎn)生重大影響。因此，法官應審慎考量證人證言的證明力基礎：1.證人品格值得信賴；2.證人依法律規(guī)定及宗教形式進行宣誓；3.證人所闡述的事實應合乎本意；4.證人須親身經(jīng)歷案件事實；5.證人證言的內(nèi)容須合乎自然法則；6.證人證言與其他證據(jù)應形成印證；7.證人證言須前后一致；8.證人證言系有管轄權的司法機構依合法的形式訊問所得；9.證人證言系證人自由、自發(fā)作出，未受強制、威脅或欺騙；10.證言應系證人第一反應的及時表達；11. 至少應有兩份證人證言在所有基本情節(jié)上相互印證。^[27]

（二）證人證言的證明力評價

證人證言的證明力基礎存有瑕疵，并不意味著應當完全予以摒棄。因個案的情況差異，證人證言的證明力評價不可能通過一系列僵化的算數(shù)規(guī)則予以約定，法官須在具體的案情分析中運用智識作出專業(yè)評價。密特麥爾總結了司法實踐中刑事法官應重點評價的要素：1.證人的身體狀況，尤其是觀察和判斷能力；2.證人的心理狀況。心思細膩的證人作證更具有可信性；3.證人在案發(fā)時所處的狀態(tài)。情緒波動或其他事由可能影響證人冷靜、公正地作證；4.證人道德品行；5.證言內(nèi)容的相關性，如證人是否在案發(fā)現(xiàn)場親眼目睹案件的整個過程而非片段，證人所提供證言是否存在臆想成份，證言內(nèi)容是否與其他證言或證據(jù)相印證，等等；7.證人作證時的表現(xiàn)。如果神情冷靜、回答流暢，則可信度更高。相反，如果神情激動、語無倫次，則可信度較低。

（三）存有疑點的證人證言評價

密特麥爾將“存有疑點的證人證言”界定為“無法完全相信，須具備一定的條件方具有證明力的證人證言”。^[28]在司法實踐中，存有疑點的證人證言主要包括如下幾種情況：1.證人準確觀察事實的必要能力存有缺陷或較為孱弱，例如證人近視，無法清晰看到遠處的景象；2.證人智力存有缺陷。如果證人完全精神錯亂，則不能作證，但如果證人僅是半智障或者智力低于普通水平，則不得全信；3.證人作證時處于不正常狀態(tài)，其觀察能力已完全減弱，或者證人已無法準確回憶案件事實；4.證人與訴訟結果存有重大利益關系，可能從既定判決結果中獲益，或者事先得到報酬或承諾以作出某一既定的證言；5.檢舉者。如果檢舉不真實，檢舉人將面臨誹謗罪的指控，故檢舉者的證言存有疑點；6.共犯；7.證人與受害人、被告存有其他特殊關系的，如親友。

密特麥爾認為，在前述情況下，存有疑點的證人證言應引起法官的高度重視，須作出更為更為審慎的評價。以共犯為例。共犯與案件的最終裁判結果有直接利益，故其證言不能簡單地視為普通人的供述。在司法實踐中，共犯為逃脫刑責或者獲得較輕量刑，往往會詬陷他人或轉嫁刑責。故法官應審慎考慮如下要素：其一，共犯證言是否涉及自身利益。通常而論，共犯未涉及自身利益的供述可信性更強；其二，共犯與其他被告的供述是否印證；其三，共犯證言與其他證據(jù)是否印證。但如果僅有兩名共犯的供述，法官可否作出有罪判決？德國法禁止如此為之，不僅僅因為僅憑兩份存有疑點的證人證言便作出有罪判決極有風險，還因為被告可拒絕進行宣誓，故必須有其他有罪證據(jù)進行補強。

（四）相互矛盾之證言的評價

司法實踐中，證人證言時常出現(xiàn)相互矛盾。在此一情況下，法官并非遵循“少數(shù)服從多數(shù)”的算術原則，而必須依據(jù)案件的具體情節(jié)，認真評估不同證言之間的可信要素，運用邏輯法則以形成心證。但在具體的個案中，證人證言相互矛盾的情況具有不同表現(xiàn)形式，應作區(qū)分：

1.不同證言雖有內(nèi)容沖突，但可共存，并非一真一偽。如在故意傷害案件中，一些證人看到A打了B，而另外一些證人看到C打了B。法官在此一情況下應審查為何證人間會有不同的觀察結果。極有可能兩名證人證明了兩個不同的事實，并不存在任何矛盾（A和C都打了B）。

2.如果證人證言之間確實存有不可協(xié)調(diào)的矛盾，則必有一真一偽。在此一情況下，法官應真?zhèn)未嬲?，著重考察：證人的聲譽、表現(xiàn)以及證人證言和其他證據(jù)的契合度?！昂翢o疑問，審慎、冷靜、聲譽好的證人比馬虎、煩躁、聲譽差的證人更可信。對前一類證人的信任，意味著對第二類證人的不信任?！龑ψC人本身的審查外，證人證言的內(nèi)容也應該作審慎的審查：證言與其他證據(jù)的契合度越高，則可信度就越高。我們也看到，無論在何種情況下，法官并不遵守既定的（證明力）規(guī)則，可象陪審員一樣作出判決”。^[29]如果法官經(jīng)審慎研判后依然存有疑問，則應作出最有利被告的決定。