來(lái)源：轉(zhuǎn)自刑事辯護(hù)參考
作者簡(jiǎn)介
陶紅衛(wèi)：浙江省嘉興市南湖區(qū)公安分局經(jīng)偵大隊(duì)教導(dǎo)員；嘉興市警校兼職教官；浙江經(jīng)偵論壇 超級(jí)版主；公安部《經(jīng)濟(jì)犯罪案件偵查》教材編者之一；中國(guó)法學(xué)會(huì) 會(huì)員。
內(nèi)容摘要
根據(jù)1997年《刑法》第271條的規(guī)定，職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。從業(yè)人員必須與公司、企業(yè)或者其他單位依法簽訂勞動(dòng)合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，才能被稱(chēng)為公司、企業(yè)或者其他單位的人員。發(fā)生在國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位中非從事公務(wù)的人員非法侵占本單位財(cái)物的，就可以以職務(wù)侵占罪對(duì)其定罪處罰。公司、企業(yè)或者其他單位的人員與國(guó)家工作人員的區(qū)別：身份取得依據(jù)的法律、體現(xiàn)的法律關(guān)系、行為本質(zhì)特征、從事勞務(wù)和從事公務(wù)的認(rèn)定不同。公司、企業(yè)或者其他單位的人員與國(guó)家工作人員共同犯罪，要根據(jù)各共同犯罪人是否是公司、企業(yè)內(nèi)部人員，侵占公司企業(yè)財(cái)物所利用的為誰(shuí)之職務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定。
1997年《刑法》第271條的規(guī)定，職務(wù)侵占罪的主體為特殊主體，包括公司、企業(yè)或者其他單位的人員，具體是指三種不同身份的自然人 ,一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事必須是不具有國(guó)家工作人員身份。 二是上述公司人員，是指除公司的董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門(mén)負(fù)責(zé)人和其他一般職員和工人。這些經(jīng)理、部門(mén)負(fù)責(zé)人以及職員也必須不具有國(guó)家工作人員身份。三是上述公司以外其它企業(yè)或其他單位的人員，是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的職工，國(guó)有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國(guó)家工作人員身份的所有職工。
一、 公司、企業(yè)或者其他單位的人員與從業(yè)人員的界限
從業(yè)人員與公司、企業(yè)或者其他單位簽訂勞動(dòng)合同，確立了勞動(dòng)關(guān)系，明確了雙方的權(quán)利和義務(wù)，這些從業(yè)人員就是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，是當(dāng)然的職務(wù)侵占罪的主體，這一點(diǎn)是沒(méi)有疑問(wèn)的。但是，實(shí)踐中對(duì)于應(yīng)當(dāng)簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同而未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的當(dāng)事人，如果雙方確實(shí)存在勞動(dòng)關(guān)系，可按“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”處理，對(duì)于這類(lèi)從業(yè)人員，筆者認(rèn)為可“以公司、企業(yè)或者其他單位的人員論”，也可稱(chēng)為“準(zhǔn)公司、企業(yè)或者其他單位的人員”，也是職務(wù)侵占罪的主體。
（一）從業(yè)人員必須與公司、企業(yè)或者其他單位依法簽訂勞動(dòng)合同，才是公司、企業(yè)或者其他單位的人員
筆者認(rèn)為，從業(yè)人員必須與公司、企業(yè)或者其他單位依法簽訂勞動(dòng)合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，才能被稱(chēng)為公司、企業(yè)或者其他單位的人員。勞動(dòng)合同是要式合同，不但要以書(shū)面形式訂立，而且要具備法定的必備條款。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第19條規(guī)定，“勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式訂立?！奔皠趧?dòng)合同必備條款如下：勞動(dòng)合同期限；工作內(nèi)容；勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件；勞動(dòng)報(bào)酬；勞動(dòng)紀(jì)律；勞動(dòng)合同終止的條件；違反勞動(dòng)合同的責(zé)任。公司職工是指依法與公司（企業(yè)）確立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，包括固定工、合同工、臨時(shí)工。勞動(dòng)關(guān)系是按照勞動(dòng)合同法律、法規(guī)的規(guī)定，勞動(dòng)者與用人單位所確立的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。勞動(dòng)者按照法律規(guī)定及勞動(dòng)合同約定通過(guò)職業(yè)性的有償勞動(dòng)，作為職工有向公司、企業(yè)或者其他單位獲取勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利。對(duì)于公司、企業(yè)或者其他單位來(lái)說(shuō)，只要?jiǎng)趧?dòng)者按照法律規(guī)定及合同約定提供了勞動(dòng)，其就有向自已的職工支付勞動(dòng)報(bào)酬的義務(wù)。如與公司（企業(yè)）簽訂勞動(dòng)合同的從業(yè)人員利用其職務(wù)便利，采取侵吞、竊取、騙取等方法，將本公司（企業(yè)）的財(cái)物非法占為已有，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定職務(wù)侵占罪。因?yàn)楣荆ㄆ髽I(yè)）與從業(yè)人員簽訂了勞動(dòng)合同，意味著雙方確立了勞動(dòng)關(guān)系，明確了雙方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，這些從業(yè)人員應(yīng)是公司（企業(yè)）職工。因此，在界定公司、企業(yè)或者其他單位的人員的范圍時(shí)，必須以是否依法簽訂勞動(dòng)合同，確立勞動(dòng)關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)判斷是否是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。
（二）認(rèn)定“準(zhǔn)公司、企業(yè)或者其他單位的人員”要以從業(yè)人員與公司、企業(yè)或者其他單位之間是否存在“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”為標(biāo)準(zhǔn)
在實(shí)踐中，對(duì)于應(yīng)當(dāng)簽訂書(shū)面合同而未簽訂書(shū)面的當(dāng)事人，如果雙方確實(shí)存在勞動(dòng)關(guān)系，可按“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”處理，同時(shí)雙方當(dāng)事人應(yīng)補(bǔ)簽合同，筆者認(rèn)為這類(lèi)人員可“以公司、企業(yè)或者其他單位的人員論”，也可稱(chēng)為“準(zhǔn)公司、企業(yè)或者其他單位的人員”，也是職務(wù)侵占罪的主體。根據(jù)浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)《民事審判疑難問(wèn)題討論紀(jì)要》和《一審民事案件普通程序庭審提綱》的通知（浙高法（1998）2號(hào) 1998年1月8日）規(guī)定：“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”一般包括：（1）以口頭約定代替書(shū)面合同；（2）以其他合同代替勞動(dòng)合同，如在企業(yè)承包合同、兼并合同中規(guī)定的安排和待遇，以聘任書(shū)代替勞動(dòng)合同等；（3）勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后未續(xù)簽而形成的勞動(dòng)關(guān)系；（4）合同必備條款欠缺或內(nèi)容違法導(dǎo)致合同無(wú)效而形成的勞動(dòng)關(guān)系。符合上述四類(lèi)條件，確實(shí)存在“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”的從業(yè)人員就是“準(zhǔn)公司、企業(yè)或者其他單位的人員”。
（三）僅以提供勞務(wù)獲取報(bào)酬而沒(méi)有確立勞動(dòng)關(guān)系的從業(yè)人員，不是公司（企業(yè)）職工
僅以提供勞務(wù)獲取報(bào)酬而沒(méi)有確立勞動(dòng)關(guān)系的，筆者認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)為是一般勞務(wù)關(guān)系，這類(lèi)從業(yè)人員不是公司（企業(yè)）職工。如個(gè)體承運(yùn)人于營(yíng)運(yùn)途中竊取部分公司貨物，事后編造各種借口或者制造假象，搪塞、逃避貨物所有人或者司法機(jī)關(guān)追查的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為代為保管的他人財(cái)物非法據(jù)為已有的行為，依法認(rèn)定侵占罪，而不是職務(wù)侵占罪。因?yàn)閭€(gè)體承運(yùn)人僅以提供臨時(shí)的運(yùn)輸勞務(wù)獲取報(bào)酬，既沒(méi)有依法與公司簽訂勞動(dòng)合同確立勞動(dòng)關(guān)系，又不存在“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”的四種情況，所以個(gè)體承運(yùn)人既不是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，也不是“以公司、企業(yè)或者其他單位的人員論”的“準(zhǔn)公司、企業(yè)或者其他單位的人員”。因此，個(gè)體承運(yùn)人不是公司職工。
二、國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的國(guó)家工作人員與非從事公務(wù)的工作人員的界限
對(duì)于發(fā)生在國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員非法侵占本單位財(cái)物的，這類(lèi)人員以貪污罪的主體定是沒(méi)有爭(zhēng)議的。筆者認(rèn)為，對(duì)于發(fā)生在國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位中非從事公務(wù)的人員非法侵占本單位財(cái)物的，就可以以職務(wù)侵占罪對(duì)其定罪處罰，追究其刑事責(zé)任。
（一） 國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位中非從事公務(wù)的人員不屬于貪污罪的主體范圍
1997年《刑法》已經(jīng)明確貪污罪的主體為國(guó)家工作人員，而《刑法》第93條的規(guī)定，國(guó)家工作人員包括兩類(lèi)：一類(lèi)是國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，另一類(lèi)是“以國(guó)家工作人員論”的國(guó)家工作人員，可稱(chēng)為準(zhǔn)國(guó)家工作人員①。貪污罪的主體范圍盡管很廣，但都具有一個(gè)鮮明的特點(diǎn)即依法從事公務(wù)，不具有依法從事公務(wù)特點(diǎn)的人員如國(guó)有商店售貨員、國(guó)有企業(yè)的售票員、出租汽車(chē)司機(jī)等顯然不能構(gòu)成貪污罪。也就是說(shuō)根據(jù)刑法的規(guī)定，以將前述中在國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位中非從事公務(wù)的人員從貪污罪的主體中分離出去。
（二）立法機(jī)關(guān)沒(méi)有明確限定這里的“公司”、“企業(yè)”或“其他單位”的性質(zhì)是國(guó)有還是非國(guó)有性質(zhì)
對(duì)于我國(guó)刑法典第271條規(guī)定的“公司”、“企業(yè)”或“其他單位”的性質(zhì)，立法機(jī)關(guān)并沒(méi)有明確說(shuō)明。如果把“公司”、“企業(yè)”或“其他單位”的性質(zhì)限定為非國(guó)有性質(zhì)，筆者認(rèn)為，是有待于商榷的。因?yàn)椴徽摪选肮尽?、“企業(yè)”或“其他單位”的性質(zhì)限定為國(guó)有性質(zhì)或非國(guó)有性質(zhì)，在非國(guó)有的公司、企業(yè)或其他單位中始終存在既會(huì)發(fā)生貪污罪也會(huì)發(fā)生職務(wù)侵占罪的情形，所以這種非國(guó)有性質(zhì)的限定也無(wú)助于將發(fā)生非國(guó)有的公司、企業(yè)或其他單位中職務(wù)侵占罪與貪污罪的界限區(qū)分得很清楚，而且這樣做的結(jié)果卻使得對(duì)于發(fā)生在國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位中非從事公務(wù)的人員侵占本單位財(cái)物的行為不好處理。若定貪污罪，不符合主體條件；若定職務(wù)侵占罪，又不符合公司、企業(yè)或其他單位的非國(guó)有性質(zhì)。既然立法機(jī)關(guān)沒(méi)有明確限定這里的“公司”、“企業(yè)”或“其他單位”的性質(zhì)，那么對(duì)于發(fā)生在國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位中非從事公務(wù)的人員非法侵占本單位財(cái)物的，就可以以職務(wù)侵占罪對(duì)其定罪處罰，追究其刑事責(zé)任。
三、 公司、企業(yè)或者其他單位的人員與國(guó)家工作人員的界限
公司、企業(yè)或者其他單位的人員與國(guó)家工作人員區(qū)別：取得身份依據(jù)的法律、體現(xiàn)的法律關(guān)系、行為本質(zhì)特征、從事勞務(wù)和從事公務(wù)的認(rèn)定不同。緊緊抓住這些不同點(diǎn)，從而分清公司、企業(yè)或者其他單位的人員與國(guó)家工作人員的界限。
（一）取得公司、企業(yè)或者其他單位的人員和國(guó)家工作人員的身份依據(jù)的法律不同
取得公司、企業(yè)或者其他單位的人員的身份依據(jù)，也就是公司（企業(yè)）與從業(yè)人員簽訂了勞動(dòng)合同確立勞動(dòng)關(guān)系的依據(jù)，是法律和行政法規(guī)，既包括現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)，也包括以后頒布實(shí)行的法律、行政法規(guī)；既包括《勞動(dòng)合同法》等勞動(dòng)合同法律、勞動(dòng)合同法規(guī)，也包括民事、經(jīng)濟(jì)方面的法律、法規(guī)。這里的“民事、經(jīng)濟(jì)方面的法律、法規(guī)”是指民事、經(jīng)濟(jì)方面的法律、法規(guī)中涉及調(diào)整“勞動(dòng)關(guān)系”方面的法律法規(guī)?！耙怨?、企業(yè)或者其他單位的人員論”的“準(zhǔn)公司、企業(yè)或者其他單位的人員”就是指存在“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”的四類(lèi)從業(yè)人員，依據(jù)是浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)《民事審判疑難問(wèn)題討論紀(jì)要》和《一審民事案件普通程序庭審提綱》的通知（浙高法（1998）2號(hào) 1998年1月8日）。取得國(guó)家工作人員的身份依據(jù)的法律是《刑法》，刑法第93條第1款明確地規(guī)定了國(guó)家工作人員的概念，國(guó)家工作人員表述為國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，準(zhǔn)國(guó)家工作人員包括三種：第一，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；第二，國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員；第三，其他依照法律從事公務(wù)的人員。
（二）公司、企業(yè)或者其他單位的人員和國(guó)家工作人員體現(xiàn)的主體法律關(guān)系不同
公司、企業(yè)或者其他單位的人員是依照《勞動(dòng)合同法》與公司（企業(yè)）確立勞動(dòng)關(guān)系，可見(jiàn)，公司、企業(yè)或者其他單位的人員與公司（企業(yè)）之間是一種勞動(dòng)合同法律關(guān)系，這種勞動(dòng)合同法律關(guān)系是按照勞動(dòng)合同法律、法規(guī)的規(guī)定，勞動(dòng)者與用人單位所確立的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，即勞動(dòng)者按照《勞動(dòng)合同法》規(guī)定及勞動(dòng)合同約定通過(guò)職業(yè)性的有償勞動(dòng)，作為職工有向公司、企業(yè)或者其他單位獲取勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利。對(duì)于公司、企業(yè)或者其他單位來(lái)說(shuō)，只要?jiǎng)趧?dòng)者按照《勞動(dòng)合同法》規(guī)定及合同約定提供了勞動(dòng)，其就有向自已的職工支付勞動(dòng)報(bào)酬的義務(wù)。
《刑法》第93條第1款明確地規(guī)定了國(guó)家工作人員的概念，國(guó)家工作人員表述為國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，可見(jiàn)，國(guó)家工作人員與國(guó)家機(jī)關(guān)之間體現(xiàn)的是一種內(nèi)部行政法律關(guān)系，內(nèi)部行政法律關(guān)系，是指上下級(jí)行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)內(nèi)部組成機(jī)構(gòu)之間、行政機(jī)關(guān)與其工作人員之間發(fā)生的受行政法調(diào)整的行政關(guān)系。即國(guó)家賦予國(guó)家工作人員以一定的職權(quán)，國(guó)家工作人員代表國(guó)家從事公務(wù)，是一種國(guó)家管理性質(zhì)的行為，其從事公務(wù)的范圍涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事、文體、衛(wèi)生、科技以及同社會(huì)秩序有關(guān)的各種事務(wù)的管理，而不是代表個(gè)人、某個(gè)集體、團(tuán)體的行為，這種活動(dòng)是國(guó)家權(quán)力的一種體現(xiàn)或是國(guó)家權(quán)力的派生權(quán)力的一種體現(xiàn)。國(guó)家規(guī)定國(guó)家工作人員以一定的職責(zé)，國(guó)家工作人員必須依法履行職責(zé)，否則，國(guó)家可以追究其法律責(zé)任。
（三）公司、企業(yè)或者其他單位的人員和國(guó)家工作人員的行為本質(zhì)特征不同
公司、企業(yè)或者其他單位的人員行為本質(zhì)特征是從事勞務(wù)，而不是從事公務(wù)，公司、企業(yè)或者其他單位與從業(yè)人員按照勞動(dòng)合同所確立的“勞務(wù)”具有被管理性、職務(wù)性和依法性等特點(diǎn)。一是被管理性，即公司、企業(yè)或者其他單位的人員所從事的是與公司、企業(yè)或者其他單位簽訂勞動(dòng)合同的前提下履行勞動(dòng)義務(wù)的勞務(wù)活動(dòng)，主要是靠提供勞力來(lái)實(shí)現(xiàn)的，是在管理者的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理之下進(jìn)行的；二是職務(wù)性，即勞務(wù)是從業(yè)人員與公司、企業(yè)或者其他單位確立勞動(dòng)關(guān)系，根據(jù)簽訂的勞動(dòng)合同內(nèi)容規(guī)定的職務(wù)（目前也稱(chēng)為工作崗位）所必須完成的勞動(dòng)的質(zhì)和量的活動(dòng)，不包括沒(méi)有與公司、企業(yè)或者其他單位確立勞動(dòng)關(guān)系的從業(yè)人員的一般勞務(wù)活動(dòng)；三是依法性，即勞務(wù)是行為人依《勞動(dòng)合同法》及相關(guān)勞動(dòng)合同法律、法規(guī)而進(jìn)行的。
國(guó)家工作人員的行為本質(zhì)特征是從事公務(wù)，“公務(wù)”具有管理性、職能性和依法性等特點(diǎn)，公務(wù)包括三個(gè)要素：一是管理性，即公務(wù)對(duì)在國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)有單位管轄、管理范圍內(nèi)的事務(wù)依法從事的管理活動(dòng)；二是職能性，即公務(wù)是行為人代表國(guó)家各種職能機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中的職能部門(mén)進(jìn)行管理活動(dòng)；三是依法性，即公務(wù)是行為人依法進(jìn)行的。依法從事公務(wù)可分為法定的從事公務(wù)、受委派從事公務(wù)等、受委托從事公務(wù)等。法定的從事公務(wù)，是指取得從事公務(wù)的資格是基于全國(guó)性或地方性的法律、法規(guī)而進(jìn)行的選舉、任命或是考核錄用等。受委派從事公務(wù)，是指從事公務(wù)是基于國(guó)家機(jī)關(guān)及其它國(guó)有主體委任或派遣從事公務(wù)的人員。
（四）公司、企業(yè)或者其他單位的人員從事勞務(wù)和國(guó)家工作人員從事公務(wù)的認(rèn)定不同
公司、企業(yè)或者其他單位的人員從事勞務(wù)的認(rèn)定，筆者認(rèn)為要把從業(yè)人員依法取得按照勞動(dòng)合同所規(guī)定的在公司、企業(yè)或者其他單位中“從事勞務(wù)”的資格與行為人的具體行為是否是在從事勞動(dòng)合同所規(guī)定勞務(wù)相結(jié)合。依法取得“從事勞務(wù)”的資格是指從業(yè)人員必須依法與公司、企業(yè)或者其他單位簽訂勞動(dòng)合同，確立勞動(dòng)關(guān)系，從而依法取得從事勞動(dòng)合同規(guī)定的勞務(wù)的資格。行為人的具體行為是否是“從事勞務(wù)”是指從業(yè)人員依法取得從事勞動(dòng)合同規(guī)定的勞務(wù)的資格后，在公司、企業(yè)或者其他單位中是否是在從事勞動(dòng)合同內(nèi)容規(guī)定的職務(wù)（目前也稱(chēng)為工作崗位）所必須完成的勞動(dòng)的質(zhì)和量的活動(dòng)。因?yàn)椴痪哂幸婪ㄈ〉脧氖聞趧?dòng)合同規(guī)定的勞務(wù)的資格，從事勞動(dòng)合同規(guī)定的勞務(wù)也就無(wú)從談起。同樣如果抽去從事勞動(dòng)合同規(guī)定的勞務(wù)的實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容，空談具有從事勞動(dòng)合同規(guī)定的勞務(wù)的資格也沒(méi)有意義。因此，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定, 公司（企業(yè)）與從業(yè)人員簽訂了勞動(dòng)合同，依法取得了從事勞動(dòng)合同規(guī)定的勞務(wù)的資格，也要實(shí)事求是地考察其是否利用了這種資格，實(shí)際從事的工作是否是勞動(dòng)合同規(guī)定的勞務(wù)，否則這些從業(yè)人員不應(yīng)被視為按照勞動(dòng)合同所規(guī)定的在公司、企業(yè)或者其他單位中“從事勞務(wù)”。
國(guó)家工作人員從事公務(wù)的認(rèn)定，筆者認(rèn)為也要把依法取得“從事公務(wù)”的資格與行為人的具體行為是否是在“從事公務(wù)”相結(jié)合，因?yàn)椴痪哂小皬氖鹿珓?wù)”的資格，“從事公務(wù)”也就無(wú)從談起。同樣如果避開(kāi)“從事公務(wù)”的實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容，大談具有“從事公務(wù)”的資格也沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的意義。因此，無(wú)論其是否是依照法律規(guī)定選舉的，均要視其是否是在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)、受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有單位委派或依法委托在國(guó)有單位中從事委派或依法委托的事務(wù)，即是否是依法取得了“從事公務(wù)”的資格，否則不應(yīng)被視為國(guó)家工作人。依法取得“從事公務(wù)”的資格后，也要看其是否在國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)有單位管轄、管理范圍內(nèi)依法從事公務(wù)，如從事的并非是公務(wù)而是勞務(wù)，就不應(yīng)被視為國(guó)家工作人。
四、如何界定非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員共同侵占公司、企業(yè)財(cái)物
筆者認(rèn)為，對(duì)于非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員共同侵占公司、企業(yè)財(cái)物的定性，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各共同犯罪人是否是公司、企業(yè)內(nèi)部人員，侵占公司企業(yè)財(cái)物所利用的為誰(shuí)之職務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，予以認(rèn)定。
第一，當(dāng)非國(guó)家工作人員屬公司、企業(yè)外部人員時(shí)，不論與之共同侵占本公司、企業(yè)財(cái)物的國(guó)家工作人員是否公司、企業(yè)內(nèi)部人員，對(duì)各共同犯罪人予以貪污罪的主體論處。此種情況下，只能是利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》(2000年6月27日最高人民法院審判委員會(huì)第1120次會(huì)議通過(guò))法釋〔2000〕15號(hào)規(guī)定：行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。
第二，當(dāng)非國(guó)家工作人員屬公司、企業(yè)內(nèi)部人員時(shí)，不論與之共同實(shí)施犯罪的國(guó)家工作人員是否內(nèi)部人員，均視被利用者為何類(lèi)人員之職務(wù)的具體情況予以認(rèn)定。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》規(guī)定：行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。
第三，當(dāng)共同實(shí)施侵占行為的國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員中任何一類(lèi)人員既有公司、企業(yè)內(nèi)部人員也有外部人員，或者兩類(lèi)人員中均既有公司、企業(yè)內(nèi)部人員又有外部人員時(shí)應(yīng)視被利用者為何類(lèi)人員之職務(wù)的具體情況予以認(rèn)定。
第四、關(guān)于非國(guó)有公司、企業(yè)或者其他非國(guó)有單位中，非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的行為，應(yīng)當(dāng)“按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪”。
這種共同犯罪的特點(diǎn)是行為人分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有。如果不加區(qū)分，一律以貪污罪共犯論處，則缺乏對(duì)公司、企業(yè)或者其他單位中非國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪行為的刑罰評(píng)價(jià)，與立法本意不符。如果依法分別定罪固然可以最大程度的體現(xiàn)“罪、責(zé)、刑相適應(yīng)原則”，但在有些具體案件中確實(shí)可能會(huì)出現(xiàn)不符合刑法有關(guān)共同犯罪的處罰規(guī)定，導(dǎo)致案件處理不能收到良好的社會(huì)效果。因此，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》第三條規(guī)定，對(duì)這種共同犯罪形式，應(yīng)當(dāng)“按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪”。即：如果國(guó)家工作人員是主犯的，對(duì)處于從犯地位的公司、企業(yè)或者其他單位中非國(guó)家工作人員，應(yīng)當(dāng)以貪污罪共犯定罪處罰；反之，則應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪的共犯論處。
綜上，從業(yè)人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員的界限，公司、企業(yè)或者其他單位的人員與國(guó)家工作人員的界限，公司、企業(yè)或者其他單位的人員與國(guó)家工作人員共同犯罪的界限，把這三個(gè)界限分清楚了，才能明確職務(wù)侵占罪的犯罪主體公司、企業(yè)或者其他單位的人員范圍。
【參考文獻(xiàn)】
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2、謝望遠(yuǎn)主編：《國(guó)家工作人員犯罪認(rèn)定中疑點(diǎn)難點(diǎn)問(wèn)題研究》修訂版，中國(guó)方正出版社2000年出版。
3、許建宇著：《勞動(dòng)合同法新論》，杭州大學(xué)出版社1996年出版。
4、羅豪才主編：《行政法學(xué)》（新編本），北京出版社1996年第二版。
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