作者：雨后觀山 責(zé)任編輯：晴正 時間：2005-8-24 14:39:04 來源：中國法治網(wǎng) 點擊:

nbsp;  彭某系某鐵路火車站招聘的貨物搬運工，負責(zé)將到站的旅客列車行李車上托運的貨物搬運到車站行包房。2002年3月的，彭某先后二次與其他幾位貨運搬運工在搬運一到站的旅客列車行李車的貨物過程中，合伙盜得總價值為12350元的手機9臺。
    對于彭某的行為如何定罪，有兩種不同的觀點。
    一種觀點認為，彭某的行為構(gòu)成盜竊罪。理由是：刑法第271條第1款規(guī)定的職務(wù)侵占罪的主體是公司、企事或其他單位的人員，為了更好將職務(wù)侵占罪與貪污罪區(qū)分開來，這里所說的公司、企業(yè)和其他單位應(yīng)當(dāng)是指非國有性質(zhì)的公司、企業(yè)和單位。彭某系鐵路這一國有企業(yè)招聘的搬運工，不具有職務(wù)侵占罪的主體資格。同時，彭某從事的搬運工作屬于純勞務(wù)性工作，不具有主管、管理、經(jīng)手本單位財物的職權(quán)，因此也不能認定其是利用職務(wù)之便竊取本單位的財物，只能以盜竊罪定罪。
    一種觀點認為彭某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。理由是：職務(wù)侵占罪從刑法規(guī)定來看，并沒有限定該罪主體是非國有性質(zhì)的公司、企業(yè)和單位的人員，不能人為的對法律規(guī)定予以狹義理解，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》的規(guī)定，固定工、合同工、臨時工均為單位職工，彭某系作為鐵路企業(yè)招聘的搬運工，屬于鐵路企業(yè)的職工，其符合職務(wù)侵占罪的主體資格。同時，彭某在鐵路企業(yè)內(nèi)擔(dān)任的職務(wù)是搬運工，從事搬運工作，在搬運貨物過程竊取本單位的財物，其行為符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。
    本案在定性問題上所產(chǎn)生的爭議，是目前職務(wù)侵占罪認定上存在的主要分歧。筆者認為，要準確把握本案的定性，就必須澄清職務(wù)侵占罪認定的分歧意見。從本案的分歧來看，認定職務(wù)侵占罪的分歧意見主要體現(xiàn)在二個方面：一是主體資格的認定；二是對利用職務(wù)之便的理解。
    一、職務(wù)侵占罪的主體應(yīng)當(dāng)包括國有公司、企業(yè)及其他國有單位的非公務(wù)人員。
    一是從刑法條文規(guī)定的該罪主體范圍來理解。刑法第271條第1款規(guī)定的職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或其他單位的人員，并沒有從條文上明確限定公司、企業(yè)或者其他單位是國有性質(zhì)還是非國有性質(zhì)，而國有公司、企業(yè)或單位也是屬于該條規(guī)定的單位范疇，因此不能對該條文規(guī)定的犯罪主體資格進行狹義的理解，將國有性質(zhì)的公司、企業(yè)或其他國有單位中非公務(wù)人員排除在該罪的主體資格之外。
    二是從刑法第271條第一、二款的關(guān)系來看，該條的第一、二款規(guī)定具有一般和特殊的關(guān)系，該條第一款規(guī)定的是職務(wù)侵占罪的構(gòu)成，第二款規(guī)定的是不以職務(wù)侵占罪而以貪污罪定罪的情形。該條第二款規(guī)定國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，以貪污罪定罪處罰，顯然是從犯罪主體上明確了公司、企業(yè)及其他單位中不構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主體資格的例外情況，必須是以上兩種以國有工作人員論的公司、企業(yè)或單位中的人員，只有這二種人員刑法第271條才將他排除在職務(wù)侵占罪的主體資格之外，而國有公司、企業(yè)或其他國有單位及非有國有公司、企業(yè)或其他單位的非公務(wù)人員均不在例外規(guī)定之列。
    三是從立法原義上來理解。1997年刑法修訂后將貪污罪的主體資格嚴格限定為國家工作人員，包括國有機關(guān)中從事公務(wù)的人員，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，他們具有一個共同的顯著特征就是依法從事公務(wù)。這就將國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中非從事公務(wù)的人員從貪污罪主體資格中分離出來。如果職務(wù)侵占罪的主體不包括這部分人員，那么這部分人員侵占本單位財物的行為既不能認定為貪污罪也不能認定為職務(wù)侵占罪，這樣就會形成立法上的漏洞，這顯然不是立法者的本義。因此在法律沒有做出特別規(guī)定的情況下，不能人為的對法律條文規(guī)定作出狹義的理解，這種理解既沒有法律依據(jù)，也不符合立法原義，顯然是站不住腳的。
    所以，職務(wù)侵占罪的主體應(yīng)當(dāng)既包括非國有公司、企業(yè)或其他單位的所屬人員，也包括國有公司、企業(yè)或國有單位中非從事公務(wù)的人員。
    二、正確理解利用職務(wù)之便的含義。
利用職務(wù)之便侵占本單位的財物是職務(wù)侵占罪的一個顯著特征。正確把握和理解利用職務(wù)之便的含義，對于準確認定職務(wù)侵占罪是十分關(guān)鍵的。
    一是正確理解職務(wù)的含義。任何詞語的運用，均不能脫離其語義，否則就是用詞不當(dāng)，刑法的制定也不例外，立法者在運用詞語表述罪狀時，也必須嚴格按照詞語的語義進行遣詞造句，以清楚的表述立法者的立法原義，而不讓人產(chǎn)生歧義和誤解。所謂職務(wù)，《現(xiàn)代漢語詞典》解釋為“工作中所擔(dān)任的事情”；《中華辭?！方忉尀?#8220;職位規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作”，而工作是指從事體力或腦力勞動。從以上解釋來看，職務(wù)不僅包括具有管理等職權(quán)性的工作，也包括從事生產(chǎn)勞動、服務(wù)性的勞務(wù)性工作。傳統(tǒng)意義認為，職務(wù)包括公務(wù)和勞務(wù)，對于非國有公司、企業(yè)或單位中具有管理性等職權(quán)特征的非勞務(wù)性事務(wù)也認為屬于公務(wù)的范疇，具體到刑法上，就有人認為，貪污罪必須是國家工作人員利用其公務(wù)職務(wù)的便利，職務(wù)侵占罪也必須是非國有公司、企業(yè)或其他單位人員利用其從事公務(wù)職務(wù)的便利，而利用勞務(wù)便利侵占本單位財物則不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》及《中華辭?！穼珓?wù)的解釋，所謂公務(wù)是指關(guān)于國家和集體的事務(wù)，對于非國有公司、企業(yè)各單位而言，其單位性質(zhì)就決定了其工作不具有公務(wù)性，不存在從事公務(wù)的問題，因此認為非國有公司、企業(yè)、單位中從事管理等具有職權(quán)性的非勞務(wù)性工作如董事、經(jīng)理等屬于公務(wù)是不恰當(dāng)?shù)?。筆者認為，根據(jù)職務(wù)是否具有公務(wù)性這一性質(zhì)，職務(wù)應(yīng)當(dāng)包括公務(wù)和非公務(wù)，非國有公司、企業(yè)、單位中的勞務(wù)性工作及具有管理等職權(quán)性的非勞務(wù)性工作均屬于非公務(wù)，刑法上所講的利用職務(wù)之便，只能是利用公務(wù)職務(wù)的便利和利用非公務(wù)職務(wù)的便利。
    二是犯罪主體的不同決定了利用職務(wù)之便具有不同的性質(zhì)。職務(wù)犯罪均是特殊主體，即具有一定職務(wù)的人員，無論是貪污罪還是職務(wù)侵占罪，從刑法條文規(guī)定來看，均沒有對各自所要求的特殊主體再進行進一步的限制，貪污罪的主體是國家工作人員，所有的國家工作人員不論其從事何種公務(wù)職務(wù)均符合貪污罪的主體資格；職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或其他單位的人員，公司、企業(yè)或其他單位的所有人員不論其從事勞務(wù)性還是非勞務(wù)性的職務(wù)均符合職務(wù)侵占罪的主體資格。貪污罪由于主體是國家工作人員，從而決定了貪污罪所要求的利用職務(wù)之便必須是利用公務(wù)職務(wù)的便利，不同的國家工作人員有不同的公務(wù)職務(wù)，構(gòu)成貪污罪就必須是利用其本人所從事的公務(wù)職務(wù)的便利；職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或其他單位的人員，從而決定了職務(wù)侵占罪中的利用職務(wù)之便必須是利用非公務(wù)職務(wù)便利，公司、企業(yè)或其他單位的人員由于其所處的崗位不同，具有不同的職務(wù)，構(gòu)成職務(wù)侵占罪也必須是利用其本人所從事的非公務(wù)職務(wù)。由于刑法并沒有對職務(wù)侵占罪的主體資格進行再限制，與主體資格相對應(yīng)的職務(wù)也就不能人為的予以限制為非勞務(wù)性職務(wù)，不管是從事具有管理職權(quán)等非勞務(wù)性職務(wù)還是從事勞務(wù)性職務(wù)均同屬于非公務(wù)職務(wù)，符合刑法規(guī)定的職務(wù)侵占罪的職務(wù)特征。
    三是職務(wù)侵占罪中的利用職務(wù)之便的含義。由于刑法規(guī)定的職務(wù)侵占罪從主體規(guī)定還是與主體相對應(yīng)的職務(wù)規(guī)定來看，均沒有作出明確的限定，因此，職務(wù)侵占罪中的利用職務(wù)便利是指利用基于職務(wù)而合法控制、持有本單位財物的便利，包括利用從事管理、主管本單位財物等具有一定職權(quán)性的非勞務(wù)職務(wù)的便利，也包括利用從事勞務(wù)性職務(wù)而合法持有、保管、使用、支配本單位財物的便利，還包括受單位臨時性委派或授權(quán)而合法持有、保管、使用本單位財物的便利。 
    綜上所述，本案中彭某系國有鐵路企業(yè)招聘的貨物搬運工，符合職務(wù)侵占罪的主體資格，其利用從事搬運工而合法持有單位財物的職務(wù)之便，在為單位搬運貨物過程中盜竊屬于單位的財物，符合職務(wù)侵占罪的客觀要件，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，而不是盜竊罪。