一、職務(wù)侵占罪主體范圍之界定
關(guān)于職務(wù)侵占罪主體范圍問題，理論上的爭議集中表現(xiàn)在“職務(wù)侵占罪的主體是否包括國有企業(yè)、事業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體的工作人員”問題上。
根據(jù)國有企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體的工作人員的特點(diǎn)，將他們排除出職務(wù)侵占罪的主體，似乎并不合理，因?yàn)樵趪衅髽I(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體中，除了存在依法執(zhí)行公務(wù)的國家工作人員以外，還有非從事公務(wù)的其他人員，例如直接從事生產(chǎn)、運(yùn)輸或者其他勞務(wù)性活動(dòng)的工人、機(jī)關(guān)勤雜人員、個(gè)體勞動(dòng)者、裝卸工、國家機(jī)關(guān)的汽車司機(jī)、國有商店的售貨員、國有企業(yè)的售票員、出租車司機(jī)等。他們顯然不屬于從事公務(wù)的人員，實(shí)踐中不能排除這些非國家工作人員利用職務(wù)上的便利侵吞本單位的財(cái)物行為的發(fā)生。如果將上述人員排除出職務(wù)侵占罪的主體范圍，其侵吞本單位財(cái)物的行為之定性將會(huì)遇到窘境。從現(xiàn)實(shí)來看，國有單位中的非從事公務(wù)的其他人員雖然不依法從事公務(wù)活動(dòng)，而僅僅是從事勞務(wù)或其他工作，但由于他們?cè)趪袉挝凰鶑氖碌墓ぷ鞅旧淼男再|(zhì)，使得其中一部分人具有一定限度的管理公共財(cái)物的職能。這部分人利用職務(wù)上的便利侵吞本單位財(cái)物的行為，完全符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成特征，應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。
據(jù)此，職務(wù)侵占罪的主體應(yīng)包括國有企業(yè)、事業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體中非從事公務(wù)的工作人員。
二、單位的勞務(wù)人員能否成為職務(wù)侵占罪主體問題
（一）職務(wù)侵占罪和貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”含義是否相同
從職務(wù)侵占罪的歷史淵源以及《刑法》第271條第1款與第2款的邏輯關(guān)系看，貪污罪與職務(wù)侵占罪在“利用職務(wù)上的便利”的含義上沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。首先，如前所述，職務(wù)侵占罪的主體中有一部分是由原來貪污罪的主體中分離出來的，立法者設(shè)立職務(wù)侵占罪的主要目的從主體上將貪污罪與職務(wù)侵占罪區(qū)分開來，兩罪的客觀方面其實(shí)是相同的。 其次，從刑法第271條第1款與第2款的邏輯關(guān)系上考量，依據(jù)《刑法》第271條第2款的規(guī)定，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照刑法有關(guān)貪污罪的規(guī)定定罪處罰。而前款行為正是非從事公務(wù)人員的職務(wù)侵占行為。因此，從邏輯上講，貪污行為與職務(wù)侵占行為在客觀表現(xiàn)上是一致的。此外，從相關(guān)司法解釋中也可得出同樣的結(jié)論。如據(jù)1995年最高人民檢察院《關(guān)于辦理公司、企業(yè)人員受賄、侵占和挪用公司、企業(yè)資金犯罪案件適用法律的幾個(gè)問題的通知》，所謂職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指公司董事、監(jiān)事或者職工利用自己主管、經(jīng)管或者參與公司工作的便利條件。而1999年最高人民檢察院《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》將貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”解釋為利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。不難看出，上述兩項(xiàng)司法解釋對(duì)于職務(wù)侵占罪和貪污罪的“利用職務(wù)上的便利”的理解基本是一致的。
“利用職務(wù)上的便利”在功能上主要是為了區(qū)分不需要利用職務(wù)的便利實(shí)施的犯罪諸如盜竊罪、詐騙罪等。貪污罪與職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)之便”在本質(zhì)上都是相同的，只是在具體表現(xiàn)形式上有所差異，需要結(jié)合“利用職務(wù)之便”中的職務(wù)的內(nèi)容或者職務(wù)所存在的領(lǐng)域來進(jìn)行分析。
（二）“利用職務(wù)上的便利”與“利用工作的便利”的關(guān)系
既然貪污罪與職務(wù)侵占罪在“利用職務(wù)上的便利”沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，那么，職務(wù)侵占罪在“利用職務(wù)上的便利”就不能等同于“利用工作的便利”?！袄寐殑?wù)上的便利”應(yīng)有別于“利用工作的便利”，“利用職務(wù)上的便利”與“利用工作的便利”在邏輯關(guān)系上應(yīng)是并列的、不同的范疇，而不可能是簡單的同義重合。
（三）單位的勞務(wù)人員能否成為職務(wù)侵占罪的主體
職務(wù)活動(dòng)的本質(zhì)在于管理性。既然職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”之“職務(wù)”，指的是管理性的活動(dòng)，與此相對(duì)應(yīng)，其主體必須是有資格從事管理活動(dòng)的人員。
什么是勞務(wù)呢？所謂勞務(wù)，是指單純的體力勞動(dòng)或者技術(shù)勞動(dòng)。并非所有的單位勞務(wù)人員都應(yīng)排除在職務(wù)侵占罪的主體之外，其中從事管理性事務(wù)的勞務(wù)人員可能成為職務(wù)侵占罪主體。例如單位的貨物押運(yùn)員、倉庫保管員、出納、會(huì)計(jì)等，他們的活動(dòng)是保管貨款貨物，具有管理性，但是對(duì)于像售貨員、售票員之類的人，他們能否成為本罪的主體，還要具體分析。如果售貨員擁有對(duì)商品價(jià)格在一定范圍內(nèi)的決定權(quán)，那么他實(shí)際上對(duì)貨物就享有支配權(quán)，其工作就有一定的管理性，他就可以成為職務(wù)侵占罪的主體；而如果他對(duì)貨物沒有支配權(quán)，只是按照定價(jià)將貨物銷售、同時(shí)收取顧客的貨款，每天關(guān)店盤點(diǎn)時(shí)如數(shù)將貨款交到出納那里，這種工作就屬于純粹的沒有管理性的事務(wù)了，也就談不上構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
因此，界定單位中的勞務(wù)人員能否構(gòu)成職務(wù)侵占罪主體，就是要具體分析其是否組織、領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)、支配、經(jīng)手某種事務(wù)、事物或財(cái)物。
三、《刑法》第271條第1款“其他單位”中的“單位”的范圍問題
準(zhǔn)確界定第271條第1款所規(guī)定的“其他單位”中的“單位”的范圍，必須解決如下幾個(gè)問題：
第一，第271條第1款“其他單位中”的“單位”的范圍，是否與總則第30條單位犯罪中的單位范圍一致？第30條規(guī)定，“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，那么，第271條第1款規(guī)定中的“公司、企業(yè)或其他單位……”中的“單位”與總則規(guī)定的“單位”范圍是否一致呢？筆者認(rèn)為，總則中關(guān)于單位犯罪中“單位”的范圍與第271條第1款中的“單位”的范圍并不一致。兩者區(qū)別之要義在于價(jià)值取向不同。第271條第1款中的“單位”只需要具備形式上的合法性即可成立，但是作為第30條單位犯罪中的“單位”不僅要具有形式的合法性，而且還需具備實(shí)質(zhì)的合法性。因?yàn)閺膬r(jià)值取向角度而言，作為犯罪主體的單位的認(rèn)定，應(yīng)從嚴(yán)掌握，否則，把所有大大小小的單位一律都認(rèn)可具有作為單位的主體資格，就會(huì)把一些自然人犯罪，作為單位犯罪論處，不僅放縱了罪犯，且有失公平。另外，從刑法的謙抑性以及刑法與經(jīng)濟(jì)發(fā)展保持相對(duì)張力的角度，對(duì)單位犯罪的單位的認(rèn)定也應(yīng)從嚴(yán)把握。而作為第271條第1款中的“單位”的確定，主要是解決其內(nèi)部工作人員的犯罪問題，在一般情況下，只需具備形式的合法性，刑法上的單位即可成立。那么，為了犯罪而成立的單位，能否成為第271條第1款中的“單位”？1999年6月18日最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》中規(guī)定，“個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處”。盡管司法解釋將為了犯罪而成立的單位排除在單位犯罪主體之外，但是否屬于單位與是否將其列入單位犯罪的主體，并不完全是一回事。 如前所述，第271條第1款所規(guī)定“單位”只需要具備形式上的合法性即可成立，但是作為犯罪主體的犯罪單位不僅僅要具有形式的合法性，而且還需具備實(shí)質(zhì)的合法性。鑒于個(gè)人犯罪的處罰一般比單位犯同種罪重，從有力打擊個(gè)人利用公司、企業(yè)、事業(yè)單位等社會(huì)組織的形式謀取個(gè)人利益而實(shí)施的犯罪角度出發(fā)，對(duì)其犯罪不視為單位犯罪，而以個(gè)人犯罪論處是必要的。但是，由于這些畢竟是經(jīng)過注冊(cè)登記的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，故其具備形式合法性，應(yīng)當(dāng)視為第271條第1款所規(guī)定“單位”。況且，其中的工作人員也并非都是犯罪人的共犯。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為他們是公司、企業(yè)單位的人員，其利用職務(wù)之便非法占有該單位的財(cái)物，仍應(yīng)以職務(wù)侵占罪論處。否則，對(duì)他們不以公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員看待，按其犯罪手段分別以盜竊罪、詐騙罪、侵占罪論處，否定他們利用職務(wù)犯罪的特點(diǎn)，未免失當(dāng)。
而正在籌備成立的公司、企業(yè)或其他組織能否視為第271條第1款“其他單位”中的“單位”呢？單位的法定資格，就象自然人一樣，始于其出生之日，終止于其生命結(jié)束亦即單位撤銷、解散、關(guān)閉等等之時(shí)。嚴(yán)格講來，處于正在籌備階段的單位，不能成為第271條中所規(guī)定“單位”。 第二，私營企業(yè)能否成為第271條第1款中的“單位”？參照國家統(tǒng)計(jì)局于1998年9月2日發(fā)布的《關(guān)于統(tǒng)計(jì)上劃分經(jīng)濟(jì)成分的規(guī)定》的有關(guān)內(nèi)容，私營企業(yè)是指由自然人投資設(shè)立或由自然人控股、以雇傭勞動(dòng)為基礎(chǔ)的營利性經(jīng)濟(jì)組織。具體來講，私營企業(yè)有四種形式：獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、有限責(zé)任公司以及股份有限公司。況且，第271條第1款中的“單位”，并無所有制的限制。應(yīng)當(dāng)看到，由于私營企業(yè)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的私有性以及其內(nèi)部雇員主體身份的特殊性，長期以來，法律、法規(guī)對(duì)私有企業(yè)財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)一直限于民事手段。為彌補(bǔ)以往刑事立法之不足，體現(xiàn)刑法對(duì)公有制經(jīng)濟(jì)和非公有制經(jīng)濟(jì)平等保護(hù)原則，加大對(duì)私營企業(yè)財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)力度，將私營企業(yè)視為第271條第1款中的“單位”，可以更為有力地懲治職工雇員侵害本企業(yè)的財(cái)產(chǎn)利益的行為。
第三，個(gè)體工商戶和個(gè)體經(jīng)營戶，是否屬于第271條第1款中的“單位”？筆者認(rèn)為，個(gè)體經(jīng)濟(jì)，指個(gè)人經(jīng)營，包括個(gè)體工商戶、農(nóng)村的個(gè)體經(jīng)營戶。個(gè)體工商戶不屬于企業(yè)范疇，財(cái)產(chǎn)是個(gè)人所有的，其一切活動(dòng)均取決于一個(gè)人的意志，自負(fù)盈虧，不具有團(tuán)體的特征，當(dāng)然不能視為第271條第1款中的“單位”，其所請(qǐng)的幫手、學(xué)徒，自然也不能成為職務(wù)侵占罪的主體。
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