馮小哥：小鐘老師，我看到你們在重大資產(chǎn)重組媒體說明會上經(jīng)常提到規(guī)避借殼上市，這是怎么回事呀？
小鐘老師：這個要從我們之前講過的重大資產(chǎn)重組說起啦，還記得什么是重大資產(chǎn)重組嗎？
馮小哥：這個我知道，是指上市公司及其控股或者控制的公司在日常經(jīng)營活動之外，購買、出售資產(chǎn)或者通過其他方式進行資產(chǎn)交易達到規(guī)定的比例，導(dǎo)致上市公司的主營業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、收入發(fā)生重大變化的資產(chǎn)交易行為。
小鐘老師：馮小哥知識記得很牢啊。除了普通的重大資產(chǎn)重組，證監(jiān)會還在2016年修訂的《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》中規(guī)定了需要核準的重大資產(chǎn)重組類型，即我們說的借殼上市。該規(guī)定對于是否構(gòu)成借殼上市主要有兩條標準，一是實際控制人是否發(fā)生變化，二是收購新實際控制人的關(guān)聯(lián)資產(chǎn)是否達到一定的標準。
其中第二條從資產(chǎn)總額、資產(chǎn)凈額、營業(yè)收入、凈利潤、股份等五個指標進行判斷，只要其中一項達到100%，就認定為借殼。
馮小哥：那么為什么要規(guī)避借殼上市呢？
小鐘老師：如果被認定為借殼上市，被收購的資產(chǎn)就需要符合《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》，要求更為嚴格。一些不過關(guān)的資產(chǎn)就想辦法通過設(shè)計變通，避免交易被認定為借殼上市。
馮小哥：規(guī)避借殼上市的行為對我們中小股東有什么危害嗎？
小鐘老師：為了重組某些不符合審核標準的資產(chǎn)，有的上市公司通過各種手段，明里進行重大資產(chǎn)重組，暗里掩蓋實際的借殼行為。然而這些手段往往存在很多漏洞，監(jiān)管部門一旦將其認定為借殼上市，而交易資產(chǎn)又不符合標準，就會導(dǎo)致交易的失敗，可能造成股價異常波動使中小股東受損。
馮小哥：原來如此，那您和我說說規(guī)避借殼的手段吧，我也學(xué)習(xí)下如何分辨。
小鐘老師：我們剛才說，認定是否借殼有兩條標準。
第二條標準規(guī)避可能性很小，所以很多上市公司選擇規(guī)避第一條標準，即在收購大規(guī)模資產(chǎn)又要規(guī)避借殼的情況下，保持上市公司實際控制人不發(fā)生變化。
常見的繞開實控人變更的做法，有增加原上市公司大股東的持股比例、減少重組方重組后的持股比例、表決權(quán)委托等幾種方式。
實際上市公司操作中，有的突擊打散標的資產(chǎn)股權(quán)，有的刻意把大量表決權(quán)委托給他人，還有的通過定向鎖價配套融資，來規(guī)避實際控制人變更的認定，而監(jiān)管部門也重點關(guān)注了這些行為，很多此類交易已被終止。
下面我們再請孟博士解讀下《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》中的有關(guān)規(guī)定。
孟博士解讀
《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第十三條規(guī)定：
上市公司自控制權(quán)發(fā)生變更之日起60個月內(nèi)，向收購人及其關(guān)聯(lián)人購買資產(chǎn)，導(dǎo)致上市公司發(fā)生以下根本變化情形之一的，構(gòu)成重大資產(chǎn)重組，應(yīng)當(dāng)按照本辦法的規(guī)定報經(jīng)中國證監(jiān)會核準：
（一）購買的資產(chǎn)總額占上市公司控制權(quán)發(fā)生變更的前一個會計年度經(jīng)審計的合并財務(wù)會計報告期末資產(chǎn)總額的比例達到100%以上；
（二）購買的資產(chǎn)在最近一個會計年度所產(chǎn)生的營業(yè)收入占上市公司控制權(quán)發(fā)生變更的前一個會計年度經(jīng)審計的合并財務(wù)會計報告營業(yè)收入的比例達到100%以上；
（三）購買的資產(chǎn)在最近一個會計年度所產(chǎn)生的凈利潤占上市公司控制權(quán)發(fā)生變更的前一個會計年度經(jīng)審計的合并財務(wù)會計報告凈利潤的比例達到100%以上；
（四）購買的資產(chǎn)凈額占上市公司控制權(quán)發(fā)生變更的前一個會計年度經(jīng)審計的合并財務(wù)會計報告期末凈資產(chǎn)額的比例達到100%以上；
（五）為購買資產(chǎn)發(fā)行的股份占上市公司首次向收購人及其關(guān)聯(lián)人購買資產(chǎn)的董事會決議前一個交易日的股份的比例達到100%以上；
（六）上市公司向收購人及其關(guān)聯(lián)人購買資產(chǎn)雖未達到本款第（一）至第（五）項標準，但可能導(dǎo)致上市公司主營業(yè)務(wù)發(fā)生根本變化；
（七）中國證監(jiān)會認定的可能導(dǎo)致上市公司發(fā)生根本變化的其他情形。
上市公司實施前款規(guī)定的重大資產(chǎn)重組，應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：
（一）符合本辦法第十一條、第四十三條規(guī)定的要求；
（二）上市公司購買的資產(chǎn)對應(yīng)的經(jīng)營實體應(yīng)當(dāng)是股份有限公司或者有限責(zé)任公司，且符合《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》規(guī)定的其他發(fā)行條件；
（三）上市公司及其最近3年內(nèi)的控股股東、實際控制人不存在因涉嫌犯罪正被司法機關(guān)立案偵查或涉嫌違法違規(guī)正被中國證監(jiān)會立案調(diào)查的情形，但是，涉嫌犯罪或違法違規(guī)的行為已經(jīng)終止?jié)M3年，交易方案能夠消除該行為可能造成的不良后果，且不影響對相關(guān)行為人追究責(zé)任的除外；
（四）上市公司及其控股股東、實際控制人最近12 個月內(nèi)未受到證券交易所公開譴責(zé)，不存在其他重大失信行為；
（五）本次重大資產(chǎn)重組不存在中國證監(jiān)會認定的可能損害投資者合法權(quán)益，或者違背公開、公平、公正原則的其他情形。
上市公司通過發(fā)行股份購買資產(chǎn)進行重大資產(chǎn)重組的，適用《證券法》和中國證監(jiān)會的相關(guān)規(guī)定。
本條第一款所稱控制權(quán)，按照《上市公司收購管理辦法》第八十四條的規(guī)定進行認定。上市公司股權(quán)分散，董事、高級管理人員可以支配公司重大的財務(wù)和經(jīng)營決策的，視為具有上市公司控制權(quán)。
創(chuàng)業(yè)板上市公司自控制權(quán)發(fā)生變更之日起，向收購人及其關(guān)聯(lián)人購買資產(chǎn)，不得導(dǎo)致本條第一款規(guī)定的任一情形。
上市公司自控制權(quán)發(fā)生變更之日起，向收購人及其關(guān)聯(lián)人購買的資產(chǎn)屬于金融、創(chuàng)業(yè)投資等特定行業(yè)的，由中國證監(jiān)會另行規(guī)定。
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