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違約事實(shí)的認(rèn)定涉及到案件雙方舉證、開庭質(zhì)證以及仲裁、法院對于證據(jù)的審查和認(rèn)定，過程復(fù)雜且每個案件都存在個性化的因素，最終目的是為了確認(rèn)勞動者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任以及違約金數(shù)額的高低。在各地仲裁、法院審理的競業(yè)限制案件中，基于對勞動者違約事實(shí)的確認(rèn)，既有仲裁員、法官根據(jù)勞動者請求判決酌減違約金，也有判決勞動者按協(xié)議約定全額支付違約金。

最近上海、深圳等地的勞動人事爭議仲裁委員會審理了某互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與數(shù)名離職員工的競業(yè)限制糾紛系列案件。員工從原用人單位單位離職后，原用人單位按協(xié)議約定支付了高額的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但員工不申報或未如實(shí)申報離職后的就業(yè)情況，引發(fā)爭議。雖然原用人單位提供了員工入職到競爭對手公司的證據(jù)，但員工對違約事實(shí)均矢口否認(rèn)。這一系列案件，仲裁委依據(jù)證據(jù)認(rèn)定員工違反競業(yè)限制協(xié)議，裁決員工返還已經(jīng)取得的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并按照競業(yè)限制協(xié)議約定承擔(dān)全額違約金（以離職前12個月稅前月平均工資為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的24個月工資總額）。

我們猜測兩地仲裁機(jī)構(gòu)作出上述裁決，應(yīng)當(dāng)是考慮到了幾個方面的因素。第一，員工在原用人單位都是從事技術(shù)研發(fā)或其他管理類崗位，在職期間工資收入較高。第二，員工離職后原用人單位按約定及時、足額支付了競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，且補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到員工離職前12個月平均稅前工資的50%。第三，員工離職后未按協(xié)議約定履行就業(yè)匯報義務(wù)，原用人單位主動了解、詢問，而員工卻不予理睬或者故意提供不實(shí)信息，違約的主觀過錯明顯。第四，員工在庭審中否認(rèn)入職競爭對手公司，同時基于否認(rèn)存在違約行為的抗辯，員工也未提出違約金調(diào)整的請求。從員工離職后經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)與違約金數(shù)額的關(guān)系來看，具有合理性，不存在顯著失衡、違約金畸高的情況。因此，即使員工提出了違約金調(diào)整的請求，獲得支持的可能性也不大。第五，仲裁裁決作出時，員工的競業(yè)限制期限已經(jīng)屆滿或即將期滿，也就是說員工在整個競業(yè)限制期限內(nèi)都在為競爭對手提供勞動，違約事實(shí)一直持續(xù)存在。

我們知道，《勞動合同法》對于競業(yè)限制協(xié)議的規(guī)定僅有第23、24條，非常的原則，既沒有涉及用人單位支付競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)，也沒有規(guī)定勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)的違約金數(shù)額或與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的倍數(shù)關(guān)系。用人單位與勞動者在簽署競業(yè)限制協(xié)議時缺乏有效的參考和指引，仲裁和法院在審理爭議案件也沒有裁量依據(jù)。2013年1月18日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第6-10條對競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)、競業(yè)限制協(xié)議解除權(quán)、勞動者繼續(xù)履行義務(wù)等做出規(guī)定，為該類糾紛案件的審判提供了依據(jù)，但仍未就違約金明確和統(tǒng)一裁量標(biāo)準(zhǔn)。

通過裁判文書網(wǎng)查閱此類案例的生效法律文書，可以看到關(guān)于勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)違約金數(shù)額問題，比較共識的觀點(diǎn)是仲裁員、法官對此可以基于勞動者請求行使自由裁量權(quán)，引用和參考依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十九條：當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。

筆者認(rèn)同上述共識，但同時也認(rèn)為自由裁量權(quán)的行使，應(yīng)當(dāng)非常審慎。

首先，簽訂競業(yè)限制協(xié)議的勞動者是企業(yè)的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他涉密人員，相比較于一般勞動者，擁有更多的職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)知識、理解能力和協(xié)議條款的主導(dǎo)權(quán)和話語權(quán)，應(yīng)當(dāng)具備更高的職業(yè)道德，對用人單位負(fù)有更高的忠誠義務(wù)，在獲取高額報酬的同時，必然讓渡出部分權(quán)利，以平衡勞資雙方權(quán)益，同時也是不同勞動者之間平等保護(hù)的必然選擇。雖然勞動者分層保護(hù)并沒有在相關(guān)法律規(guī)定明確規(guī)定，但是從解除或終止勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金年限、基數(shù)、社保和公積金繳費(fèi)基數(shù)限制等方面，可以看出對高收入群體的權(quán)利保護(hù)不同于一般勞動者，傳遞出分層保護(hù)的信息。這些高學(xué)歷、高技能、高收入群體一旦發(fā)生違約行為給用人單位及社會造成的損害更大，確定他們的違約責(zé)任時不能當(dāng)然地把這一群體置于普通勞動者的立場去考量。

其次，任何競業(yè)限制協(xié)議的違約行為發(fā)生，均是勞動者自愿選擇的結(jié)果，不存在任何的脅迫、被欺詐。勞動者應(yīng)當(dāng)并且有能力預(yù)知自己違反競業(yè)限制協(xié)議可能承擔(dān)的后果，但仍然違約，應(yīng)認(rèn)定為勞動者已經(jīng)選擇自愿承擔(dān)協(xié)議約定的后果。

第三，勞動者違約行為被原用人單位發(fā)現(xiàn)并追責(zé)后，申請裁審機(jī)構(gòu)對違約金數(shù)額進(jìn)行調(diào)整，協(xié)議的約束力大大降低，會使勞動者對違約行為產(chǎn)生逃避責(zé)任的僥幸心理，無意中對勞動者的不誠信行為形成鼓勵和保護(hù)，產(chǎn)生一種負(fù)面導(dǎo)向作用，引發(fā)道德風(fēng)險，對競業(yè)限制制度帶來消極影響，更加不利于尊重知識產(chǎn)權(quán)、保護(hù)商業(yè)秘密的營商環(huán)境建設(shè)。

第四，違約金與賠償損失責(zé)任的不同，具有一定的懲罰性，不能過分強(qiáng)調(diào)違約金與損失之間的對等。且競業(yè)限制制度設(shè)立的目的是保護(hù)用人單位保護(hù)商業(yè)秘密和競爭優(yōu)勢，法律上規(guī)定勞動者承擔(dān)違約責(zé)任也并不以給用人單位造成損失為前提。事實(shí)上勞動者違約行為給用人單位是否造成損失以及損失大小，往往是長久以后才能逐步顯現(xiàn)，且舉證難度極大、成本高昂，要求用人單位就損失承擔(dān)舉證責(zé)任，一方面過于苛責(zé)，另一方面無疑是進(jìn)一步加大用人單位的損失。

第五，如果競業(yè)限制協(xié)議約定的違約金確實(shí)畸高——不可否認(rèn)這種情況確實(shí)存在，如經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)與違約金的關(guān)系嚴(yán)重失衡——裁審機(jī)構(gòu)可以在綜合考量經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付情況、競業(yè)限制約定期限、已經(jīng)履行期限、勞動者主觀過錯程度、履行能力等各方面因素的情況下行使自由裁量權(quán)，對違約金酌情調(diào)整，但應(yīng)當(dāng)以勞動者申請為前提，而不應(yīng)主動適用。

總體而言，我們認(rèn)為在法律對違約金數(shù)額或標(biāo)準(zhǔn)未做明確規(guī)制的情況下，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人之間的合意。除非違約金畸高，裁審機(jī)構(gòu)對于勞動者違反競業(yè)限制違約金的調(diào)整應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握，審慎行使自由裁量權(quán)。