作者胡敏律師
勞動合同法第43條規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將解除理由通知工會，研究工會的意見。該條是勞動合同法對單位單方解除勞動合同的程序性要求。若工會提了不同意見，聽與不聽，其實還是單位的事兒，你可以聽取慎重解除，你也可以不聽執(zhí)意為之。但若不通知，就是你單位的錯，程序違法，單位面臨違法解除的法律后果。
對于建立了工會的單位，解除通知工會沒有爭議。有爭議的是，尚未建立工會的單位，是否免除通知工會的義務(wù)？勞動合同法、實施條例與司法解釋四等對此都沒有明確，在有限的地方規(guī)定中，出現(xiàn)截然不同的兩種做法，以江蘇省與寧波市的地方規(guī)定為代表。
《江蘇省高級人民法院勞動爭議案件審理指南（2010年）》規(guī)定“實踐中，很多用人單位尚未建立基層工會。由于組建工會是職工自身的權(quán)利，也是上級工會應(yīng)盡的職責(zé)，企業(yè)雖應(yīng)配合，但并無強(qiáng)制性的義務(wù)。因此，在用人單位沒有建立工會的情況下，勞動者以用人單位未通知上一級工會為由主張用人單位違法解除勞動合同的，不予支持”。
但寧波市的規(guī)定恰恰相反，2015年5月19日《寧波市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答（三）》則規(guī)定“對于尚未建立工會組織的用人單位作出解除勞動合同決定的，最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十二條未作出明確規(guī)定，但從《勞動合同法》第四十三條避免用人單位隨意解除勞動合同、保障職工勞動權(quán)利和生存權(quán)利的立法意旨來看，即使用人單位尚未建立基層工會，也可通過告知并聽取職工代表意見或者向當(dāng)?shù)毓M織（行業(yè)工會組織）征求意見等變通方式來履行告知義務(wù)，否則就會助漲用人單位抵制成立工會之風(fēng)，對已經(jīng)成立工會的用人單位也不公平?！卑丛撘?guī)定的意思，尚未建立工會的單位，不能免除通知的義務(wù)。
安徽地區(qū)對此沒有明確的地方規(guī)定。通過威科先行勞動法庫、無訟、理脈網(wǎng)進(jìn)行搜索，僅找到一個判例（2013）馬民一終字第00549號。一審法院認(rèn)為“海外海酒店以趙燕萍違反計劃生育政策為由單方解除勞動合同，于法無據(jù)，且海外海公司未能提供證據(jù)證明該合同的解除已經(jīng)事先通知工會，屬違法解除”。海外海公司上訴稱“一審判決認(rèn)為解除勞動合同未通知工會屬于違法解除，是錯誤的。因為，沒有任何一部法律法規(guī)明確規(guī)定，在用人單位未建立工會的情況下，如何通知工會，從而造成海外海酒店無法可依”。二審法院認(rèn)為“外海酒店以趙燕萍違反計劃生育相關(guān)規(guī)定為由解除與趙燕萍的勞動合同，于法無據(jù)，海外海酒店應(yīng)向趙燕萍支付賠償金”。通過該判決書可看出，一審法院的觀點未建立工會不能免除通知義務(wù)，而二審法院對該程序性問題巧妙回避，直接以實體違法判定違法解除。
看到這HR們就糾結(jié)了，法院的判決都這么飄忽不定，咋整呢？其實站在企業(yè)風(fēng)險管理角度，根本無需糾結(jié)。司法解釋四第12條告訴我們，解除事先未通知工會，但在起訴前補正也可以。若單位未建立工會，一旦員工提請勞動仲裁告單位違法解除，單位此時應(yīng)當(dāng)向地工會組織（行業(yè)工會組織）用EMS寄送一份《單方解除勞動合同的通知》，將EMS封面和通知作為證據(jù)，在勞動仲裁階段提交即可，就這么簡單！有人說起訴前都可以補正不呀，我仲裁結(jié)束后通知，一審再提交，不可以嗎？切記，仲裁階段提交的通知一定是在起訴前通知的，而一審提交的通知未必就是起訴前形成的，你這么做不僅授人以柄，若再碰到一裁終局的情形，就真的死翹翹了。
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