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出借資質(zhì)掛靠者主張與掛靠單位存在勞動(dòng)關(guān)系的

法院不予支持

邵某于2007年入職甲公司，雙方于2010年8月1日簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。2007年9月至2014年3月期間，甲公司為邵某繳納了社會(huì)保險(xiǎn)。邵某認(rèn)為自2008年7月起甲公司未向其支付勞動(dòng)報(bào)酬，故訴至法院，要求支付自2008年7月至2015年12月的工資。甲公司辯稱，邵某自2008年7月起未為甲公司提供任何勞動(dòng)，只是借用邵某的建造師資質(zhì)證書予以掛靠，用于招投標(biāo)，此后基于老鄉(xiāng)關(guān)系，在邵某的請(qǐng)求下為其繳納了社保。法院經(jīng)審理查明，在邵某主張的甲公司拖欠工資的時(shí)間段內(nèi)，邵某因與乙公司、丙公司、丁公司三家公司勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛先后訴至法院。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，第一，邵某在另案中已確認(rèn)2011年8月30日前自甲公司離職，并表示雙方僅為社保關(guān)系，不能根據(jù)社保關(guān)系推斷存在勞動(dòng)關(guān)系。第二，邵某未提供充分證據(jù)證實(shí)其在此期間為甲公司提供勞動(dòng)的主張，且經(jīng)法院查明邵某在此期間分別與三家公司簽訂勞動(dòng)合同，獲得相應(yīng)勞動(dòng)報(bào)酬。第三，甲公司只是使用了邵某的資質(zhì)進(jìn)行招投標(biāo)，并為其代繳社保。故法院認(rèn)為邵某關(guān)于拖欠工資的主張缺乏事實(shí)依據(jù)，最終駁回了邵某的全部訴訟請(qǐng)求。

【點(diǎn)評(píng)】

實(shí)際生活中，建筑行業(yè)為滿足建筑企業(yè)施工資質(zhì)中對(duì)于建造師數(shù)量的要求，而有償借用建造師資質(zhì)證書，予以掛靠。但該掛靠行為有違《注冊(cè)建造師執(zhí)業(yè)管理辦法（試行）》、《注冊(cè)建造師管理規(guī)定》等部門規(guī)章，且出借掛靠行為可能會(huì)危害工程質(zhì)量和安全，損害社會(huì)公共利益。資質(zhì)掛靠與勞動(dòng)關(guān)系不同，后者是指用人單位與勞動(dòng)者形成的管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督、指揮與被指揮的隸屬關(guān)系，由勞動(dòng)者單方提供勞動(dòng)，用人單位支付報(bào)酬。本案中，甲公司雖為邵某繳納了社保，但是邵某只是將其資質(zhì)證書掛靠在甲公司，以便甲公司進(jìn)行招投標(biāo)使用，該時(shí)間段內(nèi)邵某并未在甲公司上過班，也未實(shí)際提供過任何勞動(dòng)；同時(shí)邵某也未受甲公司管理、監(jiān)督與指揮。故邵某與甲公司之間的關(guān)系不符合勞動(dòng)關(guān)系的基本法律特征，僅憑繳納社保不足以認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。

用人單位與勞動(dòng)者簽訂的協(xié)議中缺乏勞動(dòng)合同必備條款

仍應(yīng)視為未簽訂書面勞動(dòng)合同

田某等九名員工于2015年11月9日進(jìn)入某酒店工作，當(dāng)日，酒店與田某等九人簽署《員工協(xié)議》，協(xié)議內(nèi)容約定：“ 1、培訓(xùn)期間截止至開業(yè)為止，在培訓(xùn)期間，按照培訓(xùn)期工資標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放，待開業(yè)后，享有所在崗位的工資及相應(yīng)其他待遇；2、公司實(shí)行考勤機(jī)記錄出勤狀況，員工……需打卡上下班；3、員工如需申請(qǐng)假期，則需提前一天填寫《假期申請(qǐng)單》，……；4.員工應(yīng)遵守公司管理制度……；5.申請(qǐng)離職者……”。酒店未為員工繳納社保。2016年3月，雙方發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，田某等九名員工向法院起訴，要求酒店支付未簽書面勞動(dòng)合同二倍工資差額。該酒店辯稱，雙方在入職時(shí)已簽訂了《員工協(xié)議》，對(duì)權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了約定，故無需支付工資差額。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，因雙方簽訂的《員工協(xié)議》并不具備勞動(dòng)合同必備條款，故不應(yīng)視為雙方已簽訂書面勞動(dòng)合同，法院最終判決支持了勞動(dòng)者的全部訴訟請(qǐng)求。

【點(diǎn)評(píng)】

依法及時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同是用人單位的法定義務(wù)，根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第十七條的規(guī)定，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備勞動(dòng)合同期限、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)、工作時(shí)間和休息休假、勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件、職業(yè)危害防護(hù)等條款。本案中，酒店方雖然形式上與員工簽訂了所謂的《員工協(xié)議》，但該協(xié)議對(duì)法定必備條款內(nèi)容均未規(guī)定，協(xié)議更多體現(xiàn)的是對(duì)酒店規(guī)章制度的確認(rèn)和申明，故酒店方的抗辯意見不能成立，應(yīng)認(rèn)定雙方未簽訂書面勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者有權(quán)要求酒店依法支付未簽書面勞動(dòng)合同二倍工資差額。

連續(xù)訂立兩次勞動(dòng)合同，用人單位在第二次勞動(dòng)合同到期前未書面通知?jiǎng)趧?dòng)者可訂立無固定期限勞動(dòng)合同，并繼續(xù)留用勞動(dòng)者工作的

應(yīng)視為勞動(dòng)者同意訂立無固定期限勞動(dòng)合同

廖某于2013年3月進(jìn)入甲公司工作，雙方連續(xù)兩次簽訂了書面勞動(dòng)合同，第二次勞動(dòng)合同到期日為2015年12月31日，職務(wù)為工程部副經(jīng)理。2016年1月31日甲公司向廖某發(fā)出《終止勞動(dòng)合同通知書》：“經(jīng)公司研究決定，在您與公司當(dāng)前履行的勞動(dòng)合同到期后，不再與您續(xù)簽。由于您與公司當(dāng)前履行的勞動(dòng)合同有效期截止至2015年12月31日，請(qǐng)您于2016年1月31日前將離職手續(xù)辦理完畢，并到公司行政部結(jié)算工資……”。后廖某對(duì)甲公司終止合同行為不服，向法院起訴認(rèn)為甲公司違法解除勞動(dòng)合同并要求其支付違法解除賠償金。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，廖某與甲公司已連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動(dòng)合同，符合簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的條件，依照《江蘇省勞動(dòng)合同條例》第十六條、第十九條的規(guī)定，甲公司于2016年1月31日發(fā)出《終止勞動(dòng)合同通知書》屬于違法解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)支付賠償金，最終判決支持了廖某的訴訟請(qǐng)求。

【點(diǎn)評(píng)】

無固定期限勞動(dòng)合同較固定期限勞動(dòng)合同而言，更有利于保護(hù)勞動(dòng)者就業(yè)的穩(wěn)定性，也讓用人單位有了一支穩(wěn)定的技術(shù)熟練的職工隊(duì)伍，對(duì)于提高勞動(dòng)生產(chǎn)率、促進(jìn)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營均有積極的推動(dòng)作用。因此，為鼓勵(lì)、倡導(dǎo)穩(wěn)定和諧的勞動(dòng)關(guān)系，《勞動(dòng)合同法》第十四條中明確規(guī)定了連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同、勞動(dòng)者在用人單位連續(xù)工作滿十年等情況下，勞動(dòng)者有權(quán)要求用人單位訂立無固定期限勞動(dòng)合同。而《江蘇省勞動(dòng)合同條例》更是對(duì)該情形適用的程序規(guī)則作了進(jìn)一步的規(guī)定，即要求用人單位應(yīng)當(dāng)在第二次勞動(dòng)合同期滿三十日前書面告知?jiǎng)趧?dòng)者可以訂立無固定期限勞動(dòng)合同，并規(guī)定符合條件的勞動(dòng)者未書面提出訂立固定期限勞動(dòng)合同，也未書面提出終止勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)合同期滿后繼續(xù)在用人單位工作的，視為勞動(dòng)者同意與用人單位訂立無固定期限勞動(dòng)合同。本案中，甲公司未依法履行期滿前的通知義務(wù)，據(jù)上述規(guī)定，應(yīng)視為廖某同意與甲公司訂立無固定期限勞動(dòng)合同，因此，甲公司在廖某繼續(xù)留用工作一段時(shí)間后，又以第二次勞動(dòng)合同到期為由終止雙方的勞動(dòng)合同，構(gòu)成違法解除，應(yīng)當(dāng)支付違法解除賠償金。

公司安排員工進(jìn)行違法活動(dòng)

并以員工拒絕服從管理為由解除勞動(dòng)合同違法

梅某于2006年4月進(jìn)入?yún)侵袇^(qū)一家電子公司從事駕駛員工作。2015年9月7日，該公司以梅某2015年9月1日、9月6日、9月7日三次拒絕服從公司安排的出車任務(wù)為由，將梅某開除。梅某不服公司的開除決定，認(rèn)為公司違法解除，遂向法院起訴要求公司支付違法解除賠償金。

法院經(jīng)審理查明，該電子公司三次出車任務(wù)的內(nèi)容是要求梅某以小型普通客車運(yùn)輸大批量的五金配件，該任務(wù)違反了《中華人民共和國道路交通安全法》有關(guān)客車機(jī)動(dòng)車不得違規(guī)載貨的規(guī)定，故梅某拒絕出車具有正當(dāng)理由，電子公司以其不服從管理為由解除依據(jù)不足，故最終判決支持了梅某的全部訴訟請(qǐng)求。

【點(diǎn)評(píng)】

用人單位單方解除與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)舉證證明其解除行為具有事實(shí)及法律依據(jù)，否則應(yīng)依法支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金。本案中，電子公司安排梅某從事的工作本身不具有合法性和合理性，梅某因此拒絕出車有正當(dāng)理由。公司以梅某不服從管理為由解除勞動(dòng)關(guān)系系違法解除，理應(yīng)支付梅某賠償金。法院在此提醒，在實(shí)際生活中，用人單位需遵紀(jì)守法，在法律允許的范圍內(nèi)進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，誠信合理地安排員工工作；同時(shí)勞動(dòng)者對(duì)用人單位不合理、不合法的工作安排應(yīng)合理表達(dá)，維護(hù)自身合法權(quán)益，以構(gòu)建和諧的勞資關(guān)系。

不負(fù)有保密義務(wù)的普通員工并非競(jìng)業(yè)限制義務(wù)主體

競(jìng)業(yè)限制協(xié)議對(duì)其不具有約束力

郁某于2014年3月入職甲公司工作,2015年9月23日，郁某以個(gè)人原因?yàn)橛上蚣坠咎岢鲛o職，并與甲公司簽訂《保密競(jìng)業(yè)補(bǔ)貼協(xié)議》，約定其在離職后二年內(nèi)不得從事石墨相關(guān)行業(yè)工作，也不能將知悉的公司商業(yè)秘密泄露給任何第三方。2015年10月15日，郁某入職于乙公司，乙公司的經(jīng)營范圍與甲公司一致。甲公司知悉后起訴請(qǐng)求郁某支付違約金10萬元。郁某抗辯認(rèn)為，其僅是生產(chǎn)一線的操作工，并不掌握公司的商業(yè)秘密。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，競(jìng)業(yè)限制的主體范圍限定于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。郁某作為甲公司的普通員工，公司未舉證證明郁某知悉、掌握公司的商業(yè)秘密，故郁某不符合競(jìng)業(yè)限制的特定主體身份，雙方簽訂的《保密競(jìng)業(yè)補(bǔ)貼協(xié)議》對(duì)其不具有拘束力。故最終判決駁回甲公司的該項(xiàng)訴請(qǐng)。

【點(diǎn)評(píng)】

根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第二十四條的規(guī)定，競(jìng)業(yè)限制的人員僅限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員，而不能無原則地適用于每個(gè)勞動(dòng)者。本案中郁某僅僅是一名一線操作工，是一名普通員工，既不屬于高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員，公司也未舉證證明郁某為其他負(fù)有保密義務(wù)的人員，故郁某不屬于法律規(guī)定的競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的主體。因此，本案雙方簽訂的競(jìng)業(yè)限制協(xié)議對(duì)郁某并無約束力，甲公司無權(quán)要求郁某支付違約金。法院在此提醒，競(jìng)業(yè)限制制度本意是保護(hù)公司的商業(yè)秘密或者技術(shù)，公司應(yīng)在法律法規(guī)規(guī)定的競(jìng)業(yè)限制主體、范圍、地域、期限內(nèi)，合法合理運(yùn)用競(jìng)業(yè)限制條款，保護(hù)公司商業(yè)秘密或者技術(shù)，以求自身長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。如果濫用競(jìng)業(yè)限制條款，不僅損害員工的合法權(quán)益，亦有可能給單位自身帶來一定負(fù)面影響。

員工違反忠誠義務(wù)給用人單位造成損失

用人單位有權(quán)單方解除勞動(dòng)合同

王某于2006年4月起就職于某軌道系統(tǒng)公司，雙方簽訂了無固定期勞動(dòng)合同，2015年5月至6月間，王某應(yīng)直屬領(lǐng)導(dǎo)劉某的要求，在公司未安排加班、本人也未填寫加班申請(qǐng)單，且未進(jìn)行打卡考勤的情況下，多次使用公司的設(shè)備、原材料及水電等資源生產(chǎn)不屬于公司的產(chǎn)品。后經(jīng)公司發(fā)現(xiàn)，以王某嚴(yán)重違規(guī)，解除了與王某之間的勞動(dòng)合同。王某認(rèn)為自己是應(yīng)直屬領(lǐng)導(dǎo)劉某的要求加班，并不知道劉某是在干私活，公司系違法解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)支付賠償金。

法院經(jīng)審理查明，該公司《員工手冊(cè)》中明確規(guī)定：對(duì)有下列行為之一的職工，經(jīng)查證屬實(shí)，證據(jù)確鑿的，解除勞動(dòng)合同：…24、未經(jīng)許可，利用工作時(shí)間、工作場(chǎng)所或公物從事不法或圖利自己或他人行為者；…。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，王某明知公司有一整套嚴(yán)格的加班審批流程，但其仍在既未填寫加班申請(qǐng)單、也未進(jìn)行打卡考勤的情況下，利用公司的廠房及設(shè)備從事加工生產(chǎn)，故其辯稱并非干私活的主張不能成立。王某的行為已違反了員工忠誠義務(wù)，并客觀上使得他人從中獲得利益，故公司解除勞動(dòng)合同無需支付經(jīng)濟(jì)賠償金。

【點(diǎn)評(píng)】

勞動(dòng)者雖然與用人單位簽訂了無固定期限的勞動(dòng)合同，但如果勞動(dòng)者存在嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的情形的，用人單位仍可依照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定予以解除。根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》、《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，勞動(dòng)者與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，雙方均應(yīng)按照法律的規(guī)定或者合同的約定誠實(shí)信用地行使權(quán)利、履行義務(wù)，公司將忠誠義務(wù)規(guī)定入《員工手冊(cè)》，并不違反法律、行政法規(guī)等強(qiáng)制性規(guī)定。本案中，王某雖然主張其對(duì)劉某干私活一事并不知情，但其作為在公司工作多年的老員工，熟知公司的規(guī)章制度以及勞動(dòng)紀(jì)律，面對(duì)直屬領(lǐng)導(dǎo)劉某反常的加班安排，不僅沒有提出質(zhì)疑，及時(shí)向公司相關(guān)部門核實(shí)，反而多次予以配合，利用公司的廠房及設(shè)備從事加工生產(chǎn)不屬于公司的產(chǎn)品，為他人謀取私利，嚴(yán)重違反了公司的規(guī)章制度，亦有違忠誠義務(wù)，其過錯(cuò)顯而易見。在此情形下，雖然公司與王某已經(jīng)簽訂了無固定期限勞動(dòng)合同，但因王某存在嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度的情形，公司可依法解除與王某的勞動(dòng)合同，王某因而無法獲得主張的經(jīng)濟(jì)賠償金。

勞動(dòng)者虛構(gòu)加班事實(shí)

應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果

鄧某于2010年3月進(jìn)入某塑料公司工作。2015年6月鄧某以該塑料公司未依法足額支付其加班費(fèi)為由，訴至法院，要求公司支付欠發(fā)的加班費(fèi)及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，為此，鄧某提供了其2015年5月至6月期間的考勤卡記錄復(fù)印件，證明其在雙休日進(jìn)出單位加班的事實(shí)。

法院經(jīng)審查后發(fā)現(xiàn)，鄧某提供的考勤卡記錄雖然為真，但根據(jù)公司提供的視頻監(jiān)控錄像顯示，鄧某多次在雙休日進(jìn)單位刷卡上班后，并未進(jìn)廠而直接外出，直到下班時(shí)間再回來刷卡下班。故法院認(rèn)為，考勤卡記錄不足以證實(shí)鄧某有加班的事實(shí)，該塑料公司不存在未足額支付加班工資的情形，故駁回了鄧某的全部訴訟請(qǐng)求。

【點(diǎn)評(píng)】

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》相關(guān)規(guī)定，用人單位安排勞動(dòng)者加班加點(diǎn)的，應(yīng)當(dāng)按照法定標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者加班加點(diǎn)工資；勞動(dòng)者主張用人單位未足額支付加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)初步的舉證責(zé)任。本案中，鄧某提供的考勤記錄形式上雖然為真，但根據(jù)視頻錄像反映，鄧某刷卡簽到后立即離廠，期間并未按規(guī)定加班勞動(dòng)，故該考勤記錄不能證明其加班的事實(shí)，鄧某應(yīng)對(duì)其謊報(bào)加班的行為承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。法院在此提醒，勞動(dòng)合同的履行亦應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則，該原則不僅是對(duì)用人單位的要求，也是對(duì)勞動(dòng)者的基本約束，勞動(dòng)者必須在法律的框架內(nèi)依法維護(hù)自己的合法權(quán)益，虛假陳述、捏造事實(shí)等行為，不僅可能導(dǎo)致敗訴的結(jié)果，嚴(yán)重者亦可能受到民事或刑事制裁。

勞動(dòng)者自愿放棄社保

后以用人單位未繳納社保為由要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金不予支持

2013年李某入職某公司工作，雙方于2014年1月1日簽訂全日制勞動(dòng)合同書，載明勞動(dòng)合同期限自2014年1月1日至2016年12月31日，每月工資1530元及加班工資。合同同時(shí)約定，李某自愿放棄社保，公司方補(bǔ)適當(dāng)工資給李某（400元），工資周期30-45天。2016年3月3日，李某以公司方未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)為由要求解除勞動(dòng)關(guān)系，某公司于當(dāng)日同意解除雙方勞動(dòng)關(guān)系。現(xiàn)李某訴至法院，請(qǐng)求判令公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，李某在全日制勞動(dòng)合同書中已明確載明自愿放棄社保，并每月領(lǐng)取了相應(yīng)的補(bǔ)償，李某雖對(duì)合同中其放棄社保內(nèi)容有異議，但并未提供反證，現(xiàn)李某又以公司未依法為其繳納社保為由主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，有違誠實(shí)信用原則，故法院最終判決駁回勞動(dòng)者的訴訟請(qǐng)求。

【點(diǎn)評(píng)】

用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同，但由于勞動(dòng)者自身不愿繳納等不可歸責(zé)于用人單位的原因，導(dǎo)致用人單位未為其繳納或足額繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，勞動(dòng)者請(qǐng)求解除勞動(dòng)合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，法院不予支持。法院在此建議，依法繳納社保既是用人單位的法定義務(wù)，也是對(duì)勞動(dòng)者的一種有利保障，勞動(dòng)者切勿貪圖小利，為每月能夠取得小額補(bǔ)貼而放棄用人單位為自己繳納社保的權(quán)利，否則將有可能導(dǎo)致自己權(quán)益受損。