在民眾“苦電信詐騙久矣”的背景下，司法機(jī)關(guān)卻因?yàn)殡娦啪W(wǎng)絡(luò)詐犯罪存在的地域管轄難確定、犯罪事實(shí)難認(rèn)定難、法律規(guī)定難適用等問題，一直難以發(fā)力的背景下，12月20日上午，兩高一部發(fā)布了《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）?！兑庖姟凡粌H針對(duì)司法實(shí)踐的常見疑難問題一一予以回應(yīng)，且內(nèi)容翔實(shí)，對(duì)大量一線司法人員無異于久旱逢甘霖。
最引人矚目的是，這次《意見》正文有5518字，是近年來，最高法院會(huì)簽的類型化犯罪法律適用中，文字最多的一個(gè)規(guī)范性文件。此前只有2010年最高法院《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》，作為綜合的規(guī)范性文件，字?jǐn)?shù)超過《意見》。盡管兩高都未將“意見”視為司法解釋，其效力位階低于《解釋》的。但“解釋”言簡意賅，無法對(duì)實(shí)務(wù)中遇到的各種問題提供詳實(shí)的解決之道，在當(dāng)前電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪猖獗之際，“意見”的形式更為務(wù)實(shí)。盡管《意見》內(nèi)容極其龐大，自己尚在進(jìn)一步學(xué)習(xí)中，但初讀之下就發(fā)現(xiàn)亮點(diǎn)頻現(xiàn)。
一、破解地域管轄難
電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪迅速蔓延和泛濫，主要原因是網(wǎng)絡(luò)提供的便利。犯罪嫌疑人潛伏海外，可以毫無障礙的面向全國實(shí)施詐騙。司法機(jī)關(guān)只能畫地為牢，對(duì)本地報(bào)案案件有管轄權(quán)。查處網(wǎng)絡(luò)犯罪能力強(qiáng)的司法機(jī)關(guān)未必能發(fā)現(xiàn)本地被害人的案件，而本地被害人報(bào)案的司法機(jī)關(guān)也難以發(fā)現(xiàn)恰好實(shí)施詐騙犯罪的嫌疑人。即使司法機(jī)關(guān)能夠發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人，根據(jù)《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)犯罪程序意見》）規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)犯罪案件由犯罪地公安機(jī)關(guān)立案偵查。必要時(shí)，可以由犯罪嫌疑人居住地公安機(jī)關(guān)立案偵查。”隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的不斷深入發(fā)展，虛擬世界中地域界限甚至國界的劃分逐漸淡化，而一些網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪分子為了逃避打擊，通過技術(shù)手段使得網(wǎng)絡(luò)接入地、犯罪地?zé)o法查證確認(rèn)。偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)此類犯罪線索后，往往受制于沒有管轄權(quán)，而無法采取進(jìn)一步的偵查措施，只能通過層報(bào)最高法、最高檢、公安部指定管轄，周期較長，往往貽誤戰(zhàn)機(jī)，導(dǎo)致很多重要證據(jù)無法及時(shí)收集，影響案件質(zhì)量。
《意見》規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)立案、并案偵查，或因有爭議，由共同上級(jí)公安機(jī)關(guān)指定立案偵查的案件，需要提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕、移送審查起訴、提起公訴的，由該公安機(jī)關(guān)所在地的人民檢察院、人民法院受理?！眱H看這一條，無法得出受案的人民檢察院和人民法院是否需要報(bào)請(qǐng)上級(jí)指定管轄的結(jié)論。對(duì)比2014年的《網(wǎng)絡(luò)犯罪程序意見》就會(huì)發(fā)現(xiàn)差異所在?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪程序意見》第5條也規(guī)定了類似情形“需要提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕、移送審查起訴、提起公訴的，由該公安機(jī)關(guān)所在地的人民檢察院、人民法院受理?！蓖瑫r(shí)，在第8條又進(jìn)一步明確，“人民檢察院對(duì)于公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕、移送審查起訴的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，第一審人民法院對(duì)于已經(jīng)受理的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)沒有管轄權(quán)的，可以依法報(bào)請(qǐng)共同上級(jí)人民檢察院、人民法院指定管轄?！?/p>
易言之，新的《意見》只是要求公安機(jī)關(guān)所在地的人民檢察院、人民法院受理案件，不在要求依法報(bào)請(qǐng)共同上級(jí)人民檢察院、人民法院指定管轄。也就意味著偵查管轄的效力及于后面的起訴管轄、審判管轄。這應(yīng)該是改革開放以來，刑訴法相關(guān)解釋、規(guī)范性文件中第一次在類型化的案件中，同意偵查管轄的效力及于后面的起訴管轄、審判管轄。
二、證據(jù)和事實(shí)認(rèn)定的三大突破
傳統(tǒng)詐騙案件一般由犯罪分子對(duì)被害人直接實(shí)施詐騙，從預(yù)謀到接觸被害人，在現(xiàn)實(shí)空間都會(huì)留下大量痕跡，不僅有證人證言、被害人陳述等完整的言詞證據(jù)，還可以調(diào)取監(jiān)控錄像、行車軌跡、住宿出行記錄等系列客觀證據(jù)。但網(wǎng)絡(luò)電信詐騙案件，都發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間，被害人在接到電話或者短信后，資金就被轉(zhuǎn)移，不知道對(duì)方是誰，沒有接觸空間。該種情形下，被害人無法陳述作案手段和犯罪嫌疑人的基本情況，而一個(gè)窩點(diǎn)的十幾名犯罪嫌疑人每天用同一個(gè)劇本接打電話，也不確定誰被自己所騙。如用傳統(tǒng)的印證規(guī)則，因無法建立不同犯罪團(tuán)伙與被害人之間的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，很難認(rèn)定事實(shí)。此外，當(dāng)前電信詐騙的技術(shù)花樣不斷翻新。新手法就像病毒一樣會(huì)不斷的升級(jí)換代，而整治手段就如同新藥研制一般：只能待病毒出現(xiàn)才能對(duì)癥下藥，慢人一步。特別是當(dāng)前大規(guī)模的電信詐騙已經(jīng)是集團(tuán)犯罪，有完整的毀滅罪證、對(duì)抗偵查的一套培訓(xùn)體系。如境外電信詐騙窩點(diǎn)，原則上組建三個(gè)月就必須就地解散人員，毀滅所有證據(jù)，另行招募人員再開辟新的犯罪場所。這就導(dǎo)致即使發(fā)現(xiàn)了詐騙窩點(diǎn)犯罪線索，也無法核實(shí)證據(jù)。因此，《意見》出現(xiàn)了多處亮點(diǎn)。
1、《意見》新增了二處事實(shí)認(rèn)定的推定規(guī)則。
一是考慮到因犯罪嫌疑人、被告人故意隱匿、毀滅證據(jù)等原因，致?lián)艽螂娫挻螖?shù)、發(fā)送信息條數(shù)的證據(jù)難以收集的，《意見》規(guī)定可根據(jù)經(jīng)查證屬實(shí)的日撥打人次數(shù)、日發(fā)送信息條數(shù)，結(jié)合犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施犯罪的時(shí)間、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相關(guān)證據(jù)，綜合予以認(rèn)定。類似的規(guī)定在2013年兩高《辦理盜竊刑事案件的司法解釋》等司法解釋也出現(xiàn)過對(duì)于盜竊電力、燃?xì)?、自來水等?cái)物，盜竊數(shù)量無法查實(shí)的，司法解釋規(guī)定以盜竊前六個(gè)月月均正常用量減去盜竊后計(jì)量儀表顯示的月均用量推算盜竊數(shù)額；盜竊前正常使用不足六個(gè)月的，按照正常使用期間的月均用量減去盜竊后計(jì)量儀表顯示的月均用量推算盜竊數(shù)額。
二是在考慮到電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件被害人數(shù)眾多難以一一取證的實(shí)際情況，更考慮到，有些案件因取證手段的局限無法找到被害人，但是賬冊(cè)、銀行卡交易紀(jì)錄或者業(yè)績單等客觀性證據(jù)足以證實(shí)詐騙行為既遂?！兑庖姟芬?guī)定，確因被害人人數(shù)眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結(jié)合已收集的被害人陳述，以及經(jīng)查證屬實(shí)的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，綜合認(rèn)定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額等犯罪事實(shí)。類似規(guī)定在2014年兩高一部的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》也運(yùn)用過。因?yàn)檗k理非法集資刑事案件中,司法機(jī)關(guān)有時(shí)受條件限制無法逐一收集集資參與人的言詞證據(jù),意見就規(guī)定可結(jié)合已收集的集資參與人的言詞證據(jù)和依法收集并查證屬實(shí)的書面合同、銀行賬戶交易記錄、會(huì)計(jì)憑證及會(huì)計(jì)賬簿、資金收付憑證、審計(jì)報(bào)告、互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)等證據(jù),綜合認(rèn)定非法集資對(duì)象人數(shù)和吸收資金數(shù)額等犯罪事實(shí)。
2、首次明確了境外司法機(jī)關(guān)獲得證據(jù)的采信問題。
此前，只有最高法院刑訴法解釋有審查境外證據(jù)的要求，并明確材料來源不明或者其真實(shí)性無法確認(rèn)的，不得作為定案的根據(jù)。也要求當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人在境外取證的證據(jù)材料應(yīng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明，所在國中央外交主管機(jī)關(guān)或者其授權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)證，并經(jīng)我國駐該國使、領(lǐng)館認(rèn)證。但是，從未有司法解釋或者規(guī)范性文件明確規(guī)定過國外司法機(jī)關(guān)在境外獲得的證據(jù)如何采信。由于國際司法的差異，國外司法機(jī)關(guān)獲取的大量證據(jù)，特別是客觀性證據(jù)一般沒有提供單位蓋章、提供人簽字等符合國內(nèi)形式的要求。對(duì)此前司法辦案中，對(duì)國際合作執(zhí)法的大量客觀證據(jù)，在因不符合國內(nèi)證據(jù)的形式要件，大多數(shù)未被采信，導(dǎo)致很多案件未被認(rèn)定。
這次《意見》明確，依照國際條約、刑事司法協(xié)助、互助協(xié)議或平等互助原則，請(qǐng)求證據(jù)材料所在地司法機(jī)關(guān)收集，或通過國際警務(wù)合作機(jī)制、國際刑警組織啟動(dòng)合作取證程序收集的境外證據(jù)材料，經(jīng)查證屬實(shí)，可以作為定案的依據(jù)。公安機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)其來源、提取人、提取時(shí)間或者提供人、提供時(shí)間以及保管移交的過程等作出說明。
三、法律適用的三大亮點(diǎn)
1.認(rèn)定犯罪集團(tuán)，解決共犯認(rèn)定難問題
詐騙犯罪窩點(diǎn)中的嫌疑人一般是各自獨(dú)立實(shí)施詐騙活動(dòng)，對(duì)其他人實(shí)施的詐騙大多一無所知。很多案件依賴電子證據(jù)、客觀證據(jù)可以證實(shí)某個(gè)犯罪詐騙窩點(diǎn)有詐騙行為，但無法確定具體的實(shí)施人。犯罪嫌疑人往往也會(huì)辯解，“到詐騙窩點(diǎn)后并沒有馬上從事詐騙活動(dòng)”、“在被害人被詐騙時(shí)自己并未施行詐騙”或者“沒有打成功過詐騙電話”。在這種情況下，如要查清每個(gè)人具體的犯罪事實(shí)，就會(huì)成為“不可能的任務(wù)”。因此，只能借助于共犯理論認(rèn)定整體犯罪。
《意見》規(guī)定，多人共同實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)對(duì)其參與期間該詐騙團(tuán)伙實(shí)施的全部詐騙行為承擔(dān)責(zé)任。并明確“參與期間”，從犯罪嫌疑人、被告人著手實(shí)施詐騙行為開始起算。有效解決了司法實(shí)踐中如何認(rèn)定犯罪事實(shí)的困難。
2.提供釣魚軟件、技術(shù)服務(wù)、個(gè)人信息等八類幫助的人員如何認(rèn)定罪名問題 。
我們?cè)谵k案過程中發(fā)現(xiàn)，大量的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件以詐騙集團(tuán)為核心，周圍分別有提供公民個(gè)人信息、詐騙劇本、轉(zhuǎn)賬銀行卡、技術(shù)保障、取款幫助的人員。這些不同的犯罪團(tuán)伙，術(shù)業(yè)有專攻，相互之間少有交叉，但都成為詐騙犯罪鏈條不可或缺的一部分。如國內(nèi)的部分軟件服務(wù)人員，為詐騙團(tuán)伙提供改號(hào)軟件、通話線路等技術(shù)服務(wù)，是電信詐騙犯罪的基礎(chǔ)，危害極大。但這些技術(shù)人員與實(shí)施詐騙的嫌疑人之間互不相識(shí)，從不聯(lián)系，也未抓獲具體的詐騙實(shí)行犯，能否定罪爭議較大。
《意見》規(guī)定，對(duì)于包含上述情形的八種行為，只要明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，就以共同犯罪論處，
3. 明確了招搖撞騙在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪中的適用問題。
大量電信詐騙能夠成功的原因就在于，犯罪嫌疑人冒充了司法機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)、教育機(jī)關(guān)等國家機(jī)關(guān)工作人員精準(zhǔn)的點(diǎn)對(duì)點(diǎn)詐騙。其危害性較大也在于，一方面欺騙了被害人的財(cái)物，另一方面，讓公權(quán)力機(jī)關(guān)的信任度大大降低，以至于包括央視在內(nèi)的媒體都提出類似“公檢法”電話一律不接等方法應(yīng)對(duì)電信詐騙。因此，此類犯罪也嚴(yán)重侵犯了國家機(jī)關(guān)的威信及其對(duì)社會(huì)的正常管理活動(dòng)。但由于類似的詐騙犯罪都是電話中進(jìn)行，沒有面對(duì)面的欺騙行為，對(duì)是否可以認(rèn)定為招搖撞騙罪，在實(shí)踐中一直有爭議，國內(nèi)也罕有以此罪處理的個(gè)案。
《意見》明確了，冒充國家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，同時(shí)構(gòu)成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。也就是認(rèn)為國家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪可以構(gòu)成招搖撞騙罪，對(duì)大量犯罪窩點(diǎn)中沒有發(fā)現(xiàn)詐騙既遂證據(jù)，又查不清撥打電話次數(shù)的，就可以此罪名定罪處罰。
另外，還需要注意的是，即使以詐騙罪定罪處罰，《意見》也要求，對(duì)于冒充司法機(jī)關(guān)等國家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施詐騙的，屬于酌情從重處罰情節(jié)。
四、《意見》中的遺憾
盡管《意見》無論在證據(jù)采信、事實(shí)認(rèn)定、法律適用上都解決了大量實(shí)踐問題，但不可否認(rèn)的是，依然有一定的不足和遺憾。特別是在體例編排上略顯混亂，事實(shí)認(rèn)定和法律適用經(jīng)?；煊谩Ｈ?，有的事實(shí)推定在第三條的依法嚴(yán)懲電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，有的就放在第六條的證據(jù)的收集和審查判斷中；又如，在八種明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪而提供幫助的情形中，第五種的“提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持”和第六種在“提供改號(hào)軟件、通話線路等技術(shù)服務(wù)”是否存在包容關(guān)系？再如，在八種明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪而提供幫助的情形中其他情形都是行為方式，只有第六種情形規(guī)定為：“在提供改號(hào)軟件、通話線路等技術(shù)服務(wù)時(shí)，發(fā)現(xiàn)主叫號(hào)碼被修改為國內(nèi)黨政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、公共服務(wù)部門號(hào)碼，或者境外用戶改為境內(nèi)號(hào)碼，仍提供服務(wù)的”明顯的又附加了主觀明知推定的要求，且與后面一款針對(duì)八種情形的推定要求明顯重復(fù)。
但其中最讓人疑惑的地方幫助他人套現(xiàn)、取現(xiàn)行為，也就是幫助詐騙團(tuán)伙專業(yè)取款的車手如何認(rèn)定的問題。為了逃避偵查，電信詐騙犯罪中的取款、轉(zhuǎn)移贓款者被稱為“車手”，就是分散于犯罪行為實(shí)施地以外的多個(gè)地方專門從事取款工作。車手們不負(fù)責(zé)詐騙，只負(fù)責(zé)把詐騙集團(tuán)騙到賬上的錢安全而快速地變現(xiàn)。無論臺(tái)灣地區(qū)還是國內(nèi)部分電信詐騙高發(fā)地區(qū)，車手已經(jīng)成為獨(dú)立的產(chǎn)業(yè)鏈，可向任何詐騙集團(tuán)接單。但在司法實(shí)踐中，車手與詐騙實(shí)施者分處不同的地區(qū)，素不相識(shí),定共犯還是定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪一直爭議很大。
《意見》中第三條和第四條中給出了不同的答案，讓人倍感困惑?！兑庖姟返谌龡l全面懲處關(guān)聯(lián)犯罪中規(guī)定：“多次使用或者使用多個(gè)非本人身份證明開設(shè)的信用卡、資金支付結(jié)算賬戶或者多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的。”“為他人提供非本人身份證明開設(shè)的信用卡、資金支付結(jié)算賬戶后，又幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的。”均以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任。實(shí)施上述行為，事前通謀的，以共同犯罪論處。
但是第四條規(guī)定，幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)的，只要明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，就以共同犯罪論處。
這兩條規(guī)定的套現(xiàn)、取現(xiàn)行為絕對(duì)不是相互排斥的，必然存在包容關(guān)系。特別是第三條中標(biāo)書的“多次使用或者使用多個(gè)非本人身份證明開設(shè)的信用卡、資金支付結(jié)算賬戶或者多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的”，是“車手”的典型行為之一。但是前者要求達(dá)到事前通謀的程度，后者僅僅要求明知。二者的證明標(biāo)準(zhǔn)截然不同。
司法辦案中可以發(fā)現(xiàn)，證明提供幫助的嫌疑人明知幫助他人詐騙較為容易。但難點(diǎn)在于詐騙實(shí)行犯是否知道對(duì)方的提供幫助行為，更難正是雙方的通謀。因?yàn)樵p騙犯罪的復(fù)雜化，相當(dāng)多的詐騙集團(tuán)在中高層對(duì)于不同環(huán)節(jié)的操作了如指掌，但是第一線的詐騙實(shí)行者而言，則未必清晰。結(jié)合電信詐騙犯罪行為的特殊性可以明確，電信詐騙的實(shí)行犯對(duì)每一個(gè)不同環(huán)節(jié)具體的幫助行為可能不知情，更不知道具體是誰在提供幫助行為，但應(yīng)該知道有人在提供幫助。否則海量的公民信息、大量的一次性使用銀行卡不可能憑空而至，長期使用的改號(hào)軟件不可能自行維護(hù)，詐騙到“一級(jí)卡”的資金也不會(huì)自動(dòng)按照比例轉(zhuǎn)賬到個(gè)人名下。因此，詐騙實(shí)行犯盡管與提供幫助者沒有明確的意思聯(lián)絡(luò)，不同于典型的共犯，但對(duì)不同環(huán)節(jié)有人提供幫助這一事實(shí)是有概括的認(rèn)識(shí)的。如果要求通謀，則勢必導(dǎo)致類似行為無法認(rèn)定為共犯。
對(duì)此問題，筆者認(rèn)為，2011年兩高《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條明確規(guī)定：“明知他人實(shí)施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機(jī)卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處”，也未強(qiáng)調(diào)二者之間有共謀或者事先通謀。前文已經(jīng)說過，《意見》屬于規(guī)范性文件，不是司法解釋，效力低于司法解釋。因此，《意見》與司法解釋之間的沖突，根據(jù)高位法優(yōu)先適用原則，應(yīng)當(dāng)遵從司法解釋的要求，也就是只要求明知即可，不需要通謀。
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