作者：王青、李奇發(fā)
來源：正義網(wǎng)-檢察日報
轉(zhuǎn)自：金牙大狀
2007年最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(下稱《意見》)中規(guī)定:“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪?！薄兑庖姟穼ⅰ凹皶r”上交和“未及時”上交作為構(gòu)成受賄罪與否的界限，這解決了司法實(shí)踐中對于罪與非罪的不同認(rèn)識，但對于多久算“及時”，并沒有明確的界定。
對于“及時”的理解，主要存在兩種意見:第一種意見將“及時”的期限界定為一個月；第二種意見將“及時”的期限界定為檢察機(jī)關(guān)立案前。
筆者認(rèn)為，第一種意見過于機(jī)械，忽視了實(shí)踐中各種客觀因素對收受禮金人員的限制，容易擴(kuò)大刑法的打擊面。第二種意見過于寬容，忽視了對實(shí)踐中收受賄賂人員因掩飾犯罪而退還或上交行為的打擊，容易放縱犯罪。筆者認(rèn)為，對于“及時”的時間范圍不宜設(shè)定在一個固定的界限，而應(yīng)根據(jù)具體案情具體分析。如果收受財物后來退還或者上交的人員能夠證明自己未在一定期限內(nèi)退還或者上交有客觀合理理由，那么其行為就不構(gòu)成受賄罪；反之，則將構(gòu)成受賄罪。
從刑法的角度來講，行為人及時退還或者上交收受的財物不構(gòu)成受賄罪的理論基礎(chǔ)是什么呢?有觀點(diǎn)認(rèn)為，將收受財物后及時退還或者上交的行為不認(rèn)定為受賄罪的根據(jù)是刑法第13條的規(guī)定即“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。筆者對此持不同意見。筆者認(rèn)為，《意見》將“及時退還或者上交的”行為規(guī)定為不是受賄，其理論基礎(chǔ)在于“及時退還或者上交的”表明行為人沒有受賄的主觀故意。理由如下:第一，及時退還或者上交的，不僅表明行為人主觀上不具有非法占有收受財物的目的，同時也表明行為人對侵害職務(wù)廉潔性的行為持排斥態(tài)度。而侵害職務(wù)行為的廉潔性恰恰是受賄罪的本質(zhì)特征。第二，“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”是刑法總則的出罪條款，但該條款不能否定行為的違法性，如果依據(jù)這一條款認(rèn)定退還或者上交財物的行為，則行為人仍會受到行政或紀(jì)律處分，而這會導(dǎo)致實(shí)踐中擴(kuò)大打擊面。
“退交”包括主動退交和被動退交兩個方面。《意見》沒有明確規(guī)定“退交”是主動退交還是被動退交。筆者認(rèn)為，司法解釋應(yīng)該探究立法者的實(shí)際意圖。主動退交是表明行為人不具有受賄故意的必要要件，當(dāng)然屬于“退交”的應(yīng)有之義。被動退交是否也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不構(gòu)成受賄罪呢?筆者認(rèn)為，將收受財物后及時退交的行為不認(rèn)定為受賄罪的根據(jù)乃在于行為人不具有刑法規(guī)定的受賄罪構(gòu)成之故意要件。而如果國家工作人員擔(dān)心自己的違法犯罪行為被告發(fā)，迫于請托人、其他人、客觀情勢的壓力而被迫退交的，即使收受財物的時間很短，那么這只是該國家工作人員在受賄既遂之后對受賄款項(xiàng)的處理而已，因此這種退交行為并不影響對受賄罪的認(rèn)定。
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