一、對司法解釋相關(guān)規(guī)定的不同解讀
腐敗的根源在于權(quán)力的濫用，權(quán)力擁有者濫用權(quán)力的目的在于獲取正當報酬之外的利益。當然，也有一些國家工作人員收受財物后，由于各種主客觀原因，會將財物退還給請托人或者上交有關(guān)部門。為了鼓勵國家工作人員能夠迷途知返，各地相繼制定了一些規(guī)章制度，但總的來說“制度內(nèi)容設(shè)定不一，地方各自為政；執(zhí)法混亂隨意，破壞法治統(tǒng)一?！贬槍@種現(xiàn)狀，兩高于2007年7月8日發(fā)布了《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）。其中第9條第1款規(guī)定：國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。第2款規(guī)定：國家工作人員受賄后，因自身或者與受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。
有學者指出：《意見》第9條第1款包含兩種情形：一是收受他人財物但主觀不具有受賄故意，因而不構(gòu)成受賄罪；二是收受財物時雖有受賄的故意，但基于我國刑事政策考量而不以受賄罪論處?！八痉ń忉屓绱艘?guī)定并非對于故意收受財物行為的肯定性評價，也不是確認這類當時就有受賄故意的行為不具有受賄的性質(zhì)，而是以非犯罪化處置來鼓勵那些受賄的人及時改正錯誤。這是寬嚴相濟刑事政策在這一問題上的具體貫徹，因為寬嚴相濟刑事政策的要點之一就是區(qū)別對待?！?/font>
還有學者對《意見》第9條第一款的規(guī)定持否定態(tài)度，認為收受財物時有受賄故意，其后由于悔罪、害怕、親友勸說等因素，主動將財物及時退還或者上交的，也包含在該款之中，依該司法解釋不構(gòu)成受賄罪。但是，按照刑法的規(guī)定，這種行為是構(gòu)成受賄罪的。所以《意見》的規(guī)定與刑法規(guī)范相矛盾，應予修改或廢除。
也有學者認為，司法解釋的這款規(guī)定是根據(jù)《刑法》第13條“但書”的規(guī)定而制定的?！缎谭ā返?3條規(guī)定：情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪。國家工作人員收受財物后及時退還或者上交的，符合刑法“但書”的規(guī)定。
二、以法律位階為基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成為指導，正確理解司法解釋規(guī)定
筆者認為，解釋任何法律規(guī)范的條文，都要遵循一定的解釋原則，刑事規(guī)范亦是如此。否則，即可能有損于法的安定性、一致性和權(quán)威性，從而最終有悖于社會公平正義。
首先，“所有的刑法解釋都要從法條的文理開始，而且不能超出刑法用語可能具有的含義，凡是超出刑法用語可能具有的含義的解釋，都是違反罪刑法定原則的解釋?！薄兑庖姟返?條第1款“不是受賄”的表述，是指行為本身不構(gòu)成受賄罪。至于為何不構(gòu)成受賄罪，是由于行為沒有齊備受賄罪的構(gòu)成要件，還是出于其他方面的考慮，從文理解釋的角度看，并不能對該款規(guī)定作出唯一確定的解釋，筆者將在下文中從其他角度加以分析。
其次，任何刑事規(guī)范將一種行為規(guī)定為有罪或無罪，都要看該行為是否符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件。既然《刑法》已經(jīng)將某種行為是否構(gòu)成犯罪作了明確的規(guī)定，就不能因為刑事政策的調(diào)整和變動而在法律位階遠低于《刑法》的司法解釋中再作出相反的規(guī)定。當然，刑事政策可以對刑法條文的制定和修改產(chǎn)生重要的影響，但只要刑法條文一旦確定，我們就應維護法律的權(quán)威性?！霸谛淌抡吆头上鄾_突的場合，我們主張政策讓位于法律?！?/font>
最后，刑法但書的規(guī)定作為一種原則性的規(guī)范，對刑法的制定和修改具有指導性的意義，只有那些具有較大社會危害性的行為才有入罪的必要。但是，刑法條文一旦將某種行為規(guī)定為犯罪，那么，我們只要判斷現(xiàn)實中發(fā)生的行為是否符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成即可。如果齊備了全部構(gòu)成要件，即可認定該行為已經(jīng)構(gòu)成了犯罪。此外，如果我們比較行賄罪的規(guī)定：行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕或者免除處罰?？梢姡谭▽τ谳p于受賄罪的行賄罪都只規(guī)定了可減輕或免除處罰，而不是宣告其不構(gòu)成行賄罪。司法解釋又怎么可能將已經(jīng)構(gòu)成受賄只是及時退還或者上交的行為解釋成不構(gòu)成受賄罪呢？
綜合上述分析，司法解釋對于收受財物后及時退還或者上交的行為規(guī)定為不構(gòu)成受賄罪，既不是根據(jù)刑法但書的規(guī)定，也不是根據(jù)刑事政策的考慮，而是這種行為本來就不符合受賄罪的犯罪構(gòu)成。根據(jù)我國犯罪構(gòu)成的基本理論，國家工作人員收受財物后及時退還或者上交的行為已經(jīng)具備了客體、客觀方面和主體要件，司法解釋規(guī)定其不構(gòu)成受賄罪，表明這種行為缺乏主觀故意。換言之，沒有主觀故意的“收受財物后及時退還或上交的行為”才能適用《意見》第9條第1款的規(guī)定?？梢姡羰菄夜ぷ魅藛T索取賄賂后及時退還或上交也照樣構(gòu)成受賄罪。
三、國家工作人員主觀上是否具有受賄故意的判斷
國家工作人員收受財物之時或之后是否具有受賄故意，若沒有確實、充分的證據(jù)，筆者認為大致可以從以下兩個方面加以考察：一是收受財物當時的客觀情況；二是退還或者上交的及時性程度。
國家工作人員客觀上被動的收受財物一般有以下幾種情形：
?。?）國家工作人員當場明確拒絕請托人送給的財物，但請托人強行將財物留下，迅速離去。國家工作人員追趕不及，事后及時退還或者上交。
?。?）國家工作人員內(nèi)心拒絕請托人的財物，但基于各種原因，不能做出拒絕表示或做出拒絕表示不合適，事后及時將財物退還或上交。
（3）請托人在國家工作人員不知情的情況下，偷偷地將財物放在國家工作人員的家里或辦公室等地方，國家工作人員發(fā)現(xiàn)后及時退還或者上交。
?。?）請托人以欺騙的手段將價值較大的財物偽裝成價值較小的財物或者隱藏在價值較小的財物里面送給國家工作人員，國家工作人員發(fā)現(xiàn)后及時退還或者上交。
當然，即使國家工作人員在收受財物的時候主觀上沒有受賄的故意，但如果長時間將財物置于自己的控制之下，而沒有及時的將財物退還給請托人或上交有關(guān)部門，則足以說明國家工作人員事后產(chǎn)生了受賄的故意，仍然構(gòu)成受賄罪。那么如何判定退還或上交財物是否及時呢？有學者認為不應機械的規(guī)定具體的時間段，只要看是否能夠表明國家工作人員有無受賄的故意即可。筆者認為，這種觀點在理論上固然正確，但實際操作起來并不容易。因為國家工作人員在收受財物的當場確實沒有受賄的故意，但是一旦收下之后，心理極有可能出現(xiàn)反復。一方面，國家工作人員內(nèi)心這種反復的心理狀態(tài)不容易被外人所知曉；另一方面，刑法本著謙抑精神也應容許這種反復心理的存在。因此刑法可規(guī)定一個統(tǒng)一的期限，只要是在這個期限內(nèi)退還或者上交的，都可認定不構(gòu)成受賄罪。關(guān)鍵是這個期限的起算點應以何時為準，筆者認為，應從國家工作人員主觀上已知曉自己收受了財物，而客觀上又有退還或者上交的能力時開始計算，期限應以1個月為宜。
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