從關聯資產注入不到100%的角度論述本次交易不構成借殼上市
（一）應建仁及徐美兒成為上市公司實際控制人情況
2003 年 4 月 25 日，安徽省歙縣財政局經安徽省黃山市財政局授權，與鐵牛實業(yè)、永康模具簽訂《收購協議書》、《股權轉讓協議》、《股權托管協議》，將其受托持有的上市公司控股股東金馬集團 11,700 萬元的股權（占金馬集團注冊資本的 90%）轉讓給鐵牛實業(yè)，將持有金馬集團 1,300 萬元的股權（占金馬集團注冊資本的 10%）轉讓給永康模具。
該次收購完成后，安徽省歙縣財政局不再持有金馬集團的股權，鐵牛實業(yè)和永康模具分別持有金馬集團 90%、10%股權。其中，應建仁、徐美兒分別持有鐵牛實業(yè) 90%、10%股權，徐美兒持有永康模具19.37%股權，因此應建仁、徐美兒夫婦變更為上市公司的實際控制人。【2003年實際控制人變更】
（二）本次交易不會導致上市公司控制權發(fā)生變更
本次交易完成前，金馬集團持有上市公司 10,556.61 萬股股份，占上市公司總股本的 19.99%，為金馬股份的控股股東，應建仁、徐美兒為上市公司實際控制人。
1、假設本次交易募集配套資金金額為 1,000,000 萬元
在本次交易募集配套資金金額為 1,000,000 萬元的前提下，本次交易完成后，金馬集團、鐵牛集團分別直接持有上市公司 2.56%、38.35%的股份，應建仁、徐美兒夫婦通過鐵牛集團間接控制上市公司 40.91%的股份，仍為上市公司實際控制人。因此，本次交易不會導致上市公司控制權發(fā)生變更。
2、假設本次交易募集配套資金金額為 450,000 萬元
在本次交易募集配套資金金額為 450,000 萬元的前提下，金馬集團、鐵牛集團分別直接持有上市公司 3.38%、29.87%的股份，應建仁、徐美兒夫婦通過鐵牛集團間接控制上市公司 33.25%的股份，仍為上市公司實際控制人。因此，本次交易不會導致上市公司控制權發(fā)生變更。【論述本次交易不會導致實際控制人變更，按照借殼的兩點：一、上市公司控制權不變；二、資產比例不足100%。此處已否定第一點，考慮到公司2003年進行過實際控制人變更，若此處注入的是收購人及其關聯人的資產，且累計超過100%，也構成借殼，因此，下述將重點描述是否注入的為收購人及其關聯方資產,即重點在否定第二點】
（三）本次交易不會導致“上市公司自控制權發(fā)生變更之日起，向收購人及其關聯人購買的資產總額占上市公司控制權發(fā)生變更的前一個會計年度經審計的合并財務會計報告期末資產總額的比例達到 100%以上”的情形
1、本次交易對象關聯關系說明
本次發(fā)行股份及支付現金購買資產的交易對方為金浙勇、長城長富、天風智信、寧波興晟、鐵牛集團、益方盛鑫、益方德勝、中達新能、杭州紅旭泰、索菱投資、金鋒投資、明馳投資、民生加銀、杭州金葵、天津依帆、朱堂福、吳建剛、吳建英、劉慧軍、胡建東、諸葛謙、強艷彬、肖行亦，合計 23 名眾泰汽車股東。
根據對各交易對方的核查以及其出具的說明，上述除鐵牛集團外的22名眾泰汽車股東與鐵牛集團均不存在關聯關系或一致行動關系。
因此，本次交易中，金浙勇、長城長富、天風智信、寧波興晟、益方盛鑫、益方德勝、中達新能、杭州紅旭泰、索菱投資、金鋒投資、明馳投資、民生加銀、杭州金葵、天津依帆、朱堂福、吳建剛、吳建英、劉慧軍、胡建東、諸葛謙、強艷彬、肖行亦等 22 名眾泰汽車股東所合計持有的眾泰汽車 95.0909%股權對應的資產總額不應納入《重組管理辦法》第十三條的規(guī)定中構成借殼上市的計算范圍。
2、金浙勇與應建仁不構成關聯關系的說明
金浙勇為應建仁姐姐的兒子，二者存在親屬關系。鑒于下述原因，金浙勇與應建仁不構成關聯關系：
（1）根據《股票上市規(guī)則》，兩者不構成關聯關系
《股票上市規(guī)則》第 10.1.5 條規(guī)定如下：“具有下列情形之一的自然人，為上市公司的關聯自然人：（一）直接或者間接持有上市公司 5%以上股份的自然人；（二）上市公司董事、監(jiān)事及高級管理人員；（三）本規(guī)則10.1.3 條第（一）項所列法人的董事、監(jiān)事及高級管理人員；（四）本條第（一）項、第（二）項所述人士的關系密切的家庭成員，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年滿十八周歲的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母；（五）中國證監(jiān)會、本所或者上市公司根據實質重于形式的原則認定的其他與上市公司有特殊關系，可能造成上市公司對其利益傾斜的自然人。”
根據《股票上市規(guī)則》，金浙勇與應建仁不構成關聯關系。【關于此處不構成關聯關系的描述是重點，需對規(guī)則熟知，上市公司實控人姐姐的兒子與上市公司實控人存在親屬關系，但不存在關聯關系】
（2）金浙勇真實持有眾泰汽車的股權
根據工商登記文件和金浙勇的承諾，金浙勇對眾泰汽車的股權具有合法、完整的所有權，有權轉讓其持有的眾泰汽車股權；金浙勇持有的眾泰汽車的股權不存在信托、委托持股或者其他任何類似安排，不存在質押等任何擔保權益，不存在凍結、查封或者其他任何被采取強制保全措施的情形，不存在禁止轉讓、限制轉讓、其他任何權利限制的任何內部管理制度文件、股東協議、合同、承諾或安排，亦不存在任何可能導致上述股權被有關司法機關或行政機關查封、凍結、征用或限制轉讓的未決或潛在的訴訟、仲裁以及任何其他行政或司法程序。金浙勇保證上述狀態(tài)持續(xù)至眾泰汽車股權變更登記至金馬股份名下時。【關注是否存在代持，是否存在為規(guī)避認定為關聯方的轉讓】
（3）根據《上市公司收購管理辦法》，金浙勇與應建仁不構成一致行動關系
根據《中國證監(jiān)會上市部關于上市公司監(jiān)管法律法規(guī)常見問題與解答修訂匯編》，自然人及其近親屬符合《上市公司收購管理辦法》第八十三條第二款第（九）項規(guī)定“持有投資者 30%以上股份的自然人和在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級管理人員，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等親屬，與投資者持有同一上市公司股份”以及第（十二）項“投資者之間具有其他關聯關系”的情形，如無相反證據，應當被認定為一致行動人。
金浙勇為應建仁姐姐的兒子，二者存在親屬關系。但根據《上市公司收購管理辦法》，兩人不構成一致行動關系。
此外，根據金浙勇、應建仁、徐美兒、鐵牛集團確認，前述主體之間不存在涉及金馬股份的任何口頭或書面的一致行動協議或者通過其他一致行動安排擬謀求共同擴大金馬股份表決權數量的行為或事實；本次交易完成后也不會互相達成一致行動的意向或簽署一致行動協議或類似安排的協議；前述主體之間不構成一致行動人。
3、上市公司向收購人及其關聯方收購資產總額計算
本次交易中，上市公司擬向鐵牛集團發(fā)行 10,467.93 萬股股份購買其持有的眾泰汽車 4.9091%股權，對應的向收購人購買的資產總額（以被投資企業(yè)的資產總額與該項投資所占股權比例的乘積和成交金額二者中的較高者為準）約為62,963.41 萬元。
根據《適用意見 12 號》第 1條，上市公司在計算是否構成借殼上市時，應執(zhí)行累計首次原則，即“按照上市公司控制權發(fā)生變更之日起，上市公司在重大資產重組中累計向收購人購買的資產總額（含上市公司控制權變更的同時，上市公司向收購人購買資產的交易行為），占控制權發(fā)生變更的前一個會計年度經審計的合并財務會計報告期末資產總額的比例累計首次達到 100%以上的原則”。
上市公司控制權于 2003 年發(fā)生變更，根據安徽華普會計師事務所出具的金馬股份 2002 年度財務審計報告，上市公司 2002 年末資產總額為 88,795.13 萬元。上市公司控制權發(fā)生變更之日起，在重大資產重組中累計向鐵牛集團及其關聯人購買的資產總額合計約為 62,963.41 萬元，未達到上市公司控制權發(fā)生變更的前一個會計年度（2002 年）經審計的合并財務報告期末資產總額的 100%。
綜上所述，本次交易不構成向收購人及其關聯人購買的資產總額占上市公司控制權發(fā)生變更的前一個會計年度經審計的合并財務會計報告期末資產總額的比例達到 100%以上的情形，根據《重組管理辦法》、《適用意見 12 號》的相關規(guī)定，本次交易不構成借殼上市。
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