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高明生 上海市高級人民法院
李麗麗 上海市第二中級人民法院
閱讀提示：司法實踐中的鑒定人出庭率，并未因該制度寫入新民訴法而有所提升。文章以全國法院近兩年1000件涉鑒定人出庭案件為分析樣本，從程序啟動主體、申請方式、申請期間、出庭費用負擔等要素出發(fā)，就鑒定人出庭程序規(guī)則的設計與完善展開分析。
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書面鑒定意見與鑒定人當庭陳述意見相矛盾時書面鑒定意見能否采信
新 民訴法明確了鑒定人出庭程序的啟動主體及未出庭的法律后果。從近年實踐看，鑒定人出庭作為新民訴法的一大亮點，尚未發(fā)揮應有價值。分析該制度司法實踐運行狀況，激發(fā)其應有功能是迫在眉睫的待解課題。本文抽取在中國裁判文書網(wǎng)公布的1000件“涉鑒定人出庭”［1］案件判決書為樣本進行實證分析，以期找準實踐中制約鑒定人出庭的瓶頸問題并探究解決路徑。
一、樣本分析：測算方法澄清及“鑒定人出庭”的實踐困境
檢索部分關于鑒定人出庭的相關著述，多以鑒定人出庭率作為切入點，但以鑒定人出庭率作為研究鑒定人出庭規(guī)則的前提是該比率的正確測算。
（一）以必要為前提：關于“鑒定人出庭率”測算方法的澄清
因鑒定人出庭率的測算方法不同，該數(shù)值會出現(xiàn)數(shù)倍差距的變化，以2013年相關數(shù)據(jù)為例（見圖一）。
測算一：鑒定人出庭率=鑒定人出庭案件數(shù)\案件數(shù)，即F=（E）\（A）。依此，該年度鑒定人出庭率為0.12%。這種測算方法欠科學之處在于：實踐中，并非所有的民商事案件均需要鑒定，未涉及鑒定的案件自無討論鑒定人出庭之必要，如以特定時間段內所有的民商事案件為計算鑒定人出庭率的基礎，無疑人為擴大了計算基數(shù)。
測算二：鑒定人出庭率=鑒定人出庭案件數(shù)\涉鑒定類案件數(shù)，即F=（E）\（B）。這是多數(shù)研究資料采用的計算方法。依此，該年度鑒定人出庭率為0.6%。此方法雖將案件基數(shù)縮小至涉及鑒定的民商事案件數(shù)，但依據(jù)新民事訴訟法，并非所有涉及鑒定意見的案件均有鑒定人出庭的必要，比如當事人未申請鑒定人出庭，或法院認為鑒定人沒有出庭的必要。因此，將無需鑒定人出庭的案件計入基數(shù)，同樣會導致鑒定人出庭率的測算有失精準。
測算三：鑒定人出庭率=鑒定人出庭案件數(shù)\鑒定人確有必要出庭案件數(shù)，即鑒定人出庭率（F）=（E）\（C）+（D）。依該方法，2013年鑒定人出庭率為4%。根據(jù)新民事訴訟法第78條，鑒定人出庭程序的啟動情形有二：一是當事人對鑒定意見持異議提出申請，二是法院認為鑒定人確有必要出庭。因此，以該兩類啟動情形為基數(shù)測算鑒定人出庭率可以彌合前兩種方法的不足，能夠做到相對客觀準確（見圖二）。
（二）現(xiàn)狀：鑒定人出庭率并未因立法完善得以提高
在解決測算方法的問題后，以新民事訴訟法實施前后同期相關數(shù)據(jù)為例，分析鑒定人出庭制度的運行狀況（見表三）。
從上表來看，新民事訴訟法實施后，在民商事案件數(shù)、涉鑒定類案件數(shù)、申請鑒定人出庭案件數(shù)均以數(shù)倍速度增長的同時，出庭率卻一直在4%上下徘徊，并出現(xiàn)不升反降的走勢。在這種走勢的背后，是鑒定人出庭制度運行的不良信號：伴隨著“鑒定人出庭”寫入新民訴法，在涉鑒定人出庭案件數(shù)已產生急劇增量的趨勢下，制約鑒定人出庭的根源因素并未因立法改變而得以解決，甚至呈愈劣態(tài)勢。
（三）要素分析：哪些因素阻卻了鑒定人出庭的腳步
為進一步探求原因，筆者在中國裁判文書網(wǎng)隨機圈定1000件涉鑒定人出庭案件［2］成立樣本庫，以期對造成鑒定人出庭率不升反降的潛在因素進行剝筍式分析。
1.當事人作為啟動主體對應的出庭率走低
按照新民事訴訟法的規(guī)定，鑒定人出庭程序的啟動主體有二：對鑒定意見持異議的當事人提出申請和法院依職權啟動兩種，數(shù)據(jù)見下表：
依上表，就案件絕對數(shù)量而言，對鑒定意見持異議的當事人申請數(shù)量遠高于法院依職權啟動的案件數(shù)量，但當事人為啟動主體的鑒定人出庭率低于樣本庫平均水平。
即便法院依職權啟動，鑒定人出庭率也并不理想。潛在原因有三：一是新民事訴訟法實施后，當事人申請鑒定人出庭的絕對數(shù)量成倍劇增，客觀上增加了鑒定人出庭率的計算基數(shù)；二是因缺乏對當事人異議的審查標準，有些法院對當事人提出的鑒定人出庭申請持謹慎態(tài)度，一定數(shù)量的鑒定人出庭申請并未獲得法院準許；三是即便法院依職權向鑒定人發(fā)出出庭通知，但在多重因素疊加影響下，鑒定人主觀上出庭動力不足，實際到庭率不高。
2.出庭申請有失規(guī)范導致出庭率降低
新民事訴訟法并未規(guī)定當事人應當以何種方式、于何種階段提出鑒定人出庭申請。根據(jù)樣本分析，司法實踐中存在“口頭”與“書面”提出出庭申請、［3］在“舉證期限”內與“非舉證期限”內提出申請等不同情形，對應的出庭率也懸殊較大（見表五、六）。
由以上兩表可見，以書面形式以及在舉證期限內提出申請的鑒定人出庭率高于以口頭形式、非舉證期限內提出申請的比率。
從法院審判工作角度出發(fā)，原因不難理解：其一，書面申請有利于法官提前安排庭期，有些法院會提前對當事人釋明提出鑒定人出庭申請的書面要求，一定數(shù)量的出庭申請因不符合書面形式要求未被準許，導致該類案件出庭率降低。其二，在無法排除當事人惡意或隨意提出申請時，若是當事人在案件審理任何階段均可提出申請，則會導致已因鑒定事項被拖延的訴訟程序由此再度拖延。有些法院就會明確告知當事人提出申請的期間，逾期即視為未申請。因此，從訴訟程序規(guī)范性角度出發(fā)，實踐中當事人的非規(guī)范申請容易導致鑒定人出庭率走低。
3.跨地域鑒定中鑒定人出庭困難
通過樣本分析，地域差異也是影響鑒定人出庭率的因素之一，相關數(shù)據(jù)如下：
從上表可以直觀看出，不論是法院依職權啟動，還是依當事人申請，東、中、西部地區(qū)平均鑒定人出庭率呈遞減趨勢。這也意味著，除上文所述導致鑒定人出庭率走低的因素在各地區(qū)法院普遍存在外，鑒定人出庭率隨東、中、西部地區(qū)趨低的深層次原因是地域經濟水平的差異，即鑒定市場化程度越高，鑒定機構的數(shù)量越多，鑒定人出庭率也越高。此外，因鑒定機構多集中于東部較發(fā)達地區(qū)，在鑒定人接受中、西部地區(qū)委托鑒定情形下，出于成本考慮，實際出庭數(shù)量不多，這也客觀上降低了中、西部地區(qū)的鑒定人出庭率。
4.鑒定人出庭費用缺乏標準影響鑒定人出庭率
因缺乏鑒定人出庭費用的統(tǒng)一規(guī)定，各地法院對鑒定人出庭費用的標準、負擔方以及性質所持態(tài)度不一（見表八）。
雖然多數(shù)法院認為鑒定人出庭費用應由當事人負擔，［4］但也出現(xiàn)了不支持鑒定人出庭費用的案例。樣本中部分判決書中甚至未提及該項費用。在缺乏鑒定人出庭強制措施的環(huán)境下，無法保障鑒定人出庭費用會成為鑒定人衡量是否出庭的一項經濟負擔。
5.混用的異議審查標準導致未準予鑒定人出庭申請的案件增多
新民訴法并未規(guī)定對鑒定意見的異議標準以及對出庭申請的審核標準，實踐中各樣本的審查標準也不盡相同（見下表）。
除上表標注★的案件中將鑒定人未出庭視為程序有誤或事實認定不清外，［5］多數(shù)案件都會對“異議”標準進行審查。
但是，表中所列代表性觀點不僅混淆了鑒定人出庭申請的審查標準與鑒定意見的審核標準，還產生如下悖論：
其一，法院違背了證據(jù)采信中立立場。鑒定意見作為法定證據(jù)之一，須經質證才能作為認定事實的依據(jù)，而質證必須在當事人雙方與鑒定人之間進行。以“足以反駁”等實質標準對出庭申請進行審查實際上剝奪了對方當事人的質證權，“也會產生一方當事人與一方‘不會說話的當事人（鑒定意見）’進行質證的奇怪局面”。［6］
其二，規(guī)則混用。上列代表性觀點在是否準許鑒定人出庭申請的標準上混淆適用了關于“重新鑒定”的規(guī)定。根據(jù)《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，當事人對法院委托的鑒定部門作出的鑒定意見有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格、鑒定程序嚴重違法、鑒定結論明顯依據(jù)不足、經過質證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形，法院應當準許。對于一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許。由此可見，這些異議標準針對的是“重新鑒定”，而非針對鑒定人是否有必要出庭之審查。
其三，審判權直接越位，代替鑒定人承擔了本不屬于審判權范疇的鑒定意見釋明職能。除自身專業(yè)特質外，鑒定人出庭與證人出庭的最重要區(qū)別是，前者是通過接受質詢消除當事人異議來證實鑒定意見本身，是一種“證中證”，不論是法院委托鑒定還是當事人自行委托鑒定，該職能只能由鑒定人承擔，不能由審判權享有。
二、審視與探究：要素表象下制約鑒定人出庭的根源挖掘
隨意性、任意性、反復性從來不是訴訟程序的旨意所在，在規(guī)則欠缺情勢下，各地法院出現(xiàn)不同甚至相左的實踐也絕非一時權宜之計，影響鑒定人出庭率的要素背后，自有深層原因。
（一）權利（力）博弈：訴訟場域內三種主體的心理沖突
一面是當事人申請鑒定人出庭而不得的積怨益深，一面是學界對鑒定人出庭的呼吁愈高，一面則是新民事訴訟法實施后鑒定人出庭率低的尷尬越重。鑒定人出庭率走低的背后是當事人、法院與鑒定人之間的博弈：既存在法院與司法行政部門之間鑒定管理權的職權較量，［7］又存在當事人程序參與深度與法官裁量幅度的權利（力）博弈，還存在分屬于當事人、法官、鑒定人的質證權、證據(jù)審查權、出庭保障權之間彼此糾纏。
1.“惡意申請”與“泛鑒定化”作用下當事人的“私利考量”?
一方面，盡管許多待驗事實必須借助于鑒定意見方能證明，但當事人隨意申請鑒定的情形大量存在，出現(xiàn)了“泛鑒定化”現(xiàn)象，其中相當數(shù)量的鑒定人出庭申請的必要性有待考究，這部分案件客觀上增加了涉鑒定類案件的數(shù)量，當事人提出鑒定人出庭申請的數(shù)量也隨之增多。
另一方面，因缺乏鑒定人出庭申請的程序制約與出庭費用負擔的標準，在多數(shù)情況下，提出鑒定人出庭申請，非但不能導致當事人承擔應有的訴訟成本，還可以拖延審理期限，為己方爭取談判利益。因此，作為訴訟程序的一部分，當事人“惡意”也存在于啟動鑒定人出庭程序中。
2.“泛書證化”與“新證據(jù)之王”積習下法官的“趨利避害”
其一，由于鑒定領域的專業(yè)性以及法官對鑒定事項所涉相關專業(yè)知識的缺乏，多數(shù)法官對鑒定意見情有獨鐘，認為鑒定意見是經過專業(yè)認定和科學判斷后形成的當然有效的證據(jù)，在此基礎上出現(xiàn)了“泛書證化”現(xiàn)象，即將鑒定意見作為一種書證看待，鑒定人無須再出庭接受質詢。［8］
其二，從歷史沿革看，我國鑒定機構或者鑒定人大多屬于職能部門的相關人員。甚至在鑒定市場化的今天，鑒定機構或者鑒定人也難以免除官方背景。在這種尚未完全脫離于官方背景，又未完全市場化的環(huán)境下，被冠以“證據(jù)之王”的鑒定意見成為新的崇拜對象，正如有學者認為，鑒定意見已經在各種司法證明手段中占據(jù)首位，成為新一代證據(jù)之王。［9］
此外，當事人提出鑒定人出庭申請還可能會造成案件審限的被動延長、法官和書記員工作量的增加，甚至會因無法采信鑒定意見導致案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，進而影響順利結案。因此，在長期形成的證據(jù)采用標準積習影響下，法官容易產生不同意當事人提出的鑒定人出庭申請的傾向。
3. “技巧缺失”與“規(guī)則缺位”影響下鑒定人的“損益取舍”
對出庭鑒定人而言，其一，在法庭上接受當事人雙方的詢問，可能會使鑒定中的一些問題被暴露，導致鑒定人提供的鑒定意見被否決。其二，鑒定人還需熟悉相關的審判規(guī)則，具備一些回應質詢的技巧，并需防止因表現(xiàn)不慎導致鑒定意見被排除適用。其三，沒有相關制度約束下，依司法實踐中對鑒定意見的采信習慣，即便不出庭也不影響鑒定意見的采信。因此，從損益角度出發(fā)，多數(shù)鑒定人傾向于選擇不出庭。
（二）資源受限：鑒定資源在地域分布中的不平衡
受經濟發(fā)展與科學技術在地域不平衡之限制，鑒定資源相對集中在較大城市，以京滬廣為代表的三大城市群聚集了絕大部分優(yōu)秀鑒定機構。［10］如果鑒定人所在地與法庭所在地之間的路途過于遙遠，在缺乏費用負擔標準的情況下，鑒定人實際出庭的可能性很小。此外，由于復雜專業(yè)鑒定人的稀缺以及先進鑒定設備的配置優(yōu)先，某些鑒定事項在全國范圍內只有特定鑒定機構的特定鑒定人可做，極有可能造成鑒定人并無出庭作證的時間。
（三）配置失衡：權利義務分配不均下的“鑒定人失聯(lián)”
權利與義務對等是法律在創(chuàng)設一項行為模式時的基本要求。現(xiàn)行法律在鑒定人權利義務的配置上，只規(guī)定了鑒定人出庭接受質詢是一項法律義務，對鑒定人出庭相關的權利保障措施卻少之又少。
1.“費用激勵”與“保護措施”的“缺位”
一方面，法律規(guī)則對鑒定人出庭的激勵不足，該激勵既包括源于出庭費用保障等方面的正向激勵，也包括拒不出庭后應承擔的法律責任等反向激勵。而現(xiàn)階段，新民訴法對應有的激勵舉措未見文字著墨。
另一方面，受立法進程制約，在尚未對“出庭鑒定人”擬制出保護規(guī)則時，鑒定人出庭就已經寫入立法。換言之，包括出庭鑒定人人身財產安全在內的保護缺乏配套規(guī)定，對鑒定人而言，走進法庭，或許是踏上“冒險之旅”，這導致鑒定人在權衡是否出庭時難免“心有余悸”，進而導致鑒定人做出寧肯不履行法定義務也不出庭的選擇。雖有觀點認為，對鑒定人的保護可以參照證人予以保護，但目前對證人的保護規(guī)則也處于操作性不佳的狀況，這種參照適用的實際效果未必見佳。
2.“責任”與“制約”的“缺失”
依字面理解，新民訴法第78條的立法目的在于，通過明確規(guī)定鑒定人不出庭作證的后果來促使鑒定人積極出庭，保障當事人享有程序性利益，并幫助法院對鑒定意見形成正確評價。但對與訴訟結果毫無關聯(lián)度的鑒定人來講，在未被直接科以相應責任的情況下，單純以鑒定意見不能作為認定事實的依據(jù)或鑒定費用返還尚不能有效實現(xiàn)這一目的。遺憾的是，目前對包括證據(jù)法上的責任、訴訟法上的責任、合同法上的責任在內的鑒定人不出庭的責任尚停留在理論探討范圍。［11］
3.“權利”與“義務”的“失衡”
作為訴訟參與人，在當事人對鑒定意見存有異議時，鑒定人出庭接受質詢是他們一項法定義務。但是現(xiàn)行法律對鑒定人享有權利僅局限于在鑒定過程中了解相關資料，詢問當事人等，對包括出庭費用補償、人身保護等在內的相關權利沒有詳細規(guī)定。因此，在失衡的權利義務配置下，鑒定人必然要逃避對他們來說沒有任何利益的法定出庭義務。
三、整合與設計：鑒定人出庭程序的規(guī)則之路
鑒定人出庭制度的有序運轉，不僅關系當事人程序性訴訟權利的保障，也關系著案件事實的查清。理順鑒定人出庭制度的內在邏輯，一方面，應在尊重新民事訴訟法關于鑒定人出庭規(guī)定制度價值的基礎上，通過規(guī)則制約，強化鑒定人出庭的法定義務。另一方面，應在還原鑒定意見本身的證據(jù)屬性基礎上重塑法官的證據(jù)采信理念。再一方面，著力發(fā)展包括遠程視聽在內的法庭科技，克服特定情形的鑒定人出庭的時空限制。
（一）理念歸位：法院應改變對鑒定意見的采納理念
當事人申請鑒定人出庭作證，既是當事人針對鑒定意見的提出質詢的權利，同時也有助于法院查明案件事實，因此，不應成為有些法官眼中的“多此一舉”，甚至是“節(jié)外生枝”。
在證據(jù)采信固有理念等因素作用下，法院“人為”制造不同意鑒定人出庭申請的障礙也就變得不足為奇。然而，鑒定領域的日益市場化和專業(yè)化意味著法律制約越來越薄弱，鑒定意見的可采信性越來越需要訴訟程序來加以認定。
依立法邏輯，鑒定人不出庭導致鑒定意見不能作為受訴法院認定事實的依據(jù)后，其結果必然是先前實施的與鑒定程序有關的訴訟行為歸于無效，這無疑浪費了法院和當事人已經投入的人力、物力資源等，與訴訟經濟原則不符。［12］鑒定意見是法定證據(jù)種類之一，不能因其是專業(yè)機構和專業(yè)人員作出的，就天然具有證據(jù)優(yōu)勢。在法院認為有必要或者當事人對鑒定意見持有異議時，鑒定意見應當通過鑒定人出庭接受質詢的方式，經過質證才能作為認定案件事實的一句。因此，改變裁判者慣有的“泛書證化”與“新證據(jù)之王”的理念與對鑒定意見的過分依賴，讓鑒定意見真正經充分質證而得以采信，才是以程序公正實現(xiàn)實體公正的意義所在。
（三）規(guī)則就位：鑒定人出庭程序的應然設計
程序公正有賴于程序標準合理，而這些標準中最重要的就是程序規(guī)則。［13］法律的歷史表明，人們始終是在嚴格規(guī)則與自由裁量之間來回擺動。［14］然而，面對社會矛盾的千頭萬緒，立法者很難找到一套能夠以不變應萬變的規(guī)則體系，所以會出現(xiàn)價值各異、理念不一等問題。當然，這些問題的暴露也并非壞事，樂觀來看，這為如何讓鑒定人順利走進法庭提供了反向研究思路與逆向視野，從問題出發(fā)，無疑是完成鑒定人出庭規(guī)則之治的有效路徑（見下圖）。
從法院裁判權運行角度出發(fā)，進行鑒定人出庭規(guī)則設計最大的阻力不在于鑒定人主觀上是否愿意出庭，在于將對鑒定意見的審核真正置于質證程序中，而非前置于對當事人提出鑒定人出庭申請的審查中（見上表“應然設計”），結合影響鑒定人出庭的阻卻要素與各地法院的不同探索，詳細規(guī)則闡釋如下：
1.尊重當事人對鑒定人出庭程序的選擇權。當事人與法院在涉及鑒定人出庭申請的提出與審核的背后，其實是當事人程序參與權與法院裁判權的博弈。以參與為核心的訴訟結構要求程序發(fā)揮促進和制約兩方面的作用，［15］“促進”在于調動參與者的積極性來為權利而斗爭，“制約”則起到“安全閥門”的作用，即約束并引導參與者有序地提出、論證自己的主張，并排除掉不合理的要求。［16］
因此，審判權不宜“先入為主”地認可鑒定意見的證據(jù)能力，應當在質證程序完成后方能確定。對當事人所持鑒定意見的異議以及是否準予出庭申請的判斷標準也不宜過嚴，更不能混用“重新鑒定”的規(guī)定，以免陷入邏輯悖論。
2.賦予法官對鑒定人出庭申請的裁量權。“法律適用的中心毋寧在于：就案件事實的個別部分，判斷其是否符合構成要件中的各種要素”，［17］而證據(jù)則是該要素重要甚至唯一的主體。鑒定人出庭制度的核心價值在于解決證據(jù)的可采性問題，若有些案件無鑒定人出庭之必要（比如，鑒定意見未構成案件爭議焦點，對案件事實的查清并無關鍵作用，或者其他已有證據(jù)足以能夠待證事實等等），如果為了出庭制度的機械實施或片面追求鑒定人出庭率等原因仍一味要求其必須出庭，這不僅會影響訴訟效率，增加當事人訟累，也是浪費司法資源與鑒定資源，更會對新民訴法第78條的理解陷于“形而上”尷尬。
同時，為避免當事人出于私利將訴訟程序陷于拖沓境地，在審查當事人提交的鑒定人出庭申請時，應賦予法官必要的自由裁量權，不宜不加審核一概準許，有必要對提出鑒定人出庭申請的時間、方式以及異議的理由進行予以明確。結合訴訟程序的特點，鑒定意見作為法定證據(jù)之一，應以“舉證期限內提出申請”為原則，特殊情況下至遲應在法庭調查結束前提出。
3.統(tǒng)一鑒定人出庭費用的負擔與標準
前述，出庭費用系影響鑒定人是否出庭的重要因素。隨著鑒定市場化的趨勢，如系當事人自行委托鑒定的，鑒定機構與當事人可對鑒定人出庭費用作出約定，如果沒有約定的，應以申請一方當事人預先支付、由敗訴方最終承擔為原則。其合理性及實踐價值如下：
其一，符合現(xiàn)有關于鑒定人出庭費用的相關規(guī)定。由《訴訟費用繳納辦法》第6、11、29條可知，鑒定人在法院指定日期出庭發(fā)生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼系訴訟費用的一種，由法院按照國家規(guī)定標準代為收取，并由敗訴方負擔。這與《司法鑒定收費管理辦法》的規(guī)定相合。［18］
其二，由申請一方當事人預先支付可以促使當事人對是否申請鑒定人出庭作證進行理性衡量，避免當事人出于私利隨意提出鑒定人出庭申請，以節(jié)約司法及鑒定資源。其三，出于對鑒定人出庭的經濟損失補償考慮，由申請方預付、敗訴方負擔可以減輕鑒定人出庭的經濟負擔，減少鑒定人的出庭顧慮。
4.嚴格限定鑒定人不出庭的范圍，強化鑒定人出庭作證的義務與責任
將鑒定人出庭率低完全歸罪于法官對鑒定人出庭申請的消極態(tài)度難逃苛責之嫌，占有一定比例的鑒定人不出庭的案件，系因鑒定人主觀上不愿出庭引起。在缺乏正當理由及責任追究的情況下，無論是鑒定意見證明力的單純減弱或消滅還是單一的鑒定費用的返還，無法從根本上督促鑒定人出庭。因此，需要將“鑒定人出庭”真正納入法律評價視野。
一方面，以“正當理由”合理劃定鑒定人可以不出庭的情形。結合司法實踐，可將“鑒定意見并非認定案件事實的唯一依據(jù)，根據(jù)已有證據(jù)足以認定案件事實、法院已經決定補充鑒定或重新鑒定、路途特別遙遠，交通不便難以出庭或者出現(xiàn)不可抗力”等情形納入“正當理由”的評價范圍，為拒不出庭鑒定人的責任追究奠定基礎。
另一方面，除鑒定意見的證明力減弱及鑒定費用的返還外，應從訴訟法、證據(jù)法以及合同法責任的角度完善拒不出庭鑒定人的責任追究。19
（四）配套同位：鑒定人出庭方式的替代性舉措
當然，除樣本所存問題外，各地法院實踐中也不乏優(yōu)秀探索，如允許鑒定人以書面方式接受當事人質詢等。任何優(yōu)秀經驗的總結都不應是法官個體的“孤軍作戰(zhàn)”，鑒定人不出庭背后的種種客觀原因和主觀借口也絕非強制措施就足以解決。在規(guī)則之外，尚需構建一個足以彰顯鑒定人出庭之優(yōu)與消解不出庭之劣的配套空間。
第一，以遠程視聽技術延伸鑒定人出庭空間。
地域因素導致的出庭成本增加、鑒定人憂慮增多、當事人經濟負擔加重等并不能依靠強制立法措施予以解決。除保障當事人的程序參與權外，鑒定人出庭制度的價值之一是通過增加庭審對抗完成對鑒定意見的質證。依此邏輯，除允許書面回答質詢外，以遠程視聽傳輸技術延伸法庭空間同樣是增強有效質證的合理途徑，這不僅可以解決鑒定人出庭的地域空間困難，還能夠解決鑒定人因行動不便、人身安全考慮等因素造成的出庭能動性降低的問題。
第二，特定情形下可以鑒定人以書面方式回答質詢。
前述，鑒定資源隨經濟、科技發(fā)展水平呈現(xiàn)一定的地域規(guī)律，如不加區(qū)分一概強調鑒定人的出庭義務，會導致這些鑒定人根本無時間出庭。因此，允許鑒定人以書面方式回答質詢既可以減輕當事人的經濟負擔，也可以消弭特殊情形下鑒定人的出庭時間沖突。
第三，激活“專家出庭”制度。
一方面，就邏輯關系上看，并不能在鑒定人不出庭與鑒定意見本身的證明能力之間簡單劃等號。立法只是賦予當事人享有的鑒定人出庭申請權，當事人無法決定鑒定人是否能夠出庭。單純以鑒定人不出庭來否認鑒定意見的證明能力容易導致無過錯當事人承擔不利的證明責任。另一方面，在無法重新鑒定及其他證據(jù)不足以認定案件事實的情況下，否認鑒定意見的證據(jù)能力會造成待證事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，導致以程序公正保障實體公平的價值落空。因此，需要激活新民訴法第79條“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見”的實踐價值。
四、結語
伴隨著法治進步與民事訴訟制度的改革，發(fā)現(xiàn)案件事實的任務也由裁判職權向當事人承擔轉變，這對當事人的舉證能力是很大的考驗。其實，提升鑒定人出庭率本身目的并不在于增加出庭鑒定人的數(shù)量，其深層次價值在于通過鑒定人出庭程序規(guī)則的設計與完善帶來當事人對鑒定意見的理性認知、鑒定人對出庭義務的認真履行、法官對證據(jù)規(guī)則與程序公正的合理把握。鑒定人出庭制度的有序實施還有賴于法院、鑒定機構在強化義務理念、責任意識的基礎上共同探索。
注：
［1］數(shù)據(jù)說明：（1）此處用“涉鑒定人出庭”案件，系以啟動主體劃分，包括“當事人對鑒定意見持有異議，申請鑒定人出庭”案件，以及“法院認為鑒定人確有必要出庭”兩類。因涉及工傷鑒定類勞動案件存在民事訴訟與行政訴訟交叉，樣本庫中不包括勞動爭議案件。（2）數(shù)據(jù)來源于中國裁判文書網(wǎng)，見http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/，訪問時間2014年6月1日-20日。（3）檢索方法第一步，在高級檢索項依次根據(jù)判決時間、文書類型檢索特定時間段內的已上網(wǎng)民商事判決書數(shù)量；第二步，輸入“鑒定”關鍵詞篩選出鑒定類案件的數(shù)量；第三步，分別依“當事人申請鑒定人出庭”、“通知鑒定人出庭”詞篩選涉鑒定人出庭案件數(shù)量；第四步，在涉鑒定人出庭案件數(shù)量范圍內以東、中、西部法院作為分類，隨機抽取東部S、Z、F?。ê嫌?00件），中部H、J省（300件）、西部X、G省（200）件共1,000件作為樣本。（4）全文所涉數(shù)據(jù)均采用該檢索方法，下文不做贅述。
［2］樣本裁判時間為2013年1月1日－2014年6月20日。
［3］書面形式有兩種：一是單獨以書面形式提出鑒定人出庭申請，二是在上訴狀、答辯狀中提起申請。
［4］實踐中存在由申請人負擔和敗訴人負擔兩種不同態(tài)度。
［5］至于未準許當事人提出的鑒定人出庭申請，直接采納鑒定意見作為認定事實的做法系“程序有誤”還是“事實認定不清”，限于篇幅，不做詳細分析。
［6］李玉華、楊軍生：《司法鑒定的訴訟化》，中國人民公安大學出版社2006年版，第222頁。
［7］霍憲丹、郭華：《中國司法鑒定制定改革與發(fā)展范式研究》，法律出版社2011年版，第58－61頁。
［8］在新民訴法修改前，鑒定意見被稱為“鑒定結論”。在樣本庫中，近93.5%的判決書還是稱為“鑒定結論”，這也是將“鑒定意見”視為“新證據(jù)之王”的一個佐證。
［9］郭金霞：《鑒定結論適用中的問題與對策研究》，中國政法大學出版社2009年版，第63頁。
［10］以首批十家國家級司法鑒定機構為例，其中有九家位于京滬廣三個城市，來源于法制網(wǎng)，載http://www.legaldaily.com.cn/bm/content/2010-10/22/content_2324519.htm?node=20729，2014年6月10日訪問。
［11］關于鑒定人法律責任的詳細論述，可參考郭華：《鑒定意見證明論》，第249－259頁。
［12］占善剛：“論我國民事訴訟中鑒定人不出庭作證之應有后果”，載《法學家》2014年第2期。
［13］雷磊：“法律程序為什么重要？”，載《中外法學》2014年第2期。
［14］[美]羅斯科·龐德：《法律史解釋》，曹玉堂等譯，華夏出版社1989年版，第1頁。
［15］[日]谷口平安：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法法學出版社2002年版，第20頁。
［16］前引［13］，雷磊文。
［17］[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第165頁。
［18］發(fā)改價格〔2009〕2264號，見該辦法第13條。
［19］因鑒定人法律責任論述不是本文的主要內容，故本文僅從規(guī)則體系的完整出發(fā)進行簡要概括，詳見前引［11］。
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