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　　外國法查明是指一國法院在審理涉外民商事案件時(shí)，如果按照本國沖突規(guī)范需要適用某外國實(shí)體法，如何查明外國法關(guān)于這一特定問題的規(guī)定的問題。[1]在準(zhǔn)據(jù)法為外國法的情形下，涉外案件的最終裁斷有賴于對外國法的查明情況，所以外國法查明對于涉外民商事案件的審理具有重要意義。在司法實(shí)踐中，法院和當(dāng)事人常常要通過專家獲知有關(guān)外國法的內(nèi)容。此種旨在說明涉案外國法有關(guān)規(guī)定的法律意見，即為“外國法專家意見”，提供外國法內(nèi)容的專家即為“外國法專家”。我國法律對外國法專家意見的規(guī)定較為粗略，實(shí)踐中也缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，有關(guān)理論研究也主要側(cè)重于外國法的性質(zhì)和查明責(zé)任分配，對外國法專家意見鮮有涉及，更缺乏從民事訴訟法視角對該問題的深入研究。因此，有必要從比較法和民事訴訟法的角度研究外國法專家意見的程序規(guī)范。

　　我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律”。該條僅規(guī)定了外國法查明的責(zé)任，對于外國法查明的途徑并沒有進(jìn)一步規(guī)定。同時(shí)，該法并沒有明確排除《民法通則》及其相關(guān)司法解釋中有關(guān)國際私法的規(guī)定，故對于外國法查明的具體途徑，可以繼續(xù)適用《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》（以下簡稱“《意見》”）第193條。

　　《意見》第193條規(guī)定了五種查明外國法的方法：由當(dāng)事人提供；由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供；由我國駐該國使領(lǐng)館提供；由該國駐我國使館提供；由中外法律專家提供。從實(shí)踐情況來看，前四種方法均難以有效解決外國法查明問題：首先，由于法律體系的差異，使領(lǐng)館往往難以按照法院的要求提供外國法內(nèi)容。[2]其次，締約國之間通過法院或指定中央機(jī)構(gòu)相互提供外國法信息，從表面上看是一種十分理想的方法，但在實(shí)踐中卻已經(jīng)被證明是一種失敗的外國法查明模式。[3]第三，實(shí)踐中當(dāng)事人本身一般并不熟悉有關(guān)法律，往往仍要通過法律專家查明有關(guān)法律。

　　相比之下，通過專家意見查明外國法，符合外國法查明制度的發(fā)展趨勢：（1）當(dāng)事人或者法院委托的法律專家比較容易深人案情，查找到案件所應(yīng)適用的有關(guān)外國法。所以通過專家查明外國法，既能夠便利法官的查明工作，有利于節(jié)約司法資源，又有利于提高查明的成功率，體現(xiàn)了法官和當(dāng)事人的共同要求。（2）從比較法研究的結(jié)果來看，兩大法系不約而同地將專家意見作為查明外國法的重要途徑。例如在德國，當(dāng)事人和法院均可以通過專家查明外國法的內(nèi)容，當(dāng)事人提供的外國法意見稱為“私人專家法律意見”，法院委托專家出具的外國法意見屬于鑒定結(jié)論。在法國，法院對外國法查明的方式主要有兩種方式：一是當(dāng)事人提供“書面聲明”予以證明，二是法官可依職權(quán)查證外國法；當(dāng)事人提供外國法學(xué)家所做的證明稱為“習(xí)慣證明書”，證明的是外國法的內(nèi)容。英國一般通過對專家證人的口頭詢問查明外國法，美國則主要通過專家作證的方式查明外國法。[4]

　　我國有關(guān)外國法專家意見的法律規(guī)范主要規(guī)定在《意見》第193條、最高人民法院2007年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《若干問題的規(guī)定》”）第九、十條和2005年12月26日最高人民法院印發(fā)的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》 （以下簡稱“《會議紀(jì)要》”）第51、52條。據(jù)此，我國法院在司法實(shí)踐中已經(jīng)初步形成對外國法專家意見的處理規(guī)則，但仍存在很多不足，尤其是對外國法專家意見缺少完善的程序規(guī)制，具體而言：（1）我國法律沒有明確外國法的性質(zhì)，所以無法確定“提供外國法內(nèi)容的專家”屬于“專家證人”還是“司法鑒定人”，也無法斷定他們出具的法律意見屬于“專家證言”還是“鑒定結(jié)論”，從而無法適用有關(guān)的程序規(guī)則。（2）專家的資質(zhì)和范圍不明確。對于“專家”的資質(zhì)沒有明確規(guī)定，從而無法保證專家的權(quán)威性、中立性和專家意見的準(zhǔn)確性。（3）確認(rèn)過程不規(guī)范。我國法律沒有規(guī)定外國法專家意見應(yīng)的形式和必備內(nèi)容，法院對專家意見的審查只包括有無損害我國公共利益以及有無規(guī)避我國法律兩方面內(nèi)容，缺乏對專家意見真實(shí)性和權(quán)威性的審查。[5]（4）對專家意見的效力沒有具體規(guī)定，例如專家意見對法庭的約束力，法官指定專家出具的意見和當(dāng)事人聘請專家出具的意見在效力上是否等同。（5）若專家因?yàn)楣室饣蜻^失而出具錯誤的法律意見并導(dǎo)致法院錯誤裁判的，是否、以及如何對受損害的當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任。

　　可見，通過專家意見是查明外國法最有效的途徑，具有無可替代的優(yōu)越性，應(yīng)當(dāng)是外國法查明制度的發(fā)展方向，而我國目前對該問題的規(guī)定過于粗疏，尤其是國際私法中的規(guī)定沒有和民事訴訟法相互銜接。因此，有必要從程序法的角度重新審視外國法專家意見，通過明晰其制度規(guī)范，使其具有較強(qiáng)的可操作性，才能發(fā)揮其應(yīng)有的功用。

　　我國《若干規(guī)定》第61條規(guī)定：當(dāng)事人可以申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。這是我國對專家證人的一般要求，也適用于外國法專家，這意味著：（1）外國法專家要具備必要的專門知識。因?yàn)橥鈬▽＜也粌H要提供外國法的書面意見，還要證明該外國法現(xiàn)行有效、解釋外國法的具體含義、闡明適用外國法的意義和效果，所以該專家必須對待查明的外國法或比較法較為熟悉。當(dāng)事人向法院提供專家證言時(shí)，應(yīng)附上專家本人簽字的書面聲明，說明專家通過何種渠道熟悉外國法、專家所從事的行業(yè)以及是否在該外法域具有法律從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的經(jīng)歷，以便讓法院及對方當(dāng)事人有理由相信該專家確是有資格對該外國法內(nèi)容及解釋出具法律意見。（2）外國法專家必須熟悉我國語文，并有一定的庭審經(jīng)驗(yàn)。因?yàn)橥鈬▽＜乙庖姳仨毥?jīng)過質(zhì)證，才能為法院所采信，當(dāng)事人在質(zhì)證程序中的交叉詢問是專家意見中立性的重要保障。但交叉詢問也會帶來另一種危險(xiǎn)，即一個(gè)公正獨(dú)立的外國法專家可能會因?yàn)檎Z言或技巧方面的原因而在交叉詢問中處于劣勢。例如當(dāng)法庭的語言是發(fā)問者的母語而不是該專家的母語，專家會因?yàn)檎Z言障礙而不能很好的闡釋其觀點(diǎn)和意見，從而遭到當(dāng)事人和法庭的質(zhì)疑。因此外國法專家不僅要有豐富的法律知識和經(jīng)驗(yàn)，還要通曉法院地國的語言，具備較好的訴訟經(jīng)驗(yàn)和論辯能力。

　　在鑒定人（外國法專家）的選任資格上，應(yīng)以一般鑒定人的選任標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，同時(shí)根據(jù)外國法專家意見的特征加以變通。具體而言：（1）法院指定的專家應(yīng)具備必要的專業(yè)知識，不具有專業(yè)知識的人的判斷不能成為鑒定結(jié)論。該專家必須了解不同法律體系的差異，具備比較法知識，這一點(diǎn)和當(dāng)事人聘任的外國法專家并無二致。（2）根據(jù)我國法律的規(guī)定，鑒定人可以根據(jù)當(dāng)事人和法庭的要求參加庭審，接受當(dāng)事人、法庭以及當(dāng)事人聘請專家的質(zhì)詢，因此該鑒定人必須通曉我國語文，并具有一定的庭審經(jīng)驗(yàn)。（3）專家地位必須是中立的，[13]如果他對案件存在利益關(guān)系，且利益關(guān)系可能導(dǎo)致他不能保持中立，就不能選任為鑒定人。法院在選任專家時(shí)，要考慮專家及其所屬機(jī)構(gòu)是否和當(dāng)事人有關(guān)聯(lián)，以及爭議案件的審理結(jié)果是否涉及該專家及其所屬機(jī)構(gòu)的利益。（4）查明外國法可與查明香港、澳門法律區(qū)別對待。查明香港、澳門法律可以傾向于尋求香港、澳門的法律專家。因?yàn)樵谙愀?、澳門回歸后，大部分法律資料都實(shí)現(xiàn)了雙語化，語言上不存在障礙。但如果查明外國法法律，我國法院和當(dāng)事人可以側(cè)重邀請國內(nèi)從事比較法研究的法學(xué)教授出具專家證言。

　　需要說明的是，根據(jù)我國民訴法第72條的規(guī)定，鑒定機(jī)構(gòu)僅限于單位，從而排除自然人作為鑒定人。但從比較法角度來看，機(jī)構(gòu)和個(gè)人均可以出具外國法專家意見，況且我國現(xiàn)階段尚沒有專門的外國法查明機(jī)構(gòu)，因此應(yīng)當(dāng)允許法院指定個(gè)人或機(jī)構(gòu)作為鑒定人出具外國法意見。

　　外國法專家在作出法律意見時(shí)，應(yīng)保持意見的獨(dú)立性和中立性，給法院提供中立的協(xié)助。即使是當(dāng)事人聘請的法律專家，也不應(yīng)出具帶有傾向性的意見，雖說外國法專家受一方當(dāng)事人委托，必然和該當(dāng)事人有“更近的”關(guān)系，其出具的專家意見有可能會偏向委托人，但由于對專家的中立性判斷會直接影響該專家意見的采信，所以明智的專家寧可對自己不想提及的外國法內(nèi)容保持沉默，也不會提供不實(shí)信息。[14]

　　但不可避免的是，外國法專家意見在一定程度上必然帶有某種偏向性。因?yàn)殍b定結(jié)論和專家證言都是個(gè)人的判斷性意見，從法律解釋的角度來看，即使對規(guī)則的表面含義取得一致的意見，對規(guī)則的法律功能、理性基礎(chǔ)和規(guī)則之間的相互關(guān)系也常常存在嚴(yán)重的分歧。國內(nèi)法規(guī)則尚且如此，外國法規(guī)則更不必說。所以外國法專家意見作為一種法律說理，必然帶有一定的偏見性。事實(shí)上，考慮到對同一法律會有不同詮釋，實(shí)踐中很難看到一種專家意見僅由于偏向性過于明顯而不被接受。[15]因此，只要外國法專家意見符合上述的形式和內(nèi)容要求，并且在總體上令人信服，不會因?yàn)槠蛐远绊懛ㄔ旱牟尚拧?br style="BOX-SIZING: border-box; PADDING-BOTTOM: 0px; MARGIN: 0px; PADDING-LEFT: 0px; PADDING-RIGHT: 0px; MAX-WIDTH: 100%; WORD-WRAP: break-word !important; PADDING-TOP: 0px">

　　在當(dāng)事人負(fù)責(zé)證明外國法內(nèi)容的情況下，任何一方當(dāng)事人均可以自行選擇適格的專家出具外國法意見。雙方當(dāng)事人也可以合意選擇專家，這樣可以減少不必要的爭論和質(zhì)證過程，節(jié)約開支和時(shí)間，所以法院應(yīng)當(dāng)鼓勵當(dāng)事人共同選擇專家。根據(jù)《若干規(guī)定》第61條第1款的規(guī)定，當(dāng)事人申請專家證人出庭的，有關(guān)費(fèi)用由該方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。當(dāng)事人選擇專家后可以簽訂合同，約定雙方的權(quán)利義務(wù)，包括專家的報(bào)酬、是否出庭以及契約上的民事責(zé)任。

　　在法院依職權(quán)查明外國法的情況下，接受法院委托出具外國法意見的專家屬于鑒定人。專家應(yīng)法庭之請求以其法律專業(yè)知識提供法律意見，是一種智力型的勞務(wù)活動，應(yīng)根據(jù)具體情況向其支付勞動報(bào)酬。由于這種勞動是由法院指定的，所以此種報(bào)酬應(yīng)當(dāng)首先由法院按照固定標(biāo)準(zhǔn)支付。[16]法院指定的外國法專家和鑒定人一樣，是為了輔助法院查明真相和正確裁判，因此其費(fèi)用和報(bào)酬應(yīng)當(dāng)和鑒定費(fèi)用一樣，由最終敗訴方承擔(dān)。

　　無論是當(dāng)事人還是法院委托專家查明外國法，均應(yīng)向?qū)＜姨峁┫嚓P(guān)的案件材料，并列舉出專家應(yīng)回答的問題。專家所在機(jī)構(gòu)及其指定的專家有權(quán)了解進(jìn)行所需的案件材料，必要時(shí)可以詢問當(dāng)事人和證人。

　　1. 外國法專家意見的形式

　　由于外國法專家意見專業(yè)性強(qiáng)，內(nèi)容復(fù)雜，當(dāng)庭說明較為困難，另一方當(dāng)事人也難以有效進(jìn)行質(zhì)證。而書面的外國法專家意見可以在庭前進(jìn)行證據(jù)交換，當(dāng)事人可以充分準(zhǔn)備，有效質(zhì)證，從而提高庭審質(zhì)量。因此在我國，無論何種性質(zhì)的外國法專家意見，均宜采取書面形式。此外，對于在外國形成的外國法專家意見，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)予以證明，然后經(jīng)我國駐該國使領(lǐng)館予以認(rèn)證，或者履行有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)，上述文書經(jīng)我國有權(quán)機(jī)關(guān)翻譯成中文并經(jīng)過公證后，才能向法院提交。[17]在港澳臺地區(qū)形成的外國法意見，也應(yīng)當(dāng)履行相關(guān)的證明手續(xù)。

　　2. 外國法專家意見的內(nèi)容

　　專家接受委托后，應(yīng)使用該外國的語文逐一核查有關(guān)法律淵源，如成文法和判例；如有疑義，還應(yīng)查找該國的權(quán)威法律評論、法學(xué)教科書以及立法文件，確定法律規(guī)范的目的和意旨，以保障查明的質(zhì)量。專家可以參考國內(nèi)有關(guān)資料，例如對外國法的翻譯、介評等，以印證對外國法理解，但不能以此為主要查明手段。專家對所援引證明的材料均應(yīng)載明出處，以便當(dāng)事人和法官質(zhì)證。

　　外國法專家意見不能簡單的援引外國立法條文或外國法院的判決或權(quán)威著作來做證明。因?yàn)橥鈬ǖ牟槊鲗ο蟛粌H包括作為法律淵源的成文法、習(xí)慣法、判例法，也包括法學(xué)學(xué)說、立法準(zhǔn)備資料以及對案件審判有約束力和指導(dǎo)意義的材料。[18]當(dāng)外國法對某問題沒有具體規(guī)定時(shí)，專家需要綜合分析外國的法學(xué)學(xué)說、立法準(zhǔn)備資料和司法判例，以探求外國法對有關(guān)問題的處理方法。

　　需要注意的是，《若干規(guī)定》第9條第1款第4項(xiàng)的規(guī)定不適用于外國法專家意見。因?yàn)榈?條第4款僅指事實(shí)，不包括外國法律。這意味著外國法專家必須獨(dú)立查明外國法，而不能援用法院在其他涉外案件中對外國法的闡述，即法院在一個(gè)案件中獲得的外國法專家意見，一般不能用于其他案件。雖然這樣做可能符合經(jīng)濟(jì)原則，也有國家采取這種做法，[19]但是存在很大風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)橐粊聿煌绦蛑械陌讣聦?shí)不一樣，二來外國法的規(guī)定可能有變化。特別是在當(dāng)事人負(fù)責(zé)舉證的情況下，適用證據(jù)自認(rèn)規(guī)則，只要雙方當(dāng)事人對查明的外國法沒有異議即可適用，即使該外國法內(nèi)容與實(shí)際情況不符。

　　至于外國法專家是否需要出庭接受當(dāng)事人和法庭的詢問，各國也規(guī)定不一。英國的專家證人意見要經(jīng)過口頭質(zhì)證。但在美國，大部分案件都通過書面專家意見的方式查明外國法，只有少數(shù)案件才要求專家證人出庭參加質(zhì)證。[20]而在大陸法國家或地區(qū)，一般允許當(dāng)事人及其訴訟代理人要求鑒定人出庭作證，以便讓鑒定人就其鑒定結(jié)論進(jìn)行解釋，并對鑒定結(jié)論得出的過程和采用的方法予以說明。[21]例如在德國，當(dāng)事人和法庭可以通過書面方式向外國法專家就法律意見進(jìn)行糾問，也可要求專家出庭參加口頭辯論。[22]

　　我國法律規(guī)定鑒定人和專家證人均可以出庭參加，這可以類推適用于出具外國法意見的專家。專家出庭不僅可以就本人出具的外國法專家意見接受當(dāng)事人和法官的詢問，還可以對另一方當(dāng)事人提交的外國法專家意見以及法院委托專家出具的意見進(jìn)行質(zhì)證。雖然專家出庭會耗費(fèi)時(shí)間并增加經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。但可以更好的幫助法院查明外國法、闡釋法律問題，從而有助于爭議的解決。[23]另一方面，考慮到專家出庭的高額費(fèi)用，如當(dāng)事人和法院對專家意見書存在疑問，應(yīng)首先通過書面方式向?qū)＜已a(bǔ)充提問，要求專家對意見書進(jìn)行附帶或補(bǔ)充說明。只有在必要情況下，才宜要求專家參加庭審。專家經(jīng)法院傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭接受質(zhì)證的，該專家證據(jù)不具有可采性，不能作為法院判案的依據(jù)。

　　《若干問題的規(guī)定》”第10條規(guī)定：“當(dāng)事人對查明的外國法律內(nèi)容經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院應(yīng)予確認(rèn)。當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認(rèn)定”。這意味著，無論是當(dāng)事人提交的外國法專家意見，還是法院指定專家出具的外國法意見，均需要經(jīng)過質(zhì)證和審查程序。但該條并沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用何種證據(jù)規(guī)則對外國法專家意見進(jìn)行質(zhì)證，因此有必要結(jié)合我國民訴法的有關(guān)規(guī)定和外國法查明制度的特征，探討不同性質(zhì)外國法專家意見的質(zhì)證和采信。

　　在當(dāng)事人負(fù)責(zé)證明外國法內(nèi)容的情況下，當(dāng)事人提交的外國法專家意見屬于專家證言，此種專家證言可以通過交叉詢問質(zhì)證。[24]外國法專家意見的專業(yè)性很強(qiáng)，欲對其有效質(zhì)證，必須做好庭審前對專家意見的開示工作。雙方當(dāng)事人查明的外國法資料應(yīng)當(dāng)在開庭前的法定舉證期限內(nèi)提交，法院收到一方提交的證明材料后，應(yīng)當(dāng)將副本連同其他證據(jù)一起送達(dá)對方當(dāng)事人。通過對專家證據(jù)的開示，當(dāng)事人及其訴訟代理人可以充分了解專家證據(jù)的內(nèi)容，方便其在以后的庭審中通過有效的質(zhì)證合理地發(fā)揮專家證據(jù)的作用。此外，由于外國法專家意見的高度專業(yè)性，當(dāng)事人可以利用《若干規(guī)定》第61條的規(guī)定，聘請專家來協(xié)助質(zhì)證，其作用在于從專業(yè)角度對外國法專家意見提出詢問，從中發(fā)現(xiàn)專家意見是否存在缺陷。

　　在質(zhì)證程序中，根據(jù)《會議紀(jì)要》第52條和《若干規(guī)定》第8條的規(guī)定，如果只有一方當(dāng)事人提供外國法專家意見，對方當(dāng)事人對其內(nèi)容沒有提出異議，或者雙方提供的有關(guān)外國法內(nèi)容的專家證言并無矛盾，法院可以依雙方當(dāng)事人認(rèn)定的法律進(jìn)行裁判。如一方當(dāng)事人經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，對他方當(dāng)事人提供的外國法既未肯定也未否定，或者無故缺席，法院可對他方當(dāng)事人提供的法律予以確認(rèn)。[25]此種當(dāng)事人的自認(rèn)屬于特殊的陳述，即所陳述的事實(shí)對其在訴訟上發(fā)生不利的事實(shí)，一旦這種對其不利的陳述實(shí)際發(fā)生，法官在審判中會將這種陳述作為一種真實(shí)來看待，[26]即使當(dāng)事人認(rèn)定的外國法規(guī)定和實(shí)際不符。

　　如果一方當(dāng)事人對另一方所提供的外國法資料提出異議，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行庭審質(zhì)證。基于外國法專家意見的鑒定結(jié)論屬性和對象的特殊性，對專家意見的質(zhì)證應(yīng)包括形式和內(nèi)容兩部分，其中形式上的質(zhì)證主要包括：（1）專家的資格，包括專家的知識水平、運(yùn)用專業(yè)知識解決問題的能力、在該領(lǐng)域的經(jīng)歷、處理類似個(gè)案的記錄等。（2）專家的中立性和獨(dú)立性，即他是否能夠站在中立和公正的立場上，客觀地提供專家意見。因?yàn)閷＜也还苁芷赣谀囊环疆?dāng)事人，都應(yīng)當(dāng)為法院查明案件事實(shí)服務(wù)，不能偏離公正的立場。實(shí)質(zhì)上的質(zhì)證主要包括：（1）專家依據(jù)的材料是否全面、完整，材料來源是否可靠、準(zhǔn)確。（2）專家所采取的手段、運(yùn)用的方法、操作步驟及程序是否科學(xué)。（3）作出的結(jié)論是否明確，論證是否充分，邏輯上是否存在漏洞。在庭審質(zhì)證的基礎(chǔ)上，法官應(yīng)結(jié)合自身的知識、經(jīng)驗(yàn)和常識去判斷應(yīng)該采納哪一個(gè)專家意見。如果當(dāng)事人雙方提供的專家意見互相矛盾無法確定，或者法官認(rèn)為當(dāng)事人提供的專家意見不夠準(zhǔn)確或與其掌握的外國法知識相悖時(shí)，可以拒絕接受任何一個(gè)專家意見。

　　法院拒絕接受當(dāng)事人提交的外國法專家意見后，是否可以自行查明外國法呢？在此種情況下，法院不宜主動從其他途徑查明外國法，而應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人重新舉證。因?yàn)榇藭r(shí)承擔(dān)外國法證明責(zé)任的是當(dāng)事人，其提交的外國法專家意見對法院有證據(jù)上的約束力，法院的審查范圍嚴(yán)格限于專家證人提供的外國法意見及該意見所附加的資料文件，而不能自行通過其他方法查明。[27]當(dāng)事人提供的專家意見被駁回的，可以比照《若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，允許其提出新的外國法專家意見證明外國法的內(nèi)容。若當(dāng)事人無法收集到新的更有說服力的專家意見，可以申請法院調(diào)查收集證據(jù)。當(dāng)事人的申請意味著在外國法查明上轉(zhuǎn)入第二種模式，即法院指定專家出具外國法意見，該專家意見不再是當(dāng)事人提供的專家證據(jù)，而是法院選任專家出具的鑒定結(jié)論，應(yīng)適用有關(guān)鑒定結(jié)論的證據(jù)規(guī)則。當(dāng)事人既不提供新的外國法專家意見也不申請法院調(diào)查收集的，視為該外國法不能查明，法院可以適用中國法律。

　　法院依職權(quán)查明外國法的，其委托專家出具的外國法意見類似于鑒定結(jié)論，適用相關(guān)的證據(jù)規(guī)則。鑒定結(jié)論并非免證事實(shí)，它同其他證據(jù)一樣也必須在法庭上接受質(zhì)證。法院和當(dāng)事人可要求專家出庭進(jìn)行口頭詢問，以解釋他們的觀點(diǎn)。[28]根據(jù)《若干規(guī)定》第61條的規(guī)定，當(dāng)事人可以申請專家對鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)證。這一點(diǎn)在我國尤其重要。因?yàn)樵谖覈?，?dāng)事人無法對法庭認(rèn)可的鑒定結(jié)論質(zhì)疑并達(dá)到否定的效果，這和《民事訴訟法》第66條發(fā)生矛盾。[29]并且外國法專家意見的專業(yè)性很強(qiáng)，當(dāng)事人本身通常沒有能力進(jìn)行質(zhì)證，所以應(yīng)允許當(dāng)事人申請專門知識人員出庭，協(xié)助當(dāng)事人對鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)證。

參考我國有關(guān)鑒定結(jié)論的規(guī)定，對法院委托專家出具的外國法意見的質(zhì)證，應(yīng)包括內(nèi)容和形式兩個(gè)方面，若當(dāng)事人通過質(zhì)證證明存在下列情形，可以申請法院重新鑒定：（1）出具外國法專家意見的機(jī)構(gòu)或人員不具備必須的專業(yè)知識和資格，例如專家欠缺比較法知識，接受的委托工作明顯超出其能力范圍。（2）程序嚴(yán)重不合法，例如應(yīng)當(dāng)回避的鑒定人沒有回避。（3）做出結(jié)論的依據(jù)不足，例如專家僅憑國內(nèi)資料做成對外國法的意見，而沒有查閱國外最新的立法和判例。

　　法官做出裁判時(shí)并不受鑒定人的鑒定結(jié)論或意見的限制，所以外國法專家意見僅是對外國法內(nèi)容的重要證明，對法院并無約束力。法官對鑒定結(jié)論的判斷，一方面憑借自己的學(xué)識經(jīng)驗(yàn)和其他證據(jù)材料，另一方面借助雙方當(dāng)事人對鑒定結(jié)論的評價(jià)、質(zhì)疑和辯論，從而獲得心證。[30]法官對外國法意見的采信不取決于專家在案件專門問題涉及領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)威性和知名度，而是在質(zhì)證過程中，依據(jù)證據(jù)規(guī)則對意見的真實(shí)性、科學(xué)性做出判斷。

　　外國法查明是國際私法中的傳統(tǒng)問題，但在實(shí)踐中和民事訴訟法及實(shí)體民法的關(guān)系密不可分，因此應(yīng)當(dāng)從民訴法和實(shí)體法的角度對外國法查明中的專家法律意見進(jìn)行解讀，這樣一來可以切實(shí)解決現(xiàn)實(shí)中的問題，二來可以充分借鑒其他部門法的研究成果。我們認(rèn)為，通過專家意見查明外國法，是涉外民商事審判中最常用的外國法查明手段。雖然各國對外國法的性質(zhì)存在 “事實(shí)說”和“法律說”的分歧，導(dǎo)致外國法專家意見在訴訟中具有不同的地位和法律性質(zhì)，但兩大法系國家均對外國法專家意見適用相關(guān)的證據(jù)規(guī)則。所以研究外國法專家意見的程序規(guī)制不以“事實(shí)說”或“法律說”的決斷為前提，而應(yīng)當(dāng)從實(shí)踐情況出發(fā)，承認(rèn)不同性質(zhì)的外國法專家意見，重在研究對外國法專家意見在程序上的規(guī)制，以保證意見的中立性，權(quán)威性和可信度。

　　在研究方法上，本文將外國法專家意見置于民訴法和民法的現(xiàn)實(shí)情景下分析，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同性質(zhì)的外國法專家意見，對其適用不同的證據(jù)規(guī)則，以規(guī)范專家的選任、專家意見的委托、出具、質(zhì)證和采信，體現(xiàn)了我國沖突法研究中一種較新的模式。在研究內(nèi)容上，本文首次對外國法專家意見的法律性質(zhì)、形式和內(nèi)容、確認(rèn)程序以及外國法專家的民事責(zé)任進(jìn)行了較為深入的分析，對我國外國法專家的選任模式提出了初步設(shè)想，其具體實(shí)施有待于我國司法部門和理論研究機(jī)構(gòu)的進(jìn)一步協(xié)作。

注釋：

[1]韓德培、肖永平主編：《國際私法學(xué)》，人民法院出版社2004年，第97頁。

[2]例如在某涉外案件中，當(dāng)事人約定的準(zhǔn)據(jù)法為新加坡法律，但雙方均沒有向法院提供有關(guān)的新加坡法律。我國法院依照《意見》第193條的規(guī)定請求新加坡駐華大使館代為調(diào)查與案件爭議問題相關(guān)的新加坡法律。數(shù)月后大使回函稱：新加坡是判例法國家，因此不可能回答哪條法律適用法院提出的問題。參看孫建：“對完善我國外國法查明制度的探討”，載《南開學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2008年第6期，第119頁。

[3]公約未能獲得預(yù)期效果的原因在于：（1）在公約的實(shí)施過程中，請求協(xié)助的法院往往不了解應(yīng)當(dāng)查明的外國法體系，提出的問題在被請求國看來既無法理解，也無法應(yīng)答。被請求國的司法機(jī)關(guān)或者法學(xué)家雖然通曉本國法律，但卻經(jīng)常無法設(shè)身處地的理解內(nèi)國法院要解決的問題。（2）公約提供協(xié)助的范圍限于民商法、程序法和法院組織法，即限于對法律的查明（公約第1條），這導(dǎo)致外國的協(xié)助機(jī)構(gòu)經(jīng)常拒絕“內(nèi)容過于抽象”的咨詢請求，例如英國的機(jī)構(gòu)經(jīng)常拒絕接受諸如“某契約請求權(quán)是否存在”的咨詢。因?yàn)樵谟鴧f(xié)助機(jī)構(gòu)看來，請求權(quán)是否存在應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同內(nèi)容判斷，而不是根據(jù)準(zhǔn)據(jù)法確定。參看Thomas Pfeiffer, Methoden der Ermittelung ausl?ndischen Rechts, in: Rolf Sürner u.a. (Hrsg.), Festschrift für Dieter Leipold zum 70. Geburtstag, 1. Aufl. 2009 Tübingen, 288; Erik Jayme, Zur Mitwirkung des Staatsanwalts bei der Bestaetigung einer einverstaendlichen Ehetrennung nach italinischem Recht, IPRax 1982, 56ff.

[4]參看劉來平：《外國法的查明》，法律出版社2007年4月，第93頁。

[5]在司法實(shí)踐中，我國對外國法的確認(rèn)極不規(guī)范，在多數(shù)涉及外國法查明的案件中，缺少確認(rèn)程序。這樣做容易給當(dāng)事人帶來疑惑，仿佛只要是查來的外國法就是有效的，法官就可以予以適用。徐妮娜：“關(guān)于中國國際私法實(shí)踐困境之反思”，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第6期，第191頁。

[6]Erik Jayme, Die Expertise über fremdes Recht, in: Fritz Nicklisch (Hrsg.), Der Experte im Verfahren, 2005, S. 111.

[7]金震華：“專家意見書的法律性質(zhì)”，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第1期，第24頁。

[8]參看Thomas Pfeiffer, Methoden der Ermittelung ausl?ndischen Rechts, in: Rolf Sürner u.a. (Hrsg.), Festschrift für Dieter Leipold zum 70. Geburtstag, 1. Aufl. 2009 Tübingen, 296.

[9]參看霍政欣：“美國法院查明外國法之考察”，載《北京科技大學(xué)學(xué)報(bào) ( 社會科學(xué)版)》2007年第4期，第81頁。

[10]夏蔚：“專家證人辨析”，載《政法學(xué)刊》2006年第6期，第5頁。

[11]夏蔚：“專家證人辨析”，載《政法學(xué)刊》2006年第6期，第6頁。

[12]李革新：《民事訴訟中的專家證人制度》，載于《前沿》2003年第5期，第79頁。

[13]參看郭華：“司法鑒定制度改革的基本思路”，載《法學(xué)研究》2011年第1期，第172頁。

[14]Thomas Pfeiffer, Methoden der Ermittelung ausl?ndischen Rechts, in: Rolf Sürner u.a. (Hrsg.), Festschrift für Dieter Leipold zum 70. Geburtstag, 1. Aufl. 2009 Tübingen, 293.

[15]肖芳：《論外國法的查明》，北京大學(xué)出版社2010年11月，第97頁。

[16]在德國，外國法專家的報(bào)酬按2004年5月5日頒布的《司法收費(fèi)和補(bǔ)償法》（JVEG）計(jì)算。外國法鑒定人的報(bào)酬每小時(shí)約50到95歐元，這筆費(fèi)用首先由法院支付，作為裁判費(fèi)用（Gerichtskosten）的一部分，最終由承擔(dān)訴訟費(fèi)用的當(dāng)事人支付。Erik Jayme, Die Expertise über fremdes Recht, in: Fritz Nicklisch (Hrsg.), Der Experte im Verfahren, 2005, S. 118.

[17]劉來平：“中國外國法查明的司法實(shí)踐及其立法建議”，載《首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2006年第6期，第38頁。

[18]肖芳：《論外國法的查明——中國法視角下的比較法研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第12頁。

[19]例如，美國法院可以依據(jù)先前案件審判中確定的內(nèi)容來確定相關(guān)外國法的內(nèi)容。依據(jù)1966年《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第44.1條規(guī)定，允許法庭參照一切相關(guān)的材料來確定外國法的內(nèi)容，當(dāng)然也就包括法院先前關(guān)于某一外國法的判例。參看霍政欣：“美國法院查明外國法之考察”，載《北京科技大學(xué)學(xué)報(bào) ( 社會科學(xué)版)》2007年第4期，第81頁。但是在英國，法院適用外國法是作為事實(shí)引用，不是作為法律援用，外國法必須在以后的每個(gè)案例中被證明，不能從過去審查過的同樣的外國法規(guī)則的英國判決中推斷外國法規(guī)則。參看劉來平：《外國法的查明》，法律出版社2007年4月，第74頁。

[20]這主要是考慮到專家往往不居住于法院地，如果讓其出庭證明外國法的內(nèi)容，成本必然有所增加，所以主要由專家出具書面證言來證明外國法。肖芳：《論外國法的查明》，北京大學(xué)出版社2010年11月，第95頁。

[21]張永泉：《民事證據(jù)采信制度研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年，第204頁。第212頁。

[22]BGH NJW 1975, 2142.

[23]例如，德國法院曾經(jīng)審理過一個(gè)有關(guān)葡萄牙登記制度的案件，當(dāng)事人在聽取了法律專家的現(xiàn)場解釋之后，很快達(dá)成和解。Erik Jayme, Die Expertise über fremdes Recht, in: Fritz Nicklisch (Hrsg.), Der Experte im Verfahren, 2005, S. 116.

[24]金震華：“專家意見書的法律性質(zhì)”，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第1期，第23頁。

[25]參看郭玉軍：“近年中國有關(guān)外國法查明與適用的理論與實(shí)踐”，載《武大國際法評論》2007年第2期，第9頁。

[26]畢玉謙主編：《<最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>釋解與適用》，中國民主法制出版社2002年版，第67頁。

[27]類似觀點(diǎn)參看劉來平：《外國法的查明》，法律出版社2007年4月，第73頁。

[28]《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第十條和第十一條。《司法鑒定程序通則》第七條。

[29]畢玉謙主編：《<最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>釋解與適用》，中國民主法制出版社2002年版，第444-445頁。

[30]張永泉：《民事證據(jù)采信制度研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年，第204頁。第213頁。