《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2007年版）、《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）均規(guī)定，承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，否則喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利。上述28天即為索賠期間。關(guān)于索賠期間經(jīng)過后當(dāng)事人是否還享有索賠的權(quán)利，實踐中存在不同觀點。本文通過分析索賠期間的法律性質(zhì)給出了結(jié)論。最后，對索賠期間在我國建設(shè)工程領(lǐng)域的適用提出了建議。
建設(shè)工程合同 索賠期間 除斥期間 訴訟時效
一、問題的提出 2004年6月，A公司與某市公路局簽訂了《S101市城區(qū)段公路改建工程施工合同協(xié)議書》及《S101市城區(qū)段公路改建工程XB2合同段合同談判紀(jì)要》。合同通用條款約定：如果承包人根據(jù)本合同條款中任何條款提出任何附加支付的索賠時，應(yīng)當(dāng)在該索賠事件首次發(fā)生的第21天內(nèi)將索賠意向書提交監(jiān)理工程師，并報送業(yè)主；在此索賠事件終止后的第21天之內(nèi)送出最后帳目；如果承包人提出的索賠要求未能遵守本條中的各項規(guī)定，則承包人無權(quán)得到索賠或只限于索賠由監(jiān)理工程師按當(dāng)時記錄予以核實的那部分款額等。
工程竣工驗收合格后，A公司以工程停工、延誤造成虧損為由，向市公路局提出索賠報告，但雙方未能協(xié)商解決，故訴至法院。被告市公路局辯稱A公司的索賠已經(jīng)超過索賠期間。
那么，上述案件中原告的訴訟請求能否得到支持呢？這就涉及到當(dāng)事人在建設(shè)工程合同中關(guān)于“索賠期間經(jīng)過當(dāng)事人喪失索賠權(quán)利”的約定是否有效的問題。
二、實踐中的不同觀點
1、關(guān)于索賠期間的規(guī)定
除當(dāng)事人往往在建設(shè)工程合同中約定索賠期間外，《1999版FIDIC合同條件》、我國有關(guān)部門制定的標(biāo)準(zhǔn)合同文件和示范文本中也有關(guān)于索賠期間的規(guī)定?！?999版FIDIC施工合同條件》（紅皮書）第20.1款規(guī)定：“如果承包商認(rèn)為，根據(jù)本條件任何條款或與合同有關(guān)的其他文件，他有權(quán)得到竣工時間的任何延長期和（或）任何追加款，承包商應(yīng)向工程師發(fā)出通知，說明引起索賠的事件或情況。該通知應(yīng)盡快在承包商察覺或應(yīng)已察覺該事件或情況后28天內(nèi)發(fā)出。如果承包商未能在上述28天期限內(nèi)發(fā)出索賠通知，則竣工時間不得延長，承包商應(yīng)無權(quán)獲得追加付款，而業(yè)主應(yīng)免除有關(guān)該索賠的全部責(zé)任?！薄吨腥A人民共和國標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2007年版）第23.1條、住建部和工商總局發(fā)布的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）第19.1條均規(guī)定：“根據(jù)合同約定，承包人認(rèn)為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠：（1）承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由。承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利?！?/span>
2、關(guān)于索賠期間性質(zhì)的不同觀點
上述規(guī)定是否對承包人產(chǎn)生效力在實踐中有不同觀點，不同觀點的產(chǎn)生與索賠期間的性質(zhì)認(rèn)定直接相關(guān)。關(guān)于建設(shè)工程合同中索賠期間的性質(zhì)，實踐中存在以下三種觀點：
?。?）訴訟時效說
該說認(rèn)為，索賠期間具有訴訟時效的性質(zhì)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第二條關(guān)于“當(dāng)事人違反法律規(guī)定，約定延長或者縮短訴訟時效期間、預(yù)先放棄訴訟時效利益的，人民法院不予認(rèn)可”的規(guī)定，合同中約定超過索賠時限提出索賠請求即喪失索賠權(quán)利的，是承發(fā)包雙方通過約定的形式，改變了訴訟時效的法律規(guī)定。因此，這樣的約定因違反法律規(guī)定無效，對當(dāng)事人沒有拘束力。
如前述案件中，一審法院也認(rèn)為，《民法通則》第一百三十五條規(guī)定，向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。此規(guī)定為法律的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人不得排除其適用。因此被告以“合同通用條款”中有約定的索賠期間為由抗辯原告起訴請求賠償?shù)拿袷聶?quán)利，不予支持，被告仍應(yīng)負(fù)民事賠償責(zé)任。二審法院也認(rèn)為，原告沒有提出索賠的原因主要是由于工程施工多次停工，且開工時間不能確定，原告損失的具體數(shù)額無法計算所致，對此，原告并無過錯，對于原告的損失應(yīng)由被告予以賠償。
?。?）除斥期間說
該說認(rèn)為，索賠期間的約定與除斥期間的立法宗旨相同，皆旨在維護(hù)原秩序，使得推翻原秩序的權(quán)利不能長期存在，不同于訴訟時效的設(shè)立，旨在維護(hù)新秩序。而且，索賠期間不同于訴訟時效存在中止、中斷或延長的情形，而是與除斥期間一樣屬于不變期間。 因此，該說認(rèn)為，當(dāng)事人在建設(shè)工程合同中約定的索賠期間不違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，是有效的。
（3）工程慣例說
該說認(rèn)為，建設(shè)工程合同中約定的索賠期間不存在中止、中斷或延長的情形，屬于不變期間，性質(zhì)上不屬于訴訟時效，而是一種工程慣例，是合法有效的。
司法實踐中，也有法院認(rèn)定當(dāng)事人關(guān)于索賠期間的約定有效，從而據(jù)此認(rèn)定承包人承擔(dān)不利的法律后果。如在某勘察設(shè)計研究院與某工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，《建設(shè)工程施工合同》專用條款第31.2條約定：“承包人在雙方確定變更后7天內(nèi)不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的增加?！?法院認(rèn)為，涉案工程中關(guān)于零星設(shè)計變更、鋼筋增加直螺紋接頭等部分費用，雖然有證據(jù)證明確實發(fā)生了變更，但因工程公司無證據(jù)證明其在確定變更后7天內(nèi)提出變更工程價款報告，故依雙方約定為由未予認(rèn)定費用增加額，而是判決工程公司承擔(dān)不利后果。
三、索賠期間的法律性質(zhì)分析
1、索賠期間不同于除斥期間
首先，除斥期間是法律直接規(guī)定或當(dāng)事人依法確定的權(quán)利預(yù)定存續(xù)期間，因該期間經(jīng)過而發(fā)生權(quán)利消滅的法律效果。除斥期間在性質(zhì)上并不是法律事實, 而是一種單純的時間限制。 而索賠期間是指在承包人知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后的一定期間內(nèi)，未向約定主體遞交索賠通知，從而使得發(fā)包人免責(zé)或承包人喪失索賠權(quán)利?？梢?，該索賠期間包含了一種事件經(jīng)過的自然狀態(tài)，是一種法律事實。因此，索賠期間在性質(zhì)上不是除斥期間；其次，除斥期間僅適用于形成權(quán)， 如撤銷權(quán)、解除權(quán)、終止權(quán)等。而建設(shè)工程合同中的索賠是指發(fā)包人或承包人基于合同約定或有關(guān)法律規(guī)定的某一事由所享有的補(bǔ)救請求權(quán)，所以索賠期間是對于補(bǔ)救請求權(quán)的一種期間限制，不是除斥期間。
2、索賠期間不同于訴訟時效期間
根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，訴訟時效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利即喪失請求人民法院依法保護(hù)其民事權(quán)利的法律制度。 訴訟時效適用于請求權(quán)，而不適用于支配權(quán)、形成權(quán)等。索賠是一種債權(quán)請求權(quán)，當(dāng)然適用于訴訟時效。那么，當(dāng)事人在建設(shè)工程合同中約定的索賠期間是否是一種約定的時效呢？本文認(rèn)為，索賠期間在性質(zhì)上并非訴訟時效期間。理由如下：
第一，建設(shè)工程具有履行周期長、容易受各種內(nèi)外因素影響的特點。在建設(shè)工程合同履行過程中，因發(fā)包人原因、意外事件、不可抗力等因素的影響，發(fā)、承包人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系可能發(fā)生變化，索賠即是維護(hù)雙方當(dāng)事人合法利益、平衡雙方風(fēng)險分擔(dān)程度的一項基本機(jī)制。然而，在每一個事件發(fā)生后，并非一定會導(dǎo)致雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生變化，由此，承包人的補(bǔ)救請求權(quán)也并非必然得到支持。由于國內(nèi)建設(shè)工程合同的標(biāo)準(zhǔn)文本和示范文本未對索賠事件的具體類型作詳盡規(guī)定，所以我們可以考察其參考的藍(lán)本《1999版FIDIC合同條件》。以《1999版FIDIC施工合同條件》（紅皮書）為例，可以發(fā)現(xiàn)其有關(guān)索賠事件對是否會導(dǎo)致竣工時間延長或增加費用通常具有不確定性。比如，第1.9款、2.1款以但書規(guī)定了索賠成立的例外；第4.7款規(guī)定承包人有作出合理努力并對放線的準(zhǔn)確性進(jìn)行核實的義務(wù)，因此，工程師應(yīng)當(dāng)審查放線錯誤能否被合理發(fā)現(xiàn)，如果承包人應(yīng)當(dāng)合理發(fā)現(xiàn)該錯誤，則承包人不能索賠；第4.12款是關(guān)于不可預(yù)見的物質(zhì)條件，第4.24款是關(guān)于化石，第13.7款規(guī)定因法律改變的調(diào)整，第17.4款規(guī)定業(yè)主的風(fēng)險，19.4款規(guī)定不可抗力的影響。上述各款所規(guī)定的事件影響本身就具有不確定性；第7.4款、9.2款涉及可歸責(zé)于工程師或業(yè)主的對試驗的變更或延誤，其未必一定會導(dǎo)致費用的增加，第10.3款也是如此；第8.9款規(guī)定工程師暫時停工的后果，同時該款又明確規(guī)定，為彌補(bǔ)承包人有缺陷的設(shè)計、工藝或材料，或因承包人未能按照第8.8款的規(guī)定保護(hù)、保管或保證安全而帶來的后果，承包人無權(quán)得到由其帶來的延長期或招致費用的支付。同時，就第7.4款、8.4款、8.9款、9.2款、10.3款、16.1款所涉及的工期索賠來看，由于事件不一定發(fā)生在關(guān)鍵線路上，其對竣工時間的影響也是不確定的?？梢姡鲜龈骺钏婕暗乃髻r具有不確定性，承包人就索賠事件并不一定享有對業(yè)主的債權(quán)。
第二，由于事件的發(fā)生對于雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)影響具有不確定性，甚至在發(fā)生諸如惡劣天氣、不可抗力等事件后，發(fā)包人并不一定了解事件的具體情況，也就對該事件是否構(gòu)成對工期和費用的影響、影響程度如何無法進(jìn)行準(zhǔn)確判斷，所以及時告知索賠事件也是對發(fā)包人利益的保護(hù)。同時，發(fā)包人了解事件的詳細(xì)情況也有利于避免損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。因此，建設(shè)工程合同中所約定的承包人就索賠事件的通知也是一種合同義務(wù)。比如，《1999版FIDIC施工合同條件》（紅皮書）第16.1款主要規(guī)定工程師或業(yè)主拖延付款時承包人暫停或放慢工作的權(quán)利。但在暫停或放慢工作期間，承包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)場情況對人員和設(shè)備進(jìn)行合理安排，避免損失擴(kuò)大。業(yè)主和工程師對承包人停工或放慢工作期間的現(xiàn)場安排有知情權(quán)，因此，承包人如果認(rèn)為因業(yè)主的延期付款使自己遭受延誤和（或）招致增加費用，應(yīng)盡通知義務(wù)。在澳大利亞Jennings Construction 訴Birt（1986）案中，合同規(guī)定，在索賠事件或情況發(fā)生后的不遲于14天內(nèi)，承包人應(yīng)向工程師發(fā)出書面索賠通知，否則喪失索賠權(quán)利。法院認(rèn)定，本款的含義是使業(yè)主能夠調(diào)查有關(guān)索賠事件并考慮有關(guān)情況。法院判決，索賠通知義務(wù)是承包人應(yīng)遵守的一項嚴(yán)格義務(wù)，因此索賠不能成立。 而訴訟時效所要求的債務(wù)人行使請求權(quán)是一種權(quán)利，而非履行義務(wù)。
第三，由于因索賠事件引起的當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系變化不確定，原有合同關(guān)系并未發(fā)生新的變化。因此，索賠期間的限制旨在維持原有事實狀態(tài)，這與訴訟時效的維護(hù)新事實狀態(tài)、限定原有事實狀態(tài)之權(quán)利的功能不合。
第四，從法律效果上看，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第三條關(guān)于“當(dāng)事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應(yīng)對訴訟時效問題進(jìn)行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進(jìn)行裁判”的規(guī)定，訴訟時效經(jīng)過引起抗辯權(quán)的發(fā)生（也有觀點認(rèn)為債權(quán)人喪失的是勝訴權(quán)），但債務(wù)并未消滅，而是變?yōu)樽匀粋鶆?wù)。而索賠期間經(jīng)過則往往直接導(dǎo)致權(quán)利的消滅。
可見，建設(shè)工程合同中的索賠期間既不同于訴訟時效期間，也不同于除斥期間，其屬于第三類期間。索賠期間的約定不違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，是有效的。不過，值得注意的是，對于當(dāng)事人在合同中明確約定了具體處理方法的事件，如明確約定了具體調(diào)整方法的發(fā)包人變更，不宜認(rèn)定為索賠事件。即使在發(fā)包人發(fā)出變更后28天內(nèi)，承包人未向發(fā)包人發(fā)出索賠通知，承包人應(yīng)仍基于合同的明確約定擁有索賠的權(quán)利，該索賠請求權(quán)應(yīng)當(dāng)適用訴訟時效的規(guī)定。比如，《1999版FIDIC施工合同條件》（紅皮書）第14.8款規(guī)定了因業(yè)主延期付款承包人享有的收取延誤期融資費用的權(quán)利。該條款類似于我國合同中常見的違約責(zé)任條款，承包人對該項權(quán)利的行使不需要任何通知。
四、FIDIC合同文件中索賠期間的價值及其在我國的適用性
在JCT80合同中未明示規(guī)定延遲遞交的索賠通知將導(dǎo)致索賠權(quán)利的喪失，ICE合同第5版和1987年FIDIC合同第4版中，均規(guī)定即使承包人未能遵守索賠程序，仍有權(quán)索賠額外付款。 但在《1999版FIDIC合同條件》中明確規(guī)定，索賠期間內(nèi)的索賠通知構(gòu)成當(dāng)事人索賠的前提條件。本文認(rèn)為，《1999版FIDIC合同條件》中關(guān)于索賠期間的規(guī)定有以下幾個方面的功能：
1、有利于工程師及時了解索賠事件的性質(zhì)、對竣工時間、工程價款以及承包人費用和利潤的影響，以最快速度掌握有關(guān)原始資料，最大限度地接近真實的事實情況，以便在此基礎(chǔ)上按照第3.5款的規(guī)定，盡力協(xié)調(diào)業(yè)主和承包人就索賠事項達(dá)成一致，并在無法達(dá)成一致時，能夠公平地作出決定。
2、避免因時間久遠(yuǎn)導(dǎo)致與索賠事件有關(guān)的現(xiàn)場和原始記錄滅失，從而增加工程師對承包人索賠真實性、準(zhǔn)確性進(jìn)行審查、核實的難度，以有利于對雙方當(dāng)事人利益的保護(hù)。
3、有利于督促承包人及時行使合同權(quán)利，從而盡快推進(jìn)工程項目的有序進(jìn)行，以便及時、完全實現(xiàn)合同目的。
但由于我國建設(shè)工程領(lǐng)域中的項目管理機(jī)制與國際工程存在差異，《1999版FIDIC合同條件》中關(guān)于索賠期間的規(guī)定在我國的適用性存在以下幾個方面的問題：
1、制度移植存在一定障礙
在《1999版FIDIC施工合同條件》（紅皮書）中，處處體現(xiàn)出工程師的地位與作用，是以工程師為核心的項目管理。工程師作為合同管理人，既是業(yè)主的代理人，又是決定人，在平衡業(yè)主和承包人利益方面發(fā)揮著重要作用。而我國相對應(yīng)的監(jiān)理人的權(quán)限則要小得多，以監(jiān)理人為中心的合同管理還缺乏與其相適應(yīng)的市場和法律環(huán)境，監(jiān)理人員隊伍的素質(zhì)和能力也難以適應(yīng)這一管理模式。而在住建部和工商總局發(fā)布的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）中，監(jiān)理人往往也僅起著“二傳手”的作用。實踐中，監(jiān)理人在很多情況下甚至成為了發(fā)包人的“代言人”。在這種背景下，對承包人索賠期間的限制有可能會導(dǎo)致對承包人的不公平。
2、配套規(guī)定不完善
在《1999版FIDIC施工合同條件》（紅皮書）中，對應(yīng)于第20.1款規(guī)定了許多具體的索賠條款，主要包括：
?。?）因業(yè)主或工程師的不當(dāng)行為引發(fā)索賠的條款，包括第1.9款、第2.1款、第4.7款、第7.4款、第9.2款、第10.2款、第10.3款、第16.1款等；
?。?）因施工現(xiàn)場條件變化引發(fā)索賠的條款，包括第4.12款和第4.24款；
?。?）因遵照工程師的變更指示及單價調(diào)整引發(fā)索賠的條款，包括第7.4款、第8.9款、第13.7款等；
（4）因業(yè)主應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險導(dǎo)致承包人延誤或損失引發(fā)索賠的條款，包括第17.4款和第19.4款；
?。?）其他原因引發(fā)索賠的條款，如第8.4款。
上述規(guī)定對受索賠期間限制的索賠情形進(jìn)行了明確，有利于對承包人權(quán)利的保護(hù)。而我國的《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2007年版）和《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）均未對適用索賠期間的索賠事件進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，在實踐中易產(chǎn)生爭議，也不利于對承包人權(quán)利的保護(hù)。
本文認(rèn)為，在我國的司法實踐中應(yīng)當(dāng)對索賠事件進(jìn)行合理界定，不應(yīng)當(dāng)把當(dāng)事人在履行合同中的所有能導(dǎo)致追加付款和（或）延長工期的法律事實均認(rèn)定為索賠事件，建議僅將那些合同中未明確約定具體處理方法、對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系影響尚不確定的事件認(rèn)定為索賠事件。
五、結(jié)語
我國建設(shè)工程合同有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)文本和示范文本中規(guī)定的索賠期間，既不同于訴訟時效期間，也不同于除斥期間，不違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，是有效的。但在我國目前的運行機(jī)制下，司法實踐中應(yīng)當(dāng)對索賠事件進(jìn)行合理界定，建議僅將那些合同中未明確約定具體處理方法、對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系影響尚不確定的事件認(rèn)定為索賠事件，以更好地平衡雙方當(dāng)事人的利益。
（來源：中國建設(shè)法律評論官網(wǎng) 作者：高印立 單位：中國建筑科學(xué)研究院）
主辦單位：法律出版社
評審單位：最高人民法院民一庭
支持單位：中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會
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