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一、何為建設(shè)領(lǐng)域中的“背靠背”條款
分包合同的“背靠背”條款（pay when paid），通常是指總承包商在分包合同中設(shè)定的，以其獲得業(yè)主支付作為其向分包商支付的前提條件的條款。當(dāng)下業(yè)主拖欠工程款的現(xiàn)象比比皆是，總承包商在整個工程分包鏈條中為達到轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的目的，常利用其優(yōu)勢地位在起草分包合同中將“背靠背”條款約定為必備條款。如：“待業(yè)主向總承包商支付相應(yīng)工程款后的10日內(nèi)，總承包商再向?qū)I(yè)/勞務(wù)分包單位支付，當(dāng)業(yè)主遲延付款或拒付工程款時，總承包商根據(jù)此條款對分包人拒付工程款?！痹诜职贤兄T如此類的條款約定表述未必相同，縱有差異，但其核心在于以業(yè)主支付為前提，方支付相應(yīng)分包工程款，以其達到轉(zhuǎn)嫁業(yè)主支付不能的風(fēng)險。所以，該類條款經(jīng)常被人們想象地概括為“上流有水，下流才有水?！?/p>
二、“背靠背”條款的法律效力分析
由于我國法律目前尚未就“背靠背”條款的法律效力作出明確規(guī)定，其效力一直存在爭議。目前理論界的主流觀點是認(rèn)為“背靠背”條款的約定，屬于平等民事主體間對自己民事權(quán)利的處置，符合意思自治原則，亦未違反《合同法》第52條規(guī)定的合同無效的5種情形之一，因此，“背靠背”條款的約定是合法有效的。在國際工程領(lǐng)域，國際咨詢工程師聯(lián)合會出版的FIDIC1994版《土木工程施工分包合同條件》中16.3款就是較為規(guī)范的“背靠背”條款。相比之下，我國現(xiàn)行的《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）第19.5款規(guī)定：“分包合同價款與總包合同相應(yīng)部分價款無任何連帶關(guān)系?！庇纱丝梢姡?strong>我國建設(shè)行政主管部門并不提倡“背靠背”條款。理論界觀點各異的情況也體現(xiàn)在現(xiàn)實的司法實踐上，關(guān)于“背靠背”條款有效與否，是屬于法官自由裁量權(quán)的范圍。
三、面對“背靠背”條款，想說愛你不容易理由之一二三
目前建筑市場領(lǐng)域僧多粥少，分包商為求生存，多半放手一搏，被動地接受“背靠背”條款。但該條款在執(zhí)行過程中，卻呈現(xiàn)出一面倒的勢態(tài)，被總承包商無限濫用，加之條款本身合法性與合理性不甚明確，因此“背靠背”條款遭到越來越多的質(zhì)疑和詬病。筆者認(rèn)為分包商在面對“背靠背”條款約定時，若想“攻”之，應(yīng)先知其“害”，現(xiàn)筆者通過如下三個主要理由來闡明分包商面對“背靠背”條款的不容易之處。
想說愛你不容易理由之一：“猶抱琵琶半遮面”的業(yè)主
總承包商設(shè)立“背靠背”條款最主要的目的是用業(yè)主支付的工程款來支付分包商的工程款，如果業(yè)主支付不能或遲延付款，則將該風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給分包商。但問題的關(guān)鍵就在于業(yè)主是否支付的風(fēng)險，分包商幾乎不能控制，對此也較難以識別。相較而言總承包商從招投標(biāo)階段伊始，便對業(yè)主有個基本的資信判斷，對于重大項目或合同條件較為惡劣的項目，總承包商甚至?xí)幸粋€簡易的“盡職調(diào)查”，對業(yè)主資信狀況有個全盤摸底。再者，在履行過程中，對于業(yè)主資信的變化，總承包商也更為直觀感受，也就更能及早做出判斷，已形成工程款拖欠，并且可能久拖無望者，總承包商便可有權(quán)采取措施，從而控制拖欠款總額，降低風(fēng)險損失。而對于分包商而言，從工程招投標(biāo)開始，到合同履行完畢，分包商甚至很少與業(yè)主發(fā)生直接的法律關(guān)系，甚至大多分包合同明確約定，分包商不得越過總承包商與業(yè)主發(fā)生直接經(jīng)濟往來，不得直接接收業(yè)主工作命令，否則施工內(nèi)容總承包商有權(quán)利不予認(rèn)可。更為關(guān)鍵的是，若業(yè)主拖欠工程款，現(xiàn)行法律并沒有賦予分包商相應(yīng)的救濟手段。
想說愛你不容易理由之二：“路漫漫”的工程請款之路
在工程實踐中，自分包商完成分包任務(wù)至業(yè)主將相關(guān)工程款支付總承包商，這中間往往會相隔較長一段時間，有的長達一年以上，如果出現(xiàn)工程參與方之間發(fā)生糾紛，甚至導(dǎo)致了工程的停工，這個時間間隔會更長。筆者在“威科先行”數(shù)據(jù)庫就總承包商以“背靠背”條款來抗辯分包商的付款請求權(quán)相關(guān)案件進行檢索時，閱讀了浙江建安實業(yè)集團股份有限公司與賀惠青建設(shè)工程分包合同糾紛申請再審案件的裁判文書[案號：(2014)浙民申字第172號]，發(fā)現(xiàn)該案件至訴訟時，案涉工程已竣工驗收合格整整四年有余。試想，如果沒有“背靠背”條款牽制著分包商，分包商大可在完成分包任務(wù)和結(jié)算后，立馬向總承包商請款。但就因“背靠背”條款的約定，分包商無奈要等待至總承包商從業(yè)主手里拿到工程款后才得以請款，四五年的資金成本不可謂不大。甚者在現(xiàn)實狀況中，也存在著較多總承包商已經(jīng)收到業(yè)主的工程款后卻不予支付給分包商的情形。
想說愛你不容易理由之三：“為什么受傷總有我--分包商的份”
工程款支付不能的風(fēng)險，沿著建筑工程產(chǎn)業(yè)鏈，從上至下，逐級轉(zhuǎn)嫁，從業(yè)主到總承包商，從總承包商到分包商，從分包商再到工人。風(fēng)險最終轉(zhuǎn)嫁到產(chǎn)業(yè)鏈最低端--工人。在分包商無任何違約也完成全部分包任務(wù)的情況下，雖問題根源在于業(yè)主拖欠總承包商工程款而產(chǎn)生，但產(chǎn)業(yè)鏈中各主體均不可能“風(fēng)雨過后不沾衣”。對分包商而言，業(yè)主如拖欠工程款，則勢必形成整個行業(yè)的拖欠，工人“久討無果”，則會舉起法律武器，保護自身合法權(quán)益。工人隊伍的上述行為勢必會對分包商造成影響。首先，分包商要受到來自總承包商的壓力，有可能因此導(dǎo)致其承擔(dān)管理不善的處罰以及支付相關(guān)違約金的風(fēng)險。再者是政府部門的壓力，在建設(shè)工程領(lǐng)域，工人工資是一個敏感話題，對工人工資的拖欠往往被上升到“維穩(wěn)”的政治高度，政府部門會嚴(yán)厲地要求分包商盡快解決，沒有商量的余地。最后則是分包商自身發(fā)展的壓力，工人隊伍在沒有獲得相關(guān)勞務(wù)報酬的情況下，特別是年關(guān)時節(jié)，就會采取一些比較激進的手段，最常見的就是停工或者封鎖施工道路阻礙正常施工，甚者也會發(fā)生對分包商或總承包商的相關(guān)人員或辦公場所進行沖擊，最終演變成暴力事件，上述行為勢必會引起新聞媒體的介入，一定程度上對分包商聲譽造成損害，影響分包商日后的市場份額。
四、實務(wù)應(yīng)對建議
身在江湖，縱使再多“不愛”的理由，也不能說“不愛”就“不愛”。筆者建議分包商在面對“背靠背”條款約定時，可以從源頭上即合同條款的設(shè)計和簽訂階段以及訴訟階段兩方面來應(yīng)對“背靠背”條款的約定。
1、合同條款的設(shè)計和簽訂階段
第一，對于分包合同“背靠背”條款的約定，總承包商享有主動控制權(quán)，但對于分包商而言可利用兼顧雙方利益訴求作為切入點對該條款進行相關(guān)補充約定。首先，分包商既然承擔(dān)業(yè)主支付風(fēng)險，理應(yīng)對業(yè)主支付狀況享有知情權(quán)。建議在分包合同中設(shè)置保障分包商有關(guān)業(yè)主付款的知情權(quán)的條款，如在分包合同里明確約定業(yè)主對總承包商的每次付款，均應(yīng)提前2天書面告知分包商；或者約定，總承包商須在每次收到業(yè)主的工程款后的24小時內(nèi)書面通知分包商，否則視為總承包商放棄“背靠背”條款的約定等。同時，也建議將業(yè)主向總承包商付款的總體安排在分包合同里用附件的形式予以約定。
第二，建議在分包合同里約定總承包商在業(yè)主未按時付款時，擬采取的追索措施（如起訴、仲裁的方式），若總承包商未積極行使自身權(quán)利，視為其放棄“背靠背”條款的約定。
2、訴訟應(yīng)對
若總承包商引用“背靠背”條款來抗辯分包商的付款請求權(quán)，分包商最終訴諸法庭時，建議分包商主要從如下幾個方面的事實予以主張。首先，主張業(yè)主已向總承包商支付分包工程款的事實，對于該事實舉證責(zé)任的分配，分包商有初步舉證義務(wù)。但在司法實踐中，對于總承包商而言，并不因業(yè)主尚未支付該部分工程款的事實系消極事實，法院就不會將舉證責(zé)任分配給總承包商。大量的案例表明，法院通常將該部分的舉證責(zé)任分配給總承包商。其次，若總承包商在業(yè)主未按時付款時，未按照分包合同約定的追索措施向業(yè)主主張權(quán)利的，分包商應(yīng)主張總承包商未積極向業(yè)主主張權(quán)利因此損害分包商的權(quán)利的事實。最后，舉證證明分包商已按照分包合同約定完成分包任務(wù)，并未任何違約行為導(dǎo)致業(yè)主拒付工程款的事實。雖然說，根據(jù)合同的相對性原則，分包商的違約與業(yè)主拒付工程款之間沒有直接關(guān)系，但這樣的舉證有利于法官在自由裁量時，形成阻卻付款條件成就的原因并非分包商導(dǎo)致的裁判思路，進而使判決結(jié)果對分包商有利。
實習(xí)編輯/代重陽
