文/張仁藏 北京大成律師事務(wù)所
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摘要：建設(shè)工程領(lǐng)域的“背靠背”條款，通常是總承包商為了減小自身資金風(fēng)險(xiǎn)而在合同中設(shè)置的與分包商進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的一種條款。在法院審判實(shí)踐中，傾向于將該條款的性質(zhì)認(rèn)定為附條件條款，而對(duì)于該條款的法律效力，尚存在一定的爭議。本文認(rèn)為將“背靠背”條款認(rèn)定為附條件條款的做法有失偏頗，且該條款作為雙方當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，應(yīng)系合法有效。在此基礎(chǔ)上，本文進(jìn)一步論證了在合同無效的情況下，“背靠背”條款可能面臨無法得到適用的法律后果。最后，本文從實(shí)務(wù)角度出發(fā)，分別從不同角度對(duì)總承包商和分包商提出了相關(guān)法律建議，以期能夠加強(qiáng)雙方對(duì)該條款的風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，從而減少糾紛和風(fēng)險(xiǎn)。
關(guān)鍵字：背靠背條款；性質(zhì)；效力；法律后果；法律建議
1“背靠背”條款的定義
建設(shè)工程領(lǐng)域的“背靠背”條款（PayWhenPaid），通常指總承包商在分包合同中設(shè)定的，以其獲得建設(shè)單位支付工程款作為其向分包商支付工程款的前提條件的條款?？偝邪淘O(shè)置背靠背條款的價(jià)值在于通過設(shè)置該條款，達(dá)到與分包商風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、利益共享的目的。
2“背靠背”條款的法律性質(zhì)
建設(shè)單位與總承包商之間、總承包商與分包商之間分屬不同的合同關(guān)系，根據(jù)合同的相對(duì)性原理，建設(shè)單位與總承包商各自的付款義務(wù)不具有法律上的關(guān)聯(lián)關(guān)系。但總承包商利用其在分包活動(dòng)中的優(yōu)勢地位，通過“背靠背條款”從而在建設(shè)單位、總承包商之間的付款義務(wù)之間建立了關(guān)聯(lián)性。
目前司法主流觀點(diǎn)認(rèn)為“背靠背”條款系“附條件”條款，但也有少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)屬“附期限”條款。持前一種觀點(diǎn)者通常援引《合同法》[1]第45條第2款或《民法通則》[2]第62條的規(guī)定，以此認(rèn)定當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)支付價(jià)款，例如在“西安永躍貿(mào)易有限公司與陜西延泰置業(yè)有限責(zé)任公司、中鐵一局集團(tuán)建筑安裝工程有限公司買賣合同糾紛（2016陜7102民初622號(hào)）[3]”一案中，法院根據(jù)《合同法》第45條第2款“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就”[1]之規(guī)定，認(rèn)為被告中鐵一局集團(tuán)建筑安裝工程有限公司未能舉證證明其已向被告陜西延泰置業(yè)有限責(zé)任公司積極主張過債權(quán)，系其公司怠于行使權(quán)利，應(yīng)視為以不作為的形式阻止履行條件的成就，履行條件應(yīng)視為已成就，故被告中鐵一局集團(tuán)建筑安裝工程應(yīng)支付合同內(nèi)的剩余貨款。
持后一種觀點(diǎn)者認(rèn)為“根據(jù)法律的基本原則及相關(guān)規(guī)定，在工程質(zhì)量合格的前提下，建設(shè)單位支付工程款應(yīng)為確定的事實(shí)，僅是付款期限長短的問題”[4]，因此傾向于將“背靠背”條款認(rèn)定為“附期限”條款。
筆者認(rèn)為上述兩種觀點(diǎn)是對(duì)“附條件”、“附期限”的片面理解。我國《民法通則》[2]、《合同法》[1]、《民法總則》[5]對(duì)“附條件”、“附期限”均做了規(guī)定，縱觀這三部法律的規(guī)定，所謂“附條件”，這里所說的是生效條件，即條件成就，法律行為才會(huì)生效，在條件成就之前，法律行為處于未生效狀態(tài)中。而“附期限”與“附條件”的區(qū)別在于后者相對(duì)于前者而言發(fā)生與否是不確定的。然而，“背靠背”條款并不是關(guān)于民事法律行為效力的約定。為論證該觀點(diǎn)，我們可以嘗試將“背靠背”條款按照“附條件”法律行為的構(gòu)成要件進(jìn)行拆分。倘若“背靠背”條款屬于“附條件”法律行為，那么“總承包商獲得建設(shè)單位支付的工程款”便為該條款所附的生效條件。根據(jù)《民法總則》[5]第158條的規(guī)定，在該條件成就前，即總承包商獲得建設(shè)單位支付的工程款之前，分包合同中的“背靠背”條款處于未生效的狀態(tài)。進(jìn)一步而言，若建設(shè)單位因資不抵債等原因確定無法支付總承包商工程款，那么在此種情況下，“背靠背”條款作為“附條件”生效的法律行為，則因所附條件不能成就而不生法律效力，屬無效條款。而根據(jù)《合同法》56條“合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”[1]的規(guī)定，“背靠背”條款的無效并不會(huì)影響到整個(gè)分包合同的效力，其結(jié)果便是在總承包商與分包商所簽訂的分包合同中，“背靠背”條款被視為不存在，總承包商不能援引該條款以對(duì)抗分包商的付款請(qǐng)求權(quán)。這顯然違背了總承包商在分包合同中設(shè)置該條款的初衷，無法實(shí)現(xiàn)與分包商進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的目的。同理，“附期限”生效亦是如此，故不再另行論證。因此，“背靠背”條款既不屬于“附條件”條款也不屬于“附期限”條款，其僅僅是雙方對(duì)于付款時(shí)間的一種約定，自分包合同簽訂之日起對(duì)合同雙方均具有約束力。只有這樣，在總承包商無法收到建設(shè)單位支付的工程款時(shí)，才能援引“背靠背”條款來對(duì)抗分包商的付款請(qǐng)求權(quán)，以達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的目的。
3“背靠背”條款的法律效力
對(duì)于“背靠背”條款的法律效力，實(shí)踐中仍存有諸多爭議，司法判例觀點(diǎn)也不統(tǒng)一?？偨Y(jié)一下，大概存在如下三種觀點(diǎn)：
3.1“背靠背”條款無效
持“背靠背”條款無效觀點(diǎn)的理由在于：
首先，建設(shè)單位與總承包商之間是總承包合同關(guān)系，總承包商與分包商之間乃是分包合同關(guān)系。建設(shè)單位與總承包商之間、總承包商與分包商之間分屬不同的合同關(guān)系。建設(shè)單位并非分包合同當(dāng)事人，其應(yīng)不受分包合同條款約束，同理，分包商也不是總承包合同的當(dāng)事人，其也不應(yīng)受總承包合同的約束，如果總承包商向分包商支付工程款的前提條件為建設(shè)單位已向總承包商付款為前提，在一定意義上講，這種行為是突破了合同的相對(duì)性。例如在“重慶一建建設(shè)集團(tuán)有限公司訴青海藝盛鋁塑制品有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛(2014青民一終字第19號(hào))”一案中，一審法院認(rèn)為“由于重慶一建公司沒有提交與豪都華庭公司的工程款結(jié)算憑據(jù)，未證實(shí)豪都華庭公司是否存在未及時(shí)支付門窗款的事實(shí)，無法認(rèn)定工程款支付條件未成就”，但二審法院認(rèn)為分包合同雖然約定了“背靠背”條款，但豪都華庭公司在合同上未簽字蓋章，此約定對(duì)豪都華庭公司不產(chǎn)生效力，“因此豪都華庭公司是否付款不應(yīng)成為重慶一建公司給付青海藝盛公司工程款的前提條件，豪都華庭公司與重慶一建公司之間是否結(jié)算不能成為重慶一建公司向青海藝盛公司拒付工程款的理由?！盵6]
其次，分包合同“背靠背”條款明顯有違公平原則，建設(shè)單位付款主體、付款方式、付款時(shí)間、付款比例等屬于建設(shè)單位與總承包商之間的意思自治的范疇。在實(shí)踐中，總承包商一般也不會(huì)向分包商出示總承包合同，因此該等因素在分包商締約時(shí)、履約時(shí)均很難預(yù)見且不受分包商控制，但卻直接影響分包商切身利益。因而，在分包合同中設(shè)置“背靠背”條款明顯有違公平原則。
3.2“背靠背”條款有效
持“背靠背”條款有效觀點(diǎn)的理由在于：
首先，“背靠背”條款屬于總承包商與分包商平等的民事主體之間對(duì)自身合法民事權(quán)益的處置，符合意思自治原則。
其次，總承包商與分包商“背靠背”條款的約定也沒有違反我國《合同法》[1]第52條規(guī)定的合同無效情形，因而，該約定對(duì)雙方具有法律約束力。例如在“陜西建工安裝集團(tuán)有限公司與趙宇鵬建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案(2014三民終字第199號(hào))[7]”中，法院認(rèn)為“背靠背”條款（PayWhenPaid）具有一定的合理性和合法性，故該約定有效。但總包商應(yīng)當(dāng)舉證證明不存在因自身原因造成建設(shè)單位付款條件未成就的情形，并舉證證明自身已積極向建設(shè)單位主張權(quán)利，建設(shè)單位仍尚未就分包工程付款。若因總承包商拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包商不能及時(shí)取得工程款，分包商要求總承包商支付欠付工程款的，應(yīng)予支持。在“西安永躍貿(mào)易有限公司與陜西延泰置業(yè)有限責(zé)任公司、中鐵一局集團(tuán)建筑安裝工程有限公司買賣合同糾紛(2016陜7102民初622號(hào))”一案中，法院認(rèn)為原告西安永躍貿(mào)易公司與被告一局建安公司約定的“甲方（被告一局建安公司）收到建設(shè)單位（被告延泰置業(yè)公司）付款一周內(nèi)支付給乙方（原告）”系“背靠背”條款，并且“各方也按該約定履行，系各方真實(shí)意思意表示，該約定理應(yīng)有效”。[3]
3.3“背靠背”條款原則上有效，如濫用則不能對(duì)抗分包商的付款請(qǐng)求權(quán)
如北京市高級(jí)人民法院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第22條中規(guī)定：“分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時(shí)取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應(yīng)予支持。總包人對(duì)于其與發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任”[8]。
3.4筆者對(duì)“背靠背”條款效力的觀點(diǎn)
筆者認(rèn)為“背靠背”條款無效的觀點(diǎn)，有明顯的邏輯漏洞。建設(shè)單位并非分包合同的當(dāng)事人，其當(dāng)然不受分包合同的約束，以此為由認(rèn)定建設(shè)單位支付工程款義務(wù)不應(yīng)成為總承包商向分包商付款的前提條件，顯然不能成立；至于違反公平原則，也站不住腳。因?yàn)槠降让袷轮黧w之間有權(quán)利對(duì)自己合法的民事權(quán)利作出相應(yīng)的處分和合理安排，這屬于意思自治的范疇，以違反公平原則，直接否定當(dāng)事人的意思自治約定，顯然過于粗暴，屬于公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的侵犯。
當(dāng)然認(rèn)為任何情況下“背靠背”條款都是可以對(duì)抗分包商的付款請(qǐng)求權(quán)的觀點(diǎn)，筆者也不能認(rèn)同。因?yàn)閺倪壿嫿Y(jié)構(gòu)上看，權(quán)利和義務(wù)是對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系，只享有權(quán)利，不承擔(dān)義務(wù)，就會(huì)導(dǎo)致權(quán)利的濫用，這顯然是不合適的。
筆者傾向于認(rèn)定“背靠背”條款有效，但應(yīng)對(duì)“背靠背”條款設(shè)置嚴(yán)格適用條件。在總承包商享有抗辯權(quán)利的同時(shí)還要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，以防止總承包商濫用“背靠背”條款，損害分包商合法權(quán)益，進(jìn)而損害農(nóng)民工權(quán)益，影響整個(gè)建設(shè)行業(yè)的健康發(fā)展。
3.5分包合同無效，“背靠背”條款的效力
在分包合同無效、工程質(zhì)量合格的情況下，應(yīng)按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》[9]第2條規(guī)定處理，即建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。那么，該處的“參照合同約定”是否包括參照合同中“背靠背”條款？
首先，我們要討論的是，若分包合同無效，“背靠背”條款的效力如何？《合同法》第57條規(guī)定：“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方面的條款的效力。”[1]該條款表明，合同中有關(guān)解決爭議方法的條款具有相對(duì)獨(dú)立性，不因合同無效、被撤銷或者終止而失去其效力。那么，“背靠背”條款是否屬于“有關(guān)解決爭議方法的條款”呢？對(duì)于“有關(guān)解決爭議方法的條款”的具體范圍，相關(guān)法律及司法解釋未對(duì)其作出規(guī)定。但是，全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)所編寫的《中華人民共和國合同法釋義》[10]對(duì)該條文作出了解釋，其認(rèn)為“有關(guān)解決爭議方法的條款”包括仲裁條款、選擇受訴法院的條款、選擇檢驗(yàn)、鑒定機(jī)構(gòu)的條款以及法律適用條款四種。雖然該釋義并不屬于有權(quán)解釋，沒有法律效力，但是因其編寫主體的特殊性而在司法實(shí)踐中得到了一定程度的認(rèn)可。在此基礎(chǔ)上，我們可以對(duì)其予以適當(dāng)參照。另外，筆者也認(rèn)為，“背靠背”條款只是作為合同雙方關(guān)于付款時(shí)間的約定，其并不具備解決爭議的效能，不能認(rèn)定為“有關(guān)解決爭議方法的條款”。因此，分包合同無效，合同中的“背靠背”條款自然也應(yīng)歸為無效。
接下來，在確定分包合同無效，“背靠背”條款也隨之無效的結(jié)論后，結(jié)合《建設(shè)工程合同糾紛解釋》[9]第2條，我們?cè)賮碛懻摗氨晨勘场睏l款是否包含在“參照合同約定”的相關(guān)條款中。在“黃國盛、林心勇與江西通威公路建設(shè)集團(tuán)有限公司、泉州泉三高速公路有限責(zé)任公司建設(shè)工程分包合同糾紛(2013民一終字第93號(hào))”一案中，最高人民法院明確指出該法第二條規(guī)定的“‘參照合同約定支付工程價(jià)款’主要指參照合同有關(guān)工程款計(jì)價(jià)方法和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的約定，一審判決判令江西通威公路建設(shè)集團(tuán)有限公司支付黃國盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承擔(dān)尚欠工程款的利息，適用法律正確”[11]。因此，根據(jù)本案可以看出，在分包合同無效的情況下，可“參照合同約定”而適用的條款僅限于工程款的計(jì)價(jià)方法和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的約定，而“背靠背”條款不屬于該項(xiàng)約定，不應(yīng)參照適用。
4 實(shí)現(xiàn)“背靠背”條款價(jià)值，對(duì)總承包單位的實(shí)務(wù)建議
“背靠背”條款在建設(shè)工程領(lǐng)域廣泛應(yīng)用，有其一定的合理性。為最大限度的實(shí)現(xiàn)“背靠背”條款的價(jià)值，確保總承包商與分包商利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，建議總承包商在分包活動(dòng)中采取如下措施：
1.總承包商與分包商除簽訂分包合同外，另行簽訂《風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)協(xié)議》，設(shè)置雙方共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的條款，通過訂立新的合同，建立總承包合同與分包合同之間的關(guān)聯(lián)。
2.確保分包合同不違反我國《合同法》[1]第52條的規(guī)定，防止因?yàn)榉职贤w無效，而導(dǎo)致背靠背條款無效。
3.采用足以引起分包商注意的文字、符號(hào)、字體等特別標(biāo)識(shí)，對(duì)“背靠背”條款予以說明。
4.將總承包合同與分包合同中的付款時(shí)間、付款比例、付款條件等一一對(duì)應(yīng)，做到約定明確具體。
5.分包合同明確約定建設(shè)單位拒付、遲延支付工程款超過一定的期限時(shí)，總承包商如果已經(jīng)向建設(shè)單位合理主張權(quán)利，則總承包商應(yīng)予免責(zé)，有權(quán)拒付分包商相應(yīng)的工程款。
6.將建設(shè)單位對(duì)承包商的付款期限、付款比例、付款條件等內(nèi)容以書面方式披露給分包商，保證分包商的知情權(quán)。
7.應(yīng)強(qiáng)化合同管理，全面履約，如建設(shè)單位遲延付款、拒付款，總承包商應(yīng)積極主張權(quán)利并進(jìn)行相應(yīng)證據(jù)保全。如在“上海立矚建筑安裝工程有限公司與上海美和醫(yī)療工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛（2016滬02民終6823號(hào)）”一案中，法院認(rèn)為“涉案工程已于2012年11月完工，至今合同約定的2年工程保質(zhì)期都已屆滿，美和公司在工程完工多年之后仍主張工程審價(jià)尚未結(jié)束，其與建設(shè)單位尚未結(jié)算，不具有合理性?！篮凸臼冀K負(fù)有積極向建設(shè)單位主張支付工程款的義務(wù)，現(xiàn)美和公司既無證據(jù)證明其曾向建設(shè)單位催款，亦未通過訴訟方式主張工程款”[12]，因此法院最終判決美和公司支付全額工程欠款。在該案例中，總承包商因?yàn)槲茨芴岢鼋ㄔO(shè)單位未支付工程款以及其已向建設(shè)單位積極主張權(quán)利的相關(guān)證據(jù)，從而要承擔(dān)即時(shí)全額付款的責(zé)任。
8.防止分包商出現(xiàn)掛靠、轉(zhuǎn)包或違法分包的情況出現(xiàn)。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”[9]之規(guī)定，突破了合同相對(duì)性的原則，也對(duì)“背靠背”條款的抗辯產(chǎn)生了重大影響。因此，承包商加強(qiáng)對(duì)分包商有可能出現(xiàn)的掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包行為進(jìn)行監(jiān)控，防范實(shí)際施工人通過訴訟方式否定“背靠背”條款效力的可能性。
9.強(qiáng)化對(duì)分包商農(nóng)民工工資監(jiān)督管理?，F(xiàn)實(shí)中，分包商雇傭不明身份人員，以討要農(nóng)民工工資為名，惡意追索工程款，追求非法利潤的行為，是很常見的。而地方政府為了維護(hù)農(nóng)民工群體利益，維持社會(huì)穩(wěn)定，一般要求總承包商向有關(guān)部門繳納一定額度農(nóng)民工工資保證金。一旦出現(xiàn)拖欠農(nóng)民工工資問題，地方政府部門可能從承包商農(nóng)民工工資保證金中予以支付，從而影響“背靠背”條款的抗辯機(jī)會(huì)和能力。
5 總承包商濫用“背靠背”條款，對(duì)分包商的維權(quán)建議
在建設(shè)工程領(lǐng)域?yàn)E用“背靠背”條款，拖欠、拒付分包商工程款的現(xiàn)象，屢見不鮮，為保證分包商的合法權(quán)益，建議分包商在工程款給付之訴（仲裁）過程中應(yīng)采取如下維權(quán)措施：
1.積極搜集總承包商與建設(shè)單位惡意串通，通過不向總承包商付款的方式來達(dá)到拒絕或拖延支付分包工程款的目的、阻止付款條件成就的證據(jù)。比如，總承包商與建設(shè)單位有關(guān)聯(lián)關(guān)系或其他的業(yè)務(wù)往來，有可能惡意串通的證據(jù)。
2.積極搜集總承包商違反總承包合同約定的證據(jù)。總承包商未能按時(shí)全面履行總承包合同的約定，導(dǎo)致建設(shè)單位遲延支付、拒不支付工程款時(shí)，不得援引“背靠背”條款對(duì)抗分包商的付款請(qǐng)求權(quán)。
3.積極搜集總承包商怠于行使到期債權(quán)的證據(jù)，提起代位權(quán)之訴?？偝邪贤s定的付款條件具備、付款期限屆滿、但其怠于向建設(shè)單位主張權(quán)利，分包商也可援引我國《合同法》第73條“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！盵1]之規(guī)定行使代位權(quán)，直接向建設(shè)單位提起代位權(quán)訴訟。
4.積極搜集總承包商已經(jīng)收到建設(shè)單位付款，但并未向分包商付款的證據(jù)，向總承包商主張違約責(zé)任?？偝邪虡I(yè)已獲得建設(shè)單位的給付的工程款，但拒絕按照分包合同的約定向分包商支付工程款，總承包商的行為屬于違約行為，應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。
5.積極搜集建設(shè)單位經(jīng)營出現(xiàn)嚴(yán)重惡化、出現(xiàn)資不抵債、下落不明等情形的證據(jù)。建設(shè)單位經(jīng)營出現(xiàn)嚴(yán)重惡化、出現(xiàn)資不抵債、下落不明等情形，在這種情況下，在實(shí)踐中，除非總承包商與分包商簽有風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)協(xié)議，否則不能對(duì)抗分包商的工程款支付請(qǐng)求權(quán)。
6.積極搜集可能導(dǎo)致分包合同無效及“背靠背”條款無效的相關(guān)證據(jù)。比如分包合同是否違反《合同法》[1]第52條的規(guī)定，是否違反最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》[9]第1條的規(guī)定導(dǎo)致分包合同無效；分包合同是否是總承包商提供的格式范本以及總承包商是否對(duì)“背靠背”條款盡到特殊說明的義務(wù)。
7.積極利用農(nóng)民工討薪向總承包商施加壓力，但不應(yīng)追求非法利益。農(nóng)民工工資是一個(gè)高度敏感話題，無論從政治高度還是從價(jià)值判斷角度分析，農(nóng)民工工資債權(quán)都應(yīng)該得到優(yōu)先保護(hù)。在實(shí)踐中，地方政府部門一般會(huì)出面干涉。在這種情況下，總承包商援引“背靠背”條款難以對(duì)抗分包商。
當(dāng)然對(duì)于因?yàn)樾畔⒉粚?duì)稱，分包商無法搜集到的相應(yīng)證據(jù)，分包商可以主張總承包商承擔(dān)舉證責(zé)任。
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