案情：
今年1月，犯罪嫌疑人張某買了一臺仿諾基亞某型號的“山寨”手機。他見該機與諾基亞同型號的手機外觀極為相似，便打起了以假換真的歪主意。案發(fā)當天，張某來到一家諾基亞手機專買店，聲稱要選購手機并讓售貨員拿來了該型號的手機，在佯裝挑選手機的過程中趁售貨員不備將自己的“山寨”機與真機進行了調(diào)包。隨后，張某借故離開。售貨員后來發(fā)現(xiàn)手機被調(diào)包，馬上告知商店保安。保安人員將正在逃走的張某人贓俱獲。 張某調(diào)包手機的行為是詐騙還是偷竊？
分歧：
對于本案的定性，有三種不同的意見：
第一種意見認為：張某的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是他以購買手機的名義騙取售貨員的信任，又以“山寨”機進行調(diào)包，隱瞞了事實真相，而售貨員又是自愿將手機交給犯罪嫌疑人挑選的，其行為符合詐騙罪的客觀表現(xiàn)。
第二種意見認為：張某的行為構(gòu)成盜竊罪。理由是他取得手機是在售貨員不知情的情況下，符合盜竊罪特征。
第三種意見認為：張某的行為構(gòu)成詐騙罪和盜竊罪的牽連犯，應(yīng)擇一重罪從重處罰。理由是他們?yōu)榱送环缸锬康?，實施了詐騙及盜竊行為，分別構(gòu)成兩個罪名，但因詐騙行為是手段行為，而盜竊才是目的行為，故構(gòu)成牽連犯。
解析：
筆者同意第二種意見，理由如下：
首先，張某的行為不構(gòu)成詐騙罪。詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公司財物的行為。詐騙罪要求被害人基于行為人的欺詐行為對事實真相產(chǎn)生錯覺，進而使其出于真實的內(nèi)心意思而自愿對財物作出處理，而受害人的自愿處分行為才是詐騙罪的本質(zhì)特征。
本案中，張某實施了欺騙行為（謊稱選購手機），此欺騙行為使售貨員陷于錯誤認識（誤以為張某要買手機）。在此錯誤認識的基礎(chǔ)上，售貨員將涉案手機交給張某挑選。雖然售貨員的行為是自愿的，但售貨員絕對沒有讓張某占有這臺涉案手機的意思表示，因此售貨員將手機交給張某挑選的行為不是處分財產(chǎn)的行為。即涉案手機占有關(guān)系的改變并不是因為售貨員陷于錯誤認識而自愿交給張某的，而是售貨員在未設(shè)防的情況下，由張某將事先準備好的“山寨”機與真機進行了調(diào)包。因此，此處的調(diào)包行為才是張某犯罪目的得以實現(xiàn)的關(guān)鍵，對張某的行為不應(yīng)定詐騙罪。
其次，張某的行為構(gòu)成盜竊罪。盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數(shù)額較大或者多次竊取的行為。從犯罪構(gòu)成要件上看，盜竊罪具有以下特征：侵犯的客體是公私財產(chǎn)的所有權(quán)；客觀方面表現(xiàn)為秘密竊取數(shù)額較大的公私財物或者多次竊取的行為。秘密竊取是指行為人主觀上自認為采用了不會被財物所有者、保管者、經(jīng)手者發(fā)覺的方法，暗中竊取財物。秘密竊取之秘密性是盜竊罪的重要特征，也是該罪區(qū)別于詐騙、搶劫、搶奪等其他侵犯財產(chǎn)罪的主要標志。
盜竊罪的客觀方面主要表現(xiàn)為行為人在被害人不知情的情況下秘密取得財物，而詐騙罪的客觀方面則主要表現(xiàn)為被害人基于錯誤認識而自愿將財物交付行為人，并清楚交付財物后會產(chǎn)生對方可控制該財物的后果。本案中，雙方并未真正實施交易，售貨員雖將手機交給犯罪嫌疑人試用，但仍在售貨員控制之下，故非交付行為。犯罪嫌疑人帶走手機（贓物）也并非出于售貨員自愿，而是秘密竊得。故犯罪嫌疑人的行為符合盜竊罪的特征，構(gòu)成盜竊罪。
再次，作案過程可分為兩個階段，前一階段是張某謊稱要選購手機欺騙售貨員，制造接近涉案手機的機會，屬手段行為和次行為，僅是為接近涉案手機而騙取售貨員信任，尚未侵害到實體權(quán)利，尚未單獨構(gòu)成刑法意義上的犯罪行為；后一階段是接近目標財物時即秘密取得該財物，是目的行為和主行為，可單獨構(gòu)成盜竊行為。張某的行為只構(gòu)成盜竊罪一個罪名，不符合牽連犯構(gòu)成兩罪處斷一罪的理論。
至于張某使用的山寨手機，可以理解為是張某實施盜竊后（或同時）為掩蓋其犯罪行為而迷惑售貨員的工具，非為其詐騙售貨員使其自愿交付財物的工具。
綜上所述，張某調(diào)包手機的行為是盜竊不是詐騙。
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