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假意借打手機(jī)，并趁對方不注意之機(jī)逃離現(xiàn)場，以此來獲取財(cái)產(chǎn)。對于此行為如何定性，應(yīng)從準(zhǔn)確理解“致使對方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識而處分財(cái)產(chǎn)”的處分行為和盜竊罪中秘密竊取的行為來把握，區(qū)分“處分”型出借和“非處分”型出借，“非處分”型出借并不導(dǎo)致“占有”關(guān)系的轉(zhuǎn)移。

年滿16周歲的被告人張某指使未滿14周歲的郭某,以借打手機(jī)為手段，并趁他人不注意之機(jī)快速逃離現(xiàn)場，以此獲取財(cái)物。

2016年12月18日16時(shí)，張某和郭某來到哈爾濱一網(wǎng)吧，由郭某物色并選擇正在專注上網(wǎng)的被害人吳某，吳某見對方有困難便爽快答應(yīng)，并將一部價(jià)值2200元手機(jī)借給郭某。郭某裝假打手機(jī)，并趁吳某不注意逃離現(xiàn)場。案發(fā)后，手機(jī)返還給被害人。另查明，被告人張某還與他人合伙通過拽壞店門把手或砸窗戶的方式進(jìn)入室內(nèi)盜竊11次，竊取財(cái)物價(jià)值5871元。

在法庭上，辯護(hù)人認(rèn)為張某指使郭某借打手機(jī)據(jù)為已有的行為應(yīng)構(gòu)成詐騙罪，而非盜竊罪。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人張某以非法占有為目的，多次入戶秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。其犯罪時(shí)未滿十八周歲，應(yīng)當(dāng)從輕處罰；認(rèn)罪態(tài)度較好，案發(fā)后贓物大部分返還，故可酌情從輕處罰。雖然被害人將手機(jī)交給郭某，但該行為非刑法意義上的財(cái)物處分行為，并不導(dǎo)致“占有”關(guān)系的轉(zhuǎn)移。被害人錯(cuò)誤認(rèn)識的內(nèi)容只是暫時(shí)性的借用，而非財(cái)產(chǎn)處分。根據(jù)社會一般觀念，被害人在事實(shí)上仍然支配和控制著手機(jī)，而郭某是采取趁被害人不注意的方式拿走手機(jī)并據(jù)為已有，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，故對辯護(hù)人這一辯護(hù)意見不予采納。據(jù)此以盜竊罪判處其有期徒刑八個(gè)月，并處罰金5 000元。判決后，被告人張某認(rèn)罪服判，判決現(xiàn)已生效。

本案爭議的焦點(diǎn)是：被告人張某指使未滿14周歲的郭某實(shí)施以打電話為幌子借手機(jī)并據(jù)為已有的行為如何定性問題，即張某的行為構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪？對于應(yīng)從準(zhǔn)確理解“致使對方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識而處分財(cái)產(chǎn)”的處分行為和盜竊罪中秘密竊取的行為來把握。
　　

1.被害人交出手機(jī)屬于“非處分”型出借。

詐騙罪是指以非法占有為目的，以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法騙取數(shù)額較大公私財(cái)物的行為。其主要分為以下幾個(gè)步驟：以非法占有為目的而實(shí)施的欺詐行為、致使對方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識而處分財(cái)產(chǎn)、行為人取得財(cái)產(chǎn)、被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害。

由此可知，“致使對方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識而處分財(cái)產(chǎn)”是刑法意義上詐騙罪的要件之一，且是必不可少。因此在認(rèn)定某一行為是否構(gòu)成刑法意義上的詐騙行為時(shí)，應(yīng)正確理解上述中的“處分”含義。這里的“處分”，雖然并不是財(cái)物所有人即被害人的真實(shí)意思，但是在彼時(shí)彼地的具體情況下，被害人是自愿將財(cái)物贈與或者借給被告人的。例如，被告人因外出被盜而身無分文，便冒充被害人父親的老戰(zhàn)友，向被害人借款1萬元，被害人也相信并向其出借1萬元。這里的出借，則是處分型的出借，即一經(jīng)出借，財(cái)產(chǎn)所有人對其財(cái)物則“失控”，其財(cái)產(chǎn)所有人也知道自己失控并知道且愿意讓借用人實(shí)際控制。這種形式的出借，我們可以稱之為“處分”型出借。

本案被害人吳某雖然也是向被告人指使的未滿14周歲郭某出借手機(jī)，但并非是“處分”型的出借，并不導(dǎo)致“占有”關(guān)系的轉(zhuǎn)移，因?yàn)榇藭r(shí)被害人對其手機(jī)并未“失控”，仍然是在其控制下暫時(shí)的出借或者借用，而非是在借用人控制下的借用。這種情況通常發(fā)生在陌生人或者不大熟悉的人之間臨時(shí)瞬間的借用。本案即屬于此種情況，被告人張某指使郭某乘財(cái)產(chǎn)所有人不注意逃離現(xiàn)場，其并不敢公開離開。這也正反映了這種情況，也正說明被告人占有可控制財(cái)產(chǎn)是違反財(cái)產(chǎn)所有人的意愿（如果是處分型出借，借用人完全可以公開或者大搖大擺離開現(xiàn)場而不用害怕被財(cái)產(chǎn)所有人發(fā)現(xiàn)）。因此，本案被害人出借手機(jī)的行為并不符合詐騙罪對財(cái)產(chǎn)的“處分”這一核心要件。

2.被告人行為完全符合盜竊罪的特征。

盜竊罪是以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大公私財(cái)物或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財(cái)物的行為。其核心是秘密竊取，未經(jīng)財(cái)產(chǎn)所有人同意而占有其財(cái)產(chǎn)。本罪與詐騙罪中的行為人獲取財(cái)產(chǎn)最大區(qū)別在于：前者行為人取得財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)所有人或者管理人是不知情的，是違反其意愿的；而后者行為人取得財(cái)產(chǎn)卻是知情的，在處分財(cái)產(chǎn)的當(dāng)時(shí)是符合其意愿的。本案中，被告人張某指使郭某實(shí)施犯罪行為時(shí)，被害人吳某顯然不是在被告人張某或受其指使的郭某控制之下而將手機(jī)贈與或者以“處分”的形式借給行為人張某或郭某使用，且對方是趁被害人不注意之機(jī)將手機(jī)拿走逃離現(xiàn)場，因此違反了被害人的意愿，具有秘密竊取的特征，且符合盜竊罪的其它構(gòu)成要件。

在司法實(shí)踐中，有些犯罪分子為達(dá)到非法占有他人財(cái)物的目的，而往往先實(shí)施通過虛構(gòu)事實(shí)暫時(shí)將財(cái)物占有，再分散財(cái)物所有人或者管理人的注意力，然后乘被害人不注意將財(cái)物實(shí)際控制后再據(jù)為己有，本案即屬于此種情況。本案中，被告人張某指使郭某以打電話為幌子騙取被害人信任借手機(jī)打電話，這一行為是郭某乘手機(jī)主人不注意盜竊手機(jī)的先行準(zhǔn)備行為，是盜竊行為的前沿行為。后一個(gè)行為，即趁手機(jī)主人不注意帶手機(jī)逃離現(xiàn)場的行為，這才是本案行為人實(shí)施犯罪的核心行為，前一個(gè)行為只不過是被告人實(shí)施的準(zhǔn)備行為或是創(chuàng)造條件的行為。

綜上，本案被告人張某獲得手機(jī)的行為并非是詐騙行為，其行為符合盜竊罪的特征及其犯罪要件，因此應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。