注：原文載于《楚天法治 公安版》2017年第12期
案情：萬某去手機店購買手機（假定手機價值5000元），聲稱先要看一看手機，于是售貨員打開了包裝盒把手機遞給了萬某，并按照萬某的要求增加了一個手機殼，萬某在看手機過程中去室內(nèi)垃圾箱扔包裝盒，借此拿著手機跑了出去。
爭議
萬某拿走手機的行為如何定性？是盜竊罪、搶奪罪還是詐騙罪？
觀點一
萬某拿走手機的行為應當被認定為搶奪罪。
持此觀點者認為，萬某在看手機時趁售貨員不備，搶奪手機離開，符合“趁人不備，搶奪財物”的構成要件。
觀點二
萬某拿走手機的行為應當被認定為詐騙罪。
持此觀點者認為，萬某從一開始就沒打算去購買手機，從一開始就在欺騙售貨員，使售貨員誤以為萬某想購買手機，從而交付手機，最終手機被拿走，遭受財產(chǎn)損失，萬某的行為與受害人遭受損失之間具有因果關系。符合“行為人實施欺騙行為—被害人產(chǎn)生錯誤認識—交付財物—財產(chǎn)損失”。
觀點三
萬某拿走手機的行為應當被認定為盜竊罪。
筆者觀點
筆者認同第三種觀點，萬某的拿走手機的行為應當被認定為盜竊罪。
不構成搶奪罪的理由分析
在售貨員把手機給萬某看的時候，手機已經(jīng)在萬某的手上。萬某拿走手機時，并未實施搶奪行為，既沒有“搶”也沒有“奪”，并不存在對物的暴力行為。
不構成詐騙罪的理由分析
詐騙罪的基本構造是：行為人實施欺騙行為——對方產(chǎn)生（或繼續(xù)維持）錯誤認識——對方基于錯誤認識處分財產(chǎn)——行為人或第三者取得財物——被害人遭受財產(chǎn)損失。
首先，基于社會的一般觀念，人們一般去商店購買商品，不管是是否有錢購買，是否真心想買，不會影響售貨員是否將商品拿出來交給購買者看（試用）。因此很難認定售貨員產(chǎn)生了錯誤認識。
其次，詐騙罪中的錯誤認識是對處分財物的錯誤認識，并非一般任何錯誤認識。售貨員將手機遞給萬某看的行為不是處分行為，自然也沒有處分意思。即使認定萬某產(chǎn)生了錯誤認識，那么這個錯誤認識也并非是詐騙罪中對處分財物的錯誤認識。
構成盜竊罪的理由
“確定財物的占有狀態(tài)”對于財產(chǎn)犯罪的定義具有十分重要的意義。刑法中的占有是指事實上的占有，即事實上的對財物的現(xiàn)實支配。對于事實上占有的理解，不能局限于物理的事實或者現(xiàn)象來判斷，而應當根據(jù)社會的一般觀念進行判斷。
售貨員將手機給萬某看的行為并非是處分行為，手機雖然在萬某手上，但是根據(jù)社會的一般觀念，不會認為手機已經(jīng)是被萬某占有，此時手機依然是處于他人事實上的支配，應當認定手機依然歸售貨員（店主）占有。
盜竊行為是指竊取他人占有的財物。傳統(tǒng)刑法理論認為竊取應當是秘密竊取，不承認公開竊取。但是倘若不承認公開竊取，容易導致處罰的漏洞。
具體到本例中，如前述分析，萬某的行為既不是搶奪行為，也不是詐騙行為，倘若不承認公開竊取，根據(jù)罪刑法定原則，萬某的行為是無法定罪處理的。
竊取行為的本質在于通過竊取行為排除他人對財物的支配，建立新的支配關系。至于竊取的手段和方法并沒限制。即使通過欺騙方法，但是如果該欺騙行為并未使他人基于錯誤認識而處分財產(chǎn)，依然構成盜竊罪。本案中，萬某有兩個行為，一是所謂的欺騙行為“謊稱購買手機，使售貨員拿出了手機”，但是這一行為并沒直接造成財物損失，因此不能根據(jù)這一行為來認定犯罪；二是萬某在看手機過程中拿著手機跑了這一行為，該行為才是轉移被害人手機的行為，正是該行為造成了財物損失，故應該根據(jù)該行為的性質來認定犯罪。
簡言之，本案中，萬某雖然假借購買手機之名使得售貨員把手機遞給了自己，但是如前所述，售貨員并沒有產(chǎn)生處分財物的錯誤認識，更無處分行為，萬某違背被害人的意志非法轉移被害人的財物，故應當構成盜竊罪。
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