文丨江三角· 劉璐 張華
01
問(wèn)題的提出
我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第40條第2項(xiàng)規(guī)定“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。然而在司法實(shí)踐中，當(dāng)用人單位依據(jù)上述規(guī)定對(duì)員工作出解除決定時(shí)，往往被裁審機(jī)構(gòu)判定違法解除，在仲裁或者訴訟中面臨敗訴。
筆者在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)以民事案由為基礎(chǔ)，分別用“不能勝任工作”+“上海市”+“2017”和“不能勝任工作”+“上海市”+“2018”作為兩組關(guān)鍵字 ，搜索了2017年1月1日至2018年7月11日期間的案例，共檢索到217個(gè)查詢(xún)結(jié)果，其中經(jīng)再次篩查（排除非不勝任工作解除案例），查詢(xún)到以不勝任工作為由解除勞動(dòng)合同的案例共有65個(gè)（既有一審判決也有二審判決的，統(tǒng)計(jì)時(shí)視為1個(gè)案例），其中用人單位勝訴的有6個(gè)，用人單位敗訴的有59個(gè)，用人單位敗訴率高達(dá)91%。
如此之高的敗訴率并非偶然現(xiàn)象。在2016年董保華教授《不能勝任解除之殤--北京已死，上海茍活》的演講中就已提出北京用人單位不能勝任工作解除的勝訴率為0%，上海不足5%。很顯然，不能勝任工作解除儼然成為用人單位在人力資源管理中的不可觸碰的雷區(qū)，91%的敗訴率也暴露出用人單位在所面臨的尷尬與窘境。
02
不能勝任工作的含義
1994年勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于印發(fā)《關(guān)于<勞動(dòng)法>若干條文的說(shuō)明》的通知（勞辦發(fā)【1994】289號(hào)）第26條，對(duì)“不能勝任工作”進(jìn)行了定義。
“本條第（二）項(xiàng)中的‘不能勝任工作’，是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使員工無(wú)法完成。”
對(duì)于上述規(guī)定，筆者認(rèn)為可以解讀出：當(dāng)用人單位與員工已就工作內(nèi)容、績(jī)效考核標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行約定的，則按照約定內(nèi)容履行；當(dāng)未約定時(shí)，則依照與其相同崗位的大多數(shù)員工普遍都可達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。然而，上述定義也只是原則性的說(shuō)明，并未對(duì)不能勝任工作的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等問(wèn)題明確。
03
裁審機(jī)構(gòu)認(rèn)定用人單位違法解除的
原因分析
囿于我國(guó)法律，未對(duì)不能勝任工作及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確且細(xì)化的規(guī)定，這就為裁審機(jī)構(gòu)提供了較大的自由裁量空間。根據(jù)筆者對(duì)上述提及的65個(gè)案例（59個(gè)用人單位敗訴）的實(shí)證分析，細(xì)化裁審機(jī)構(gòu)認(rèn)定違法解除的原因，主要包括：
A.無(wú)法證明員工不勝任工作
根據(jù)統(tǒng)計(jì)，因此種原因?qū)е聰≡V的案例共有33個(gè)，可歸為用人單位敗訴的最主要原因。
例如，在某案例中，法院認(rèn)為用人單位已經(jīng)提供的證據(jù)能夠證明員工在2017年2月14日調(diào)崗后，對(duì)其進(jìn)行了培訓(xùn)及不能及時(shí)完成安排的工作任務(wù)，但由于沒(méi)有提供相應(yīng)證據(jù)證明員工于2016年6月至12月期間不勝任工作，即用人單位考核員工2016年下半年工作業(yè)績(jī)不合格的事實(shí)依據(jù)不足，故解除勞動(dòng)合同的理由不能立，該解除決定違法。
關(guān)于無(wú)法證明的情形，歸納起來(lái)主要包括：
用人單位提供的證據(jù)薄弱，僅有績(jī)效考核表或者上級(jí)主管的評(píng)價(jià)等主觀方面的依據(jù)，缺乏與之相印證的關(guān)于不勝任客觀事實(shí)的證據(jù)；
用人單位無(wú)法證明員工的工作內(nèi)容，崗位職責(zé)；
用人單位無(wú)法提供績(jī)效考核不合格的制度依據(jù)或者提供的制度依據(jù)欠缺合理性。
B.未履行調(diào)崗或者培訓(xùn)
根據(jù)統(tǒng)計(jì)，因此種原因?qū)е聰≡V的案例共有16個(gè)。敗訴的情形主要包括：
用人單位未履行調(diào)崗或者培訓(xùn)程序；
用人單位提供的培訓(xùn)的內(nèi)容不是針對(duì)員工待改進(jìn)事項(xiàng)的專(zhuān)項(xiàng)培訓(xùn)，而是適用于所有員工的常規(guī)培訓(xùn)、上崗培訓(xùn)；
用人單位培訓(xùn)的方式不符合法律要求，比如僅通過(guò)電子郵件方式告知員工工作方式等。
C．未設(shè)定工作目標(biāo)，工作目標(biāo)設(shè)定不合理或雙方未就工作目標(biāo)的設(shè)定達(dá)成一致
根據(jù)統(tǒng)計(jì)，因此種原因?qū)е聰≡V的案例共有5個(gè)。
例如，在某案例中，對(duì)于銷(xiāo)售人員，如果用人單位在目標(biāo)設(shè)定時(shí)為員工設(shè)定根本無(wú)法完成的業(yè)績(jī)指標(biāo)，雖然在客觀上造成員工無(wú)法勝任工作的結(jié)果，但該結(jié)果不可歸責(zé)于員工，故不能作為證明員工不勝任工作的依據(jù)。
D. 考核指標(biāo)不合理
根據(jù)統(tǒng)計(jì)，因此種原因?qū)е聰≡V的案例有1個(gè)。這里的考核指標(biāo)主要是指員工的績(jī)效考核目標(biāo)，同時(shí)也包括在進(jìn)行績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃（PIP）過(guò)程中，用人單位設(shè)定的考核指標(biāo)。
E. 調(diào)崗未履行協(xié)商程序
根據(jù)統(tǒng)計(jì)，因此種原因?qū)е聰≡V的案例有1個(gè)。
雖然《勞動(dòng)合同法》賦予用人單位在此情形下的單方調(diào)崗權(quán)，但并不意味用人單位僅需履行單方通知義務(wù)，相反從合理性的角度，用人單位應(yīng)與員工充分協(xié)商溝通，聽(tīng)取員工的意見(jiàn)。
F. 解雇“受特殊保護(hù)”員工
根據(jù)統(tǒng)計(jì)，因此種原因?qū)е聰≡V的案例有2個(gè)。
《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定對(duì)于符合第42條情形的員工不得以不勝任工作為由解除勞動(dòng)合同，即便證據(jù)充分也無(wú)法行使解除權(quán)。
G. 考核周期不具合理性
根據(jù)統(tǒng)計(jì)，因此種原因?qū)е聰≡V的案例有1個(gè)。
例如，在某案例中：公司在對(duì)員工轉(zhuǎn)崗后，未及時(shí)對(duì)其轉(zhuǎn)崗后的表現(xiàn)進(jìn)行考核，而是在事隔近兩年后，公司以員工轉(zhuǎn)崗后仍不勝任工作為由將其解雇，缺乏合理性。
未完待續(xù)…
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