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根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第 40 條第（2）項(xiàng)的規(guī)定，勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前 30 天以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者 1 個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。

從 Alpha 案例庫(kù)檢索結(jié)果來(lái)看，用人單位往往對(duì)如何考核以及認(rèn)定程序缺乏合規(guī)意識(shí)，因此其主張難以獲得法院的支持。通過(guò)對(duì)相關(guān)司法案例進(jìn)行梳理，筆者歸納出五點(diǎn)裁判規(guī)則，并提出了相應(yīng)建議，以期降低用人單位的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。

1、勞動(dòng)者在用人單位等級(jí)考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動(dòng)合同的法定條件，用人單位不能據(jù)此單方解除勞動(dòng)合同。

指導(dǎo)案例18號(hào)：中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司訴王某勞動(dòng)合同糾紛案

法院：浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院  案號(hào)：（2011）杭濱民初字第 885 號(hào)

為了保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》對(duì)用人單位單方解除勞動(dòng)合同的條件進(jìn)行了明確限定。原告中興通訊以被告王某不勝任工作，經(jīng)轉(zhuǎn)崗后仍不勝任工作為由，解除勞動(dòng)合同，對(duì)此應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。根據(jù)《員工績(jī)效管理辦法》的規(guī)定，“C（C1、C2）考核等級(jí)的比例為 10%”，雖然王某曾經(jīng)考核結(jié)果為 C2，但是 C2 等級(jí)并不完全等同于“不能勝任工作”，中興通訊僅憑該限定考核等級(jí)比例的考核結(jié)果，不能證明勞動(dòng)者不能勝任工作，不符合據(jù)此單方解除勞動(dòng)合同的法定條件。

雖然 2009 年 1 月王某從分銷科轉(zhuǎn)崗，但是轉(zhuǎn)崗前后均從事銷售工作，并存在分銷科解散導(dǎo)致王某轉(zhuǎn)崗這一根本原因，故不能證明王某系因不能勝任工作而轉(zhuǎn)崗。因此，中興通訊主張王某不勝任工作，經(jīng)轉(zhuǎn)崗后仍然不勝任工作的依據(jù)不足，存在違法解除勞動(dòng)合同的情形，應(yīng)當(dāng)依法向王某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)二倍的賠償金。

2、勞動(dòng)者是否不能勝任工作，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。 

芬歐藍(lán)泰標(biāo)簽（中國(guó)）有限公司天津分公司與劉某勞動(dòng)合同糾紛一審民事案

法院：天津市津南區(qū)人民法院  案號(hào)： (2017)津 0112 民初 10392 號(hào)

原告提交的證據(jù)績(jī)效/行為改進(jìn)計(jì)劃顯示被告在 2017 年 1 月 3 日至 2017 年 3 月 31 日銷售業(yè)績(jī)未達(dá)標(biāo)、新客戶開發(fā)不足、較長(zhǎng)期回款不良、工作主動(dòng)性待加強(qiáng)，該表由被告簽字確認(rèn)。同時(shí)原告提交的被告工資表顯示被告在 2016 年 8-12 月，2017 年 2-6 月銷售獎(jiǎng)金為零。后被告于 2017 年 5 月 26 日、2017 年 6 月 5 日-7 日參加了原告公司的業(yè)務(wù)培訓(xùn)。被告 2017 年 7 月、8 月工資中銷售獎(jiǎng)金均為零。原告認(rèn)為上述證據(jù)可以證實(shí)被告不勝任工作，經(jīng)培訓(xùn)后仍無(wú)法勝任工作。但原告提交的被告的 2012 年 1 月至 2013 年 12 月的工資表亦顯示被告在 2012 年的 1-3 月，2012 年的 7-9 月及 201 3年的 1-2 月的銷售獎(jiǎng)金為零，對(duì)此原告亦未作出合理的解釋。

結(jié)合原告提交的業(yè)績(jī)與獎(jiǎng)金明細(xì)、考核獎(jiǎng)金激勵(lì)制度和銷售獎(jiǎng)金制度等均無(wú)法證實(shí)銷售獎(jiǎng)金為零即是不勝任工作。故本院認(rèn)為原告未能夠提供充分的證據(jù)證實(shí)劉某經(jīng)培訓(xùn)后仍不勝任工作。

3、用人單位認(rèn)為勞動(dòng)者“不能勝任工作”，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)崗或培訓(xùn)，而不能直接解除勞動(dòng)合同。

無(wú)錫拍字節(jié)科技有限公司與周某勞動(dòng)合同糾紛二審民事案

法院：江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院  案號(hào)：（2021）蘇 02 民終 2297 號(hào)

本院認(rèn)為，用人單位違法解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)賠償金。本案中，拍字節(jié)公司以周勛兩次考核不合格、不能勝任工作為由解除勞動(dòng)合同，依據(jù)不足，且未有進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位的程序，以證明周某仍不能勝任工作，故拍字節(jié)公司的解除行為違法。在勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的情況下，一審法院判令拍字節(jié)公司支付周某賠償金正確。

4、用人單位因勞動(dòng)者“不能勝任工作”而進(jìn)行的調(diào)崗應(yīng)當(dāng)具有合理性。

北京國(guó)際藝苑有限公司與祝某勞動(dòng)爭(zhēng)議二審民事判決書

法院：北京市第二中級(jí)人民法院  案號(hào)：(2021)京 02 民終 1910 號(hào)

關(guān)于國(guó)際藝苑公司稱祝某不承擔(dān)管理結(jié)果、不簽署目標(biāo)管理責(zé)任書、不接受考核、不能勝任工作、拒不接受調(diào)崗的主張，結(jié)合國(guó)際藝苑公司提交的會(huì)議錄音資料等證據(jù)可知，祝某不同意簽署國(guó)際藝苑公司提出的目標(biāo)管理責(zé)任書，系對(duì)目標(biāo)管理責(zé)任書中要求祝某“若不能實(shí)現(xiàn)所分管部門的月度工作計(jì)劃，即視為不能勝任工作崗位”、“下班時(shí)間不可早于每日 23 點(diǎn)”的內(nèi)容持有異議。

國(guó)際藝苑公司固然可對(duì)祝某安排工作、明確職責(zé)，但上述條款系對(duì)雙方勞動(dòng)合同內(nèi)容的重大變更，且系對(duì)祝某的不利變更，應(yīng)由雙方充分協(xié)商。祝某提出異議是對(duì)自身勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)的合理關(guān)切，在月度工作計(jì)劃如何制定、如何考核等因素尚未明確，國(guó)際藝苑公司亦未作出充分合理說(shuō)明的情況下，國(guó)際藝苑公司直接以祝某不服從工作安排、不接受工作職責(zé)的履行和承擔(dān)義務(wù)為由，對(duì)祝某降職、降薪，顯屬不當(dāng)。國(guó)際藝苑公司主張祝某不能勝任工作，證據(jù)亦不充分，且降職、降薪幅度較大，調(diào)崗行為不具有合理性。國(guó)際藝苑公司以上述理由及祝某拒絕調(diào)崗為由提出解除勞動(dòng)合同，缺乏事實(shí)及法律依據(jù)。

5、“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。

張某、騰龍芳烴（漳州）有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議再審民事案

法院：福建省高級(jí)人民法院  案號(hào)：(2016)閩民再 335 號(hào)

“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。勞動(dòng)者沒(méi)有具備從事某項(xiàng)工作的能力，不能完成某一崗位的工作任務(wù)時(shí)，用人單位可以對(duì)其進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)，提高其職業(yè)技能，也可以把其調(diào)換到能夠勝任的工作崗位上，這是用人單位負(fù)有的協(xié)助勞動(dòng)者適應(yīng)崗位的義務(wù)。如果用人單位盡了這些義務(wù)，勞動(dòng)者仍然不能勝任工作，說(shuō)明勞動(dòng)者不具備在該用人單位的職業(yè)能力。

原審中騰龍公司用于證明張某調(diào)整工作崗位后仍不能勝任事實(shí)的證據(jù)，僅有嚴(yán)某和高某 2014 年 3 月 10 日簽署的《關(guān)于張某物料管理工作考評(píng)意見》，稱：張某于2013 年 3 月 18 日從電務(wù)課調(diào)到物料課從事物料管理工作，因身體健康狀況無(wú)法勝任7方面物料管理崗位工作，包括：無(wú)法正常使用物料收發(fā)存 SAP 操作系統(tǒng)；沒(méi)有叉車駕駛證，無(wú)法使用叉車對(duì)倉(cāng)庫(kù)物料進(jìn)行裝卸、搬運(yùn)工作等。

張某認(rèn)為該證據(jù)不實(shí)。因高某、嚴(yán)某未出庭作證，騰龍公司無(wú)其他證據(jù)證明上述內(nèi)容屬實(shí)，一、二審均對(duì)該證據(jù)不予采信是正確的。而且，張某原從事的是電氣管理工作，病后調(diào)整至物料管理崗位時(shí)有可能不適應(yīng)，騰龍公司應(yīng)當(dāng)安排張某進(jìn)行一定的培訓(xùn)，幫助其適應(yīng)新崗位的工作。原審中，騰龍公司未提供其安排張某進(jìn)行相關(guān)物料管理崗前培訓(xùn)之證據(jù)，本院再審要求其在一定期限內(nèi)補(bǔ)充提供，但騰龍公司仍未提供。騰龍公司既未證明已為張某安排了“力所能及”的工作，也未證明已安排張某進(jìn)行了物料管理相關(guān)崗前培訓(xùn)。因此，不能認(rèn)定張某“不能從事由用人單位另行安排的工作”，也不能認(rèn)定張某“經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作”

1、 規(guī)章制度要符合法律規(guī)定。

規(guī)章制度作為用人單位管理員工的重要規(guī)則文件，涉及到員工的勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)，必然受到勞動(dòng)立法的調(diào)整?；诖?，規(guī)章制度的制定不能違反現(xiàn)行有效的法律法規(guī)。用人單位在制定規(guī)章制度時(shí)，除了將勞動(dòng)用工中的各種情況予以充分考慮，使用工管理有章可循，還必須注意相關(guān)規(guī)定不得與現(xiàn)行有效的法律法規(guī)相抵觸，否則不僅不能據(jù)此規(guī)范員工行為，反而使員工能夠據(jù)此解除勞動(dòng)合同。

2、規(guī)章制度要具有公平合理性。

規(guī)章制度的公平合理性應(yīng)當(dāng)考慮每個(gè)崗位的特征、職責(zé)、工作內(nèi)容、員工表現(xiàn)等一系列情況，需要具體情況具體分析，從而制定符合常理的制度，以此來(lái)約束員工行為。公平合理的規(guī)章制度不僅能夠使用人單位規(guī)范管理員工，而且能夠很好的調(diào)動(dòng)員工工作積極性。

3、規(guī)章制度的制定需要符合法定程序。

勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法對(duì)規(guī)章制度制定有明確要求，需要經(jīng)過(guò)民主程序和公示程序，缺少任何一個(gè)程序?qū)?huì)使規(guī)章制度的法律效力大打折扣，進(jìn)而影響規(guī)章制度在具體問(wèn)題的適用。

1、用人單位必須證明勞動(dòng)者不能勝任工作，必須保存好相關(guān)證據(jù)。

如果用人單位以勞動(dòng)者不能勝任工作為理由，對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，用人單位必須有充分的證據(jù)證明勞動(dòng)者不能勝任工作崗位。一旦勞動(dòng)者提起仲裁，而用人單位又沒(méi)有充分的證據(jù)證明勞動(dòng)者不能勝任工作崗位，用人單位將面臨敗訴。

因此，用人單位在調(diào)整工作崗位之前，就要搜集和保存好勞動(dòng)者不能勝任工作崗位的證據(jù)。例如：勞動(dòng)者崗位職責(zé)要求、勞動(dòng)者工作任務(wù)的要求、勞動(dòng)者不能完成工作任務(wù)或者由于能力不足給單位造成損失的證據(jù)等。

2、必須先對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍然不能勝任工作的，才可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。

用人單位與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，不但要注意符合實(shí)體要件，還要注意符合程序要件，用人單位不能因?yàn)閯趧?dòng)者不能勝任工作直接與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，必須是對(duì)其進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位后仍然不能勝任工作的，才可以與其解除勞動(dòng)合同。

3、用人單位與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同時(shí)，必須提前 30 天以書面的形式通知?jiǎng)趧?dòng)者或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月的工資，并且需要按照相關(guān)規(guī)定支付勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。