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中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院物證鑒定中心副主任謝君澤

DDOS攻擊案件是一種新型而又典型的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，它反映了網(wǎng)絡(luò)犯罪在刑法上的復(fù)雜樣態(tài)。最近筆者幫助司法機(jī)關(guān)處理的一件DDOS攻擊案件，是這樣的。犯罪嫌疑人某甲在網(wǎng)絡(luò)上自已學(xué)習(xí)掌握了網(wǎng)絡(luò)入侵技術(shù)并制作了網(wǎng)絡(luò)攻擊軟件。隨之，某甲租用了幾臺(tái)位于境外的服務(wù)器，并利用服務(wù)器在互聯(lián)網(wǎng)上抓取了許多“肉雞”（被黑客遠(yuǎn)程控制的機(jī)器）。最后，某甲利用這些“肉雞”對(duì)某網(wǎng)上交易網(wǎng)站服務(wù)器發(fā)起攻擊，并隨后打電話給被害人進(jìn)行敲詐勒索，要求其給予現(xiàn)金一百萬(wàn)。某甲被抓獲時(shí)，該網(wǎng)絡(luò)交易網(wǎng)站已因賠付給客戶(hù)巨量賠償金而倒閉。那么，本案應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)現(xiàn)行刑法的哪個(gè)罪名？適用罪名存在哪些問(wèn)題呢？

司法實(shí)踐：可操作性是王道

面對(duì)這樣的新型案件，司法實(shí)務(wù)部門(mén)主要考慮的往往是案件的可操作性。就筆者對(duì)司法實(shí)踐的觀察，這種可操作性，主要體現(xiàn)為三個(gè)方面：

第一個(gè)方面是，是否立案。面對(duì)現(xiàn)實(shí)的案件考核壓力，有些消極的辦案機(jī)關(guān)，尤其是不具備辦案能力的單位，往往將偵查取證任務(wù)轉(zhuǎn)嫁給被害人。如果被害人能夠自行查明作案人及犯罪過(guò)程并提供證據(jù)，他們往往愿意“幫助”履行“程序”。對(duì)于無(wú)法“破案”的案件，由于不具有“可操作性”，辦案機(jī)關(guān)寧可不予立案。

第二個(gè)方面是，選擇罪名。有不少辦案部門(mén)愿意積極主動(dòng)地開(kāi)展偵查取證，但是他們一般會(huì)考慮選擇容易查辦的罪名，以降低偵查、取證的難度。比如，很多司法人員偏愛(ài)刑法第286條的破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，即使客觀上破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)從技術(shù)上講必然是以非法入侵、非法獲取數(shù)據(jù)或非法控制為前提。誠(chéng)然，證明計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的功能、應(yīng)用程序和數(shù)據(jù)被破壞這樣的犯罪結(jié)果，比證明非法入侵、非法獲取數(shù)據(jù)或非法控制這樣的犯罪行為要明顯容易地多！這就降低了偵查、取證工作的難度和強(qiáng)度。

第三個(gè)方面是，選擇定罪標(biāo)準(zhǔn)。司法人員同樣也酷愛(ài)選擇具體的、可以量化的、具有“可操作性”的定罪標(biāo)準(zhǔn)。就以2011年兩高發(fā)布的《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定為例，該規(guī)定明確了四種“后果嚴(yán)重”的定罪標(biāo)準(zhǔn)，即“造成十臺(tái)以上計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的主要軟件或者硬件不能正常運(yùn)行的”、“對(duì)二十臺(tái)以上計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進(jìn)行刪除、修改、增加操作的”、“違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失一萬(wàn)元以上的”、“造成為一百臺(tái)以上計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)提供域名解析、身份認(rèn)證、計(jì)費(fèi)等基礎(chǔ)服務(wù)或者為一萬(wàn)以上用戶(hù)提供服務(wù)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行累計(jì)一小時(shí)以上的”。然而，在司法實(shí)務(wù)中，司法人員絕大多數(shù)都會(huì)采取“違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失一萬(wàn)元以上的”這個(gè)可以量化、可以“操作”的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)?，?duì)于目前“不夠?qū)I(yè)”的偵查隊(duì)伍，要查清幾臺(tái)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)被破壞或破壞程度如何，實(shí)在有點(diǎn)費(fèi)勁、為難。

不管怎么說(shuō)，司法實(shí)踐中以“可操作性”來(lái)“選擇性立案”、“選擇性定罪”、“選擇性取證”地處理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，這是普遍存在的。

理論反思：罪名競(jìng)合是常態(tài)？

然而，從理論上思考，本案到底可以適用什么罪名呢？我們首先需要了解DDOS攻擊案件的犯罪形態(tài)及其過(guò)程。

如下圖所示，作案人實(shí)施DDOS攻擊案件，首先是為了達(dá)到敲詐勒索的傳統(tǒng)犯罪目的，而DDOS攻擊本身只是為達(dá)此目的而采取的一種犯罪手段。因此，從法理上講，這里涉及手段與目的的牽連。也就是說(shuō)，DDOS攻擊案件既可能以敲詐勒索的傳統(tǒng)犯罪定罪，也可能因其采取的犯罪手段而觸犯相關(guān)的危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全罪名。

本案的犯罪手段可能觸犯哪些危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全的罪名呢？筆者試圖對(duì)DDOS攻擊的犯罪過(guò)程進(jìn)行全面分析。在DDOS攻擊的犯罪準(zhǔn)備階段，作案人首先是學(xué)習(xí)網(wǎng)絡(luò)入侵技術(shù)、制作網(wǎng)絡(luò)攻擊軟件。由于這種網(wǎng)絡(luò)攻擊軟件是用于掃描并入侵互聯(lián)網(wǎng)上的計(jì)算機(jī)，使之成為“肉雞”。作案人為了控制“肉雞”或者更多地控制“肉雞”們，“優(yōu)秀”的網(wǎng)絡(luò)攻擊軟件往往會(huì)盡可能控制“肉雞”的最高管理權(quán)限，當(dāng)然也會(huì)盡可能使自己廣泛復(fù)制、傳播?？偟膩?lái)說(shuō)，雖然實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)攻擊軟件的技術(shù)設(shè)計(jì)有所不同，但大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)攻擊軟件完全具備了《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條所規(guī)定的“計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序”的“傳染性”和“破壞性”。換言之，制作網(wǎng)絡(luò)攻擊軟件的行為完全有可能觸犯刑法第286條第三款規(guī)定的“故意制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序”。

在DDOS攻擊的犯罪準(zhǔn)備階段，作案人還需要利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器入侵并控制分布于互聯(lián)網(wǎng)上各個(gè)角落的“肉雞”們。因此，又完全可能觸犯到刑法第285條第一款和第二款規(guī)定的“非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”。同時(shí)，從技術(shù)上講，由于任何網(wǎng)絡(luò)訪問(wèn)、網(wǎng)絡(luò)操作以至于網(wǎng)絡(luò)入侵或網(wǎng)絡(luò)控制必然是數(shù)據(jù)交互的過(guò)程，因此“非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”是“非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”的當(dāng)然牽連！

在有效控制“肉雞群”之后，作案人進(jìn)入真正的DDOS攻擊的犯罪實(shí)施階段，即對(duì)目標(biāo)網(wǎng)站發(fā)起海量的惡意訪問(wèn)，使目標(biāo)網(wǎng)站的CPU、網(wǎng)絡(luò)帶寬等資源被嚴(yán)重占用，從而使網(wǎng)站無(wú)法為正常用戶(hù)提供服務(wù)。當(dāng)然，這種破壞在法律定性上，完全可以適用刑法第286條第一款規(guī)定的“對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行干擾，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行”，即構(gòu)成“破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”。

實(shí)際上，由于發(fā)動(dòng)DDOS攻擊會(huì)大量占用網(wǎng)絡(luò)帶寬，因而往往還會(huì)使得公共網(wǎng)絡(luò)信道嚴(yán)重?fù)頂D或通信中斷。根據(jù)2004年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理破壞公用電信設(shè)施刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定，采用截?cái)嗤ㄐ啪€路、損壞通信設(shè)備或者刪除、修改、增加電信網(wǎng)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序等手段，故意破壞正在使用的公用電信設(shè)施，以破壞公用電信設(shè)施罪處罰。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，破壞通信線路或通信設(shè)施的方法，顯然不應(yīng)再僅限于傳統(tǒng)的“切斷電纜”等。從理論上講，惡意占用或堵塞網(wǎng)絡(luò)通道，屬于邏輯性破壞或者功能性破壞，也應(yīng)屬于破壞公用電信設(shè)施。二者在功能或法益保護(hù)上是完全相同的。

綜上所述，DDOS攻擊案件可能觸犯“故意制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序犯罪”、“非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”、“非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”、“非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪”、“破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”、“破壞公用電信設(shè)施罪”及敲詐勒索等傳統(tǒng)犯罪罪名。

為何這種類(lèi)型的網(wǎng)絡(luò)犯罪會(huì)觸犯如此之多的罪名呢？筆者認(rèn)為，一方面，這是由DDOS攻擊這種犯罪手段所決定的。這種犯罪手段不僅與犯罪目的形成牽連，而且其內(nèi)部還存在多個(gè)局部性手段。這些局部性手段又分別侵犯了不同的罪名。這種情形下，網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名競(jìng)合必然是常態(tài)。另一方面，這還與我國(guó)目前網(wǎng)絡(luò)犯罪的例舉式立法直接相關(guān)。

歸根結(jié)底：例舉式立法與刑法體系的沖突

筆者認(rèn)為，目前我國(guó)刑法關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法仍然停留在例舉式立法階段，即發(fā)現(xiàn)一類(lèi)規(guī)定一類(lèi)。這種立法方式，由于缺少理論性和體系性，必然會(huì)導(dǎo)致理解上和適用上的混亂。

從微觀上看，這種例舉現(xiàn)象，在剛剛通過(guò)的刑法修正案（九）中體現(xiàn)的可謂淋漓盡致。具體而言，刑法修正案（九）第29條將“(一)設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷(xiāo)售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的;(二)發(fā)布有關(guān)制作或者銷(xiāo)售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的;(三)為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的”進(jìn)行例舉，規(guī)定為第二百八十七條之一。還將“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通信傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助進(jìn)行例舉”，規(guī)定為第二百八十七條之二。筆者認(rèn)為，這些例舉一方面反映了目前打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的迫切性，但同時(shí)也反映了當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪研究并未形成一定的理論認(rèn)識(shí)。

從宏觀上看，這種例舉現(xiàn)象，在現(xiàn)行刑法中也能得窺一斑。具體而言，目前我國(guó)將網(wǎng)絡(luò)犯罪集中規(guī)定在“妨害社會(huì)管理秩序”一章的第285條、第286條、第287條、第288條。這其實(shí)就是一種缺少思考的簡(jiǎn)單例舉，它反映了立法者不知如何看待網(wǎng)絡(luò)犯罪的法理定性。因此，只能羅列幾個(gè)法條。顯然，它這也是我國(guó)目前網(wǎng)絡(luò)犯罪立法存在體系性缺陷的直觀表現(xiàn)。

我們所有人都知道，目前我國(guó)的刑法體系是以犯罪客體（或者說(shuō)“法益”）所建立的規(guī)范體系。刑法分則分為“危害國(guó)家安全罪”、“危害公共安全罪”、“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”、“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”、“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”、“妨害社會(huì)管理秩序罪”等若干章，正是這種規(guī)范體系的集中體現(xiàn)。也就是說(shuō)，如果要將網(wǎng)絡(luò)犯罪與現(xiàn)有刑法體系進(jìn)行科學(xué)銜接，必須將網(wǎng)絡(luò)犯罪按照犯罪客體進(jìn)行區(qū)分。

在2015年5月12日中國(guó)人民大學(xué)網(wǎng)絡(luò)犯罪與安全研究中心成立儀式暨“網(wǎng)絡(luò)詐騙案件認(rèn)定問(wèn)題”學(xué)術(shù)研討會(huì)上，筆者曾提出：我們應(yīng)該揭開(kāi)網(wǎng)絡(luò)犯罪的面紗。網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪的區(qū)別在于犯罪空間的擴(kuò)張、犯罪對(duì)象的變化及犯罪客體的升級(jí)。

犯罪空間的擴(kuò)張是指?jìng)鹘y(tǒng)犯罪空間在一般情況下往往只能影響特定范圍、特定對(duì)象、特定區(qū)域，除非我們采取了特別的技術(shù)擴(kuò)大措施（如宣傳）。而，網(wǎng)絡(luò)犯罪空間往往影響所有范圍、所有對(duì)象、所有區(qū)域，除非我們采取了特定的技術(shù)保護(hù)措施（如私聊）。換言之，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間在一般情況下具有天然的“公共”（空間）的屬性。這是由網(wǎng)絡(luò)空間的開(kāi)放性、公共性、無(wú)界性、實(shí)時(shí)性等技術(shù)特性所決定的。如果說(shuō)我們可以打個(gè)比方，全中國(guó)甚至全世界的人可以同時(shí)在“網(wǎng)絡(luò)空間”這個(gè)“廣場(chǎng)”上集會(huì)和聊天，每個(gè)人都能實(shí)時(shí)看到對(duì)方在說(shuō)什么、做什么。難道這還不是“公共空間”嗎？

在網(wǎng)絡(luò)空間的公共屬性下，網(wǎng)絡(luò)犯罪在犯罪對(duì)象上產(chǎn)生了新的變化。以詐騙犯罪為例，傳統(tǒng)詐騙的犯罪對(duì)象往往是特定對(duì)象的人。而在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的推動(dòng)下，網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪對(duì)象出現(xiàn)了新的變化。有些網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件中，比如QQ（私聊）聊天詐騙，犯罪對(duì)象仍然是特定對(duì)象的人。這種案件網(wǎng)絡(luò)只是傳統(tǒng)詐騙的工具利用，不屬于新形態(tài)的詐騙案件，應(yīng)當(dāng)適用傳統(tǒng)詐騙的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。而另一些網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件中，比如QQ群聊詐騙、網(wǎng)站發(fā)布詐騙信息、偽基站發(fā)送詐騙短信等，犯罪對(duì)象不再是特定對(duì)象的人，而是公共網(wǎng)絡(luò)空間中的不特定對(duì)象的人，甚至是網(wǎng)絡(luò)空間中的所有人。這顯然已經(jīng)演變出詐騙案件的新形態(tài)。

筆者認(rèn)為，犯罪空間的擴(kuò)張和犯罪主體的變化，必然應(yīng)影響到犯罪客體的變化。我們可以思考，當(dāng)詐騙行為發(fā)生在“公共空間”，犯罪對(duì)象是公共網(wǎng)絡(luò)空間中的不特定對(duì)象的人，甚至是網(wǎng)絡(luò)空間中的所有人，其犯罪客體已經(jīng)顯然由“特定對(duì)象的公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)”升級(jí)為“不特定多數(shù)人的公私財(cái)物（即公共安全）”。筆者認(rèn)為，由于犯罪客體或法益的重大變化，對(duì)于這種新的詐騙犯罪形態(tài)，我們需要為它考慮新的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，甚至考慮新的罪名。

為了更好地理解上述觀念，筆者想提出一個(gè)現(xiàn)有的例子。現(xiàn)行刑法在分則第五章“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”一章中規(guī)定了“（一般）詐騙罪”。但是，由于在金融領(lǐng)域?qū)嵤┰p騙，既“侵犯公私財(cái)產(chǎn)”又“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序”，因此現(xiàn)行刑法分則在第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章中又規(guī)定了“金融詐騙罪”一節(jié)，并具體規(guī)定了“集資詐騙罪”、“貸款詐騙罪”、“信用證詐騙罪”等罪名。與此相似，如果說(shuō)不特定對(duì)象的網(wǎng)絡(luò)詐騙，既“侵犯公私財(cái)產(chǎn)”又“危害不特定多數(shù)人的公私財(cái)物（即公共安全）”，為什么就不能在現(xiàn)行刑法分則第二章“危害公共安全罪”一章中規(guī)定“（不特定對(duì)象的）網(wǎng)絡(luò)詐騙罪”？

總言之，筆者認(rèn)為，我們只有從理論上肯定網(wǎng)絡(luò)犯罪空間的擴(kuò)張、犯罪對(duì)象的變化及犯罪客體的升級(jí)，才能形成對(duì)包括網(wǎng)絡(luò)詐騙在內(nèi)的所有網(wǎng)絡(luò)犯罪的正確認(rèn)識(shí)，并形成科學(xué)的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法體系。

立法出路：回歸本質(zhì)構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)犯罪立法體系

面對(duì)層出不窮、紛繁復(fù)雜的犯罪形態(tài)，網(wǎng)絡(luò)犯罪立法當(dāng)何去何從呢？應(yīng)當(dāng)說(shuō)，分析或例舉網(wǎng)絡(luò)犯罪的形態(tài)或類(lèi)型是有意義的，它有助于我們認(rèn)識(shí)網(wǎng)絡(luò)犯罪。如果不了解網(wǎng)絡(luò)犯罪的形態(tài)類(lèi)型特征，很難說(shuō)能夠科學(xué)、正確地看待網(wǎng)絡(luò)犯罪。然而，這并不是網(wǎng)絡(luò)犯罪的本質(zhì)性問(wèn)題。當(dāng)我們從事網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法或司法活動(dòng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)回歸犯罪客體或者法益的本質(zhì)性視角。

據(jù)筆者所知，有些司法人員在辦案實(shí)踐中已經(jīng)做出了一些有益的嘗試。如前所述，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪在實(shí)踐中往往觸犯多個(gè)罪名，而不同罪名其刑罰顯然也不盡相同。因此，有些司法人員往往會(huì)以作案人實(shí)際形成的社會(huì)危害性及造成的犯罪后果來(lái)判斷犯罪客體，并結(jié)合比例原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則決定最終適用的罪名和刑罰。筆者認(rèn)為，這在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪立法混亂的情形下，值得鼓勵(lì)！然而，為維護(hù)刑法的科學(xué)性、統(tǒng)一性、規(guī)范性，應(yīng)當(dāng)不斷完善網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的體系性。

雖然網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法問(wèn)題十分復(fù)雜，很難一言以概論。網(wǎng)絡(luò)犯罪立法將來(lái)必須走多元化發(fā)展的道路。簡(jiǎn)言之，其一，網(wǎng)絡(luò)犯罪客體存在多元化趨勢(shì)。同一類(lèi)型網(wǎng)絡(luò)犯罪可能侵犯多種犯罪客體。網(wǎng)絡(luò)空間的公共安全將成為新型且最為頻繁的網(wǎng)絡(luò)犯罪客體。此外，網(wǎng)絡(luò)空間將催生新的犯罪客體，即網(wǎng)絡(luò)秩序安全，包括網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)安全、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全、網(wǎng)絡(luò)信道安全及一些新產(chǎn)生的主體秩序安全。其二，網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名亦存在多元化需求。網(wǎng)絡(luò)犯罪客體的復(fù)雜化及新犯罪客體的產(chǎn)生，使得網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名必然會(huì)增多。其三，定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)多元化。單一的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)將無(wú)法面對(duì)新型復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)犯罪形態(tài)，只有采用多種多樣的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)才能應(yīng)對(duì)犯罪形態(tài)的變化。同時(shí)，有必要進(jìn)一步區(qū)分網(wǎng)絡(luò)犯罪的既遂形態(tài)，如行為犯、危險(xiǎn)犯、結(jié)果犯。至少，不應(yīng)是目前清一色的結(jié)果犯。（本文刊登于《中國(guó)信息安全》2016年第2期）

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