【建設(shè)工程】因發(fā)包人行使解除權(quán)引發(fā)的施工合同糾紛案
劉晨
【案情簡介】
原告世源公司是“財富中心”項目的合法建設(shè)單位，2005年6月22日，與被告環(huán)保工程公司(以下簡稱被告一)就“財富中心”外立面幕墻工程簽署《幕墻工程施工合同》，約定被告一承攬合同項下A樓和B樓塔樓幕墻施工。開工日期為2005年10月11日，竣工日期為2006年8月1日，工期295天。同總價款人民幣37005550元。
2006年8月9日，原告與被告一簽署了《幕墻工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議書》，調(diào)整了被告一的承包范圍，刪除了“中庭點式玻璃幕墻系統(tǒng)和相應(yīng)鋼結(jié)構(gòu)系統(tǒng)、大堂的采光天棚系統(tǒng)及相應(yīng)鋼構(gòu)工程”，調(diào)整后的合同總價款為人民幣3486368元，工期沒有調(diào)整。
2007年1月23日，原告與被告一、被告二鋁材公司共同簽署了《幕墻工程善后協(xié)議書》。被告一將完成《幕墻工程施工合同》項下各項義務(wù)后應(yīng)收原告工程款的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給被告二。此外，未經(jīng)原告同意，被告一在《幕墻工程施工合同》項下的任何權(quán)利、利益、受益等不得轉(zhuǎn)讓，被告一仍應(yīng)依據(jù)與原告簽署的幕墻施工合同相關(guān)的合同約定，完成施工并保證工期和工程質(zhì)量。被告二對被告向原告交付幕墻工程(含大堂幕墻工程)的一切責(zé)任和義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任保證。保證范圍包括原告對被告一的主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證期間為被告一主債務(wù)履行期限屆滿之日起二年。協(xié)議同時約定，以上保證條款構(gòu)成原告和被告二之間就被告一對原告?zhèn)鶆?wù)和責(zé)任的保證合同。此外，協(xié)議對未完工的幕墻工程的施工計劃、剩余工程款的支付條件、支付方式及合同解除條件等內(nèi)容均做出了進(jìn)一步的約定。
工程收尾階段，被告一不執(zhí)行原告及監(jiān)理提出的多項整改要求，工程嚴(yán)重逾期，遲遲不能交付。至2008年1月12日，幕墻工程逾期529天。
2007年12月15日、16日被告一現(xiàn)場管理人員、施工人員均擅自撤離工地并在撤離時拆除幕墻玻璃42塊、百葉窗4塊、開啟扇41個、不銹鋼大門2樘并運出工地。
2008年1月4日、8日，原告分別向被告被告二發(fā)出律師函，通知二被告解除合同、支付違約金并要求二被告派人向原告交付工程竣工驗收資料、辦理善后事宜。至原告起訴時，二被告對原告律師函中所提出的要求沒有任何回復(fù)。
2008年1月原告向北京市第二中級人民法院起訴，訴訟請求:1.請求判令解除原告與被告一簽署的《幕墻工程施工合同》；2.判令解除原告與被告一、被告二簽署的《幕墻工程善后協(xié)議書》；3.判令被告一按合同約定及國家和北京市相關(guān)規(guī)范規(guī)定將幕墻、大堂幕墻工程及與以上建筑幕墻工程相關(guān)的設(shè)計依據(jù)文件、計算書、圖紙會審記錄、設(shè)計變更、工程材料質(zhì)保書、檢驗和復(fù)驗報告、隱蔽工程記錄、現(xiàn)場實體檢測報告、竣工圖(CAD版本及紙制版本)、質(zhì)量驗收記錄和《建筑幕墻使用維護(hù)說明書》等已完工程的全部施工資料移交給原告；判令被告一按合同總金額日千分之一的比例給付原告自2006年8月1日起至提交以上第3項請求所述全部施工資料之日止的幕墻工程逾期違約金，計算至2008年1月12日為人民幣14593779.67元；5.判令被告一對以上第1項請求所述合同項下已完工程，依約承擔(dān)保修責(zé)任；6.判令被告二對以上第4項請求所述被告一應(yīng)付款項向原告承擔(dān)連帶清償責(zé)任。被告一經(jīng)合法傳喚沒有到庭應(yīng)訴，原告及被告二的代理人到庭參加了訴訟。
2009年10月一審判決:一、解除原告與被告一簽署的《幕墻工程施工合同》、《幕墻工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議書》；二、解除原告與被告一、被告二簽署的《幕墻工程善后協(xié)議書》；三、被告一于本判決生效后十日內(nèi)將本案所涉幕墻工程全部施工資料移交原告；四、被告一于判決生效后十日內(nèi)給付原告幕墻工程延誤違約金(自二00六年八月二日起至二OO八年一月六日止，以三千四百八十六萬五千六百六十八元為基準(zhǔn)，接日千分之一計算)；五、被告一對其完成的工程承擔(dān)相應(yīng)保修責(zé)任(保修期從二00八年一月六日起算，幕墻工程保修期五年)；六、被告二就本判決第四項所確定的被告一向原告給付延期竣工違約金的義務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任；七、駁回原告的其他訴訟請求。
鋁材公司不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴。2010年12月審判決:駁回上訴，維持原判。
代理思路
本案幕墻工程形象進(jìn)度達(dá)97％時，承包方擅自全部撤場。撤場前，承包方組織施工人員拆除了在建工程的大廳旋轉(zhuǎn)門及部分幕墻玻璃、百葉窗、開啟扇等并運出工地。代理人訴前了解到，承包方撤場前帶走了與涉案工程相關(guān)的全部施工資料，至承包方撤場之日，涉案工程逾期529天。由于涉案工程尚未竣工，為了減少損失，發(fā)包方要求工程盡快竣工驗收。鑒于承包方已無履約誠意，發(fā)包方擬與第三方另行簽署施工合同，由其辦理涉案工程的竣工驗收。綜合本案的實際情況及發(fā)包方的要求，代理人考慮的訴訟方案是:解除與承包方的合同，依據(jù)合同約定要求承包方移交涉案工程的全部施工資料、承擔(dān)已完工程的保修責(zé)任、承擔(dān)逾期竣工的違約責(zé)任。此外，追加擔(dān)保方鋁材公司為本案共同被告，要求鋁材公司依據(jù)與原告簽署的《幕墻工程善后協(xié)議書》，對承包方的違約行為承擔(dān)連帶責(zé)任保證。
代理詞
尊敬的審判長、審判員:
作為原告世源房地產(chǎn)開發(fā)公司起訴被告一環(huán)保工程公司及被告二鋁材公司“幕墻施工合同”糾紛案件的一審訴訟代理人，依法參加了庭前質(zhì)證及法庭審理活動，現(xiàn)依據(jù)事實和法律發(fā)表如下代理意見，請合議庭考慮。
代理人認(rèn)為:本案的焦點問題有三點：
其一:工期有無合理順延的情形?工程延誤的責(zé)任由哪一方承擔(dān)?原告與兩被告是否在《善后協(xié)議》中就工程的竣工時間達(dá)成了新的合意?其二:原告行使解除權(quán)有無事實和法律依據(jù)?其三:三方《善后協(xié)議》的法律效力?關(guān)于工期延誤的責(zé)任問題。
代理人認(rèn)為，被告二關(guān)于“原告在施工過程中存在大量變更、洽商及甲供主材延期進(jìn)場的情況，工期延誤責(zé)任在于原告，工期應(yīng)相應(yīng)順延”的理由與合同約定不符，與實際施工情況不符，也沒有相應(yīng)的申請施工延期文件佐證:
1.施工過程中，變更、洽商是普遍現(xiàn)象，但變更洽商并不必然順延工期，工期應(yīng)否延期以及能否延期，應(yīng)基于事實，遵循合同約定的條件及程序。原告與被告一在《幕墻施工合同》第31條明確約定了被告一主張延長工期的權(quán)利，規(guī)定了被告一主張工期延長的程序，提出了原告及監(jiān)理工程師對工期延長申請文件的確認(rèn)效力。本案中，被告一簽收變更、洽商文件后，并沒有提出與之對應(yīng)的延期申請，說明被告一不認(rèn)為變更、洽商內(nèi)容影響了工期。
2.甲供主材的商業(yè)模式為:原告支付貨款，被告一按批次為廠商提供立面圖、加工圖、工藝要求、節(jié)點大樣等加工資料；廠商依據(jù)被告一提供的加工資料實施加工。原告、被告一及廠商的權(quán)利義務(wù)體現(xiàn)在三方簽署的《購銷合同》中，原告在《購銷合同》中的義務(wù)僅有一項，即向廠商支付貨款。本案，原告主張沒有遲延付款的情形，被告也沒有證據(jù)證明原告遲延付款，即便甲供主材遲延供貨屬實，其責(zé)任也與甲方無關(guān)。
《購銷合同》第1條第3款、第12條第2款約定:因廠商原因延誤了工期，被告一有權(quán)要求廠商賠償。本條款是被告一的救濟(jì)途徑，但無論被告一是否向廠商主張賠償，《購銷合同》中均無工期必然延長的意思表示，也就是說，原告與被告一并沒有在《購銷合同》中就工期的延長問題對此前簽署的《幕墻施工合同》第31條做出修改，因此，即便被告一認(rèn)為因廠商原因延誤了工期，被告一仍應(yīng)依據(jù)《幕墻施工合同》第31條之約定向原告主張工期順延，否則，工期不順延。本案中，未見被告一以廠商延誤工期為由向原告提出的延期證據(jù)，說明在實際施工過程中被告一并不認(rèn)為甲供材料影響了工期。
《購銷合同》第12條第5款約定:被告一與廠商責(zé)任劃分由被告一與自行解決；在雙方存在混合過錯或難以區(qū)分的情況下，雙方共同向原告承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)前述約定，即便因廠商原因造成甲供主材遲延供貨，被告一的責(zé)任也不能免除。
3.被告一沒有主張延期的原因:兩幕墻施工合同第18.1款寫明:被告一在投標(biāo)前對施工現(xiàn)場及整個項目進(jìn)行了全面充分的勘查。被告一的投標(biāo)報價中包含了因直接、間接原因?qū)е鹿て谘诱`的費用。在原告確認(rèn)的合同價款中寫明了包含對被告一因可能的工期延誤所給予的損失補(bǔ)償。由于原告提出的變更、洽商并沒有超出雙方約定的工期范圍，被告一沒有向原告主張延期。原告與被告一簽署的《幕墻補(bǔ)充協(xié)議》中，變更了被告一的承包范圍，減除了“中庭”玻璃幕墻(后稱大堂幕墻)的施工內(nèi)容。由于原告并未因減項而變更竣工時間，被告一的工期事實上得以延長，這也是被告一沒有主張延期的原因。
4.原告在三方《善后協(xié)議》的附件二《幕墻工程剩余主要工程量及完成日期要求》中對“未完成的工程量”提出了時間要求，原告對竣工時間提出要求，并不意味著放棄追究被告一逾期竣工的違約責(zé)任，不意味著對《幕墻施工合同》的竣工日做出了變更，涉案工程的竣工日期仍應(yīng)執(zhí)行《幕墻施工合同》的約定。
代理人認(rèn)為，依據(jù)以上事實及施工過程文件，工程逾期竣工的違約責(zé)任應(yīng)全部由被告一承擔(dān)。被告一應(yīng)依據(jù)合同之約定，自約定的竣工之日起以合同總價款為基數(shù)，按千分之一的比例向原告支付違約金。
二、關(guān)于原告行使解除權(quán)的事實和法律依據(jù)
針對原告解除合同的訴訟請求，被告二的抗辯意見是:施工項目已經(jīng)完工，原告無權(quán)解除合同。代理人認(rèn)為，工程并未竣工，合同約定的解約條件成就:
1.依據(jù)幕墻施工合同第23.1款約定，“竣工日期當(dāng)天，乙方應(yīng)當(dāng)完成工程范圍內(nèi)的除保修外的其他所有工程內(nèi)容”。事實上，自被告一撤場之時，幕墻工程形象進(jìn)度97％，留有3％的未完項目，而已完項目中還有部分項目沒有驗收。與此同時，被告一沒有向原告移交過任何工程竣工資料，被告一承包的施工項目沒有達(dá)到竣工要求。
2.被告一延誤工期、擅自撤場、持續(xù)停工、實施人為破壞、放棄合同的行為符合幕墻施工合同第26.1款、第28.1款、第58.1(b)款約定的解約條件。原告行使解除權(quán)符合合同規(guī)定。
3.原告行使解除權(quán)符合最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)第8條之規(guī)定。
三、關(guān)于三方《善后協(xié)議》的法律效力問題
《善后協(xié)議》約定:被告一對原告負(fù)有合同之債，被告一依據(jù)幕墻施工合同約定向原告交付合格工程并承擔(dān)工程交付后的保修義務(wù)；被告二對被告一向原告交付工程的一切責(zé)任和義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任保證，包括原告對被告一享有的主債權(quán)、違約金損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。
《善后協(xié)議》中以上保證條款與債權(quán)轉(zhuǎn)讓條款之間的關(guān)系是:債權(quán)轉(zhuǎn)讓以保證為前提，被告一向被告二償還債務(wù)的前提是從原告處獲得工程款，而被告一獲得工程款的前提是繼續(xù)完成工程、向原告交付合格的工程并承擔(dān)保修服務(wù)。否則，原告有權(quán)拒付工程款、解除合同并有權(quán)要求被告二就原告對被告一享有的主債權(quán)、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用承擔(dān)連帶責(zé)任保證?！渡坪髤f(xié)議》的以上內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定，符合《中華人民共和國合同法》及《擔(dān)保法》的規(guī)定，是三方平等協(xié)商的結(jié)果，體現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)對等的締約原則，合法有效。被告二應(yīng)依據(jù)《善后協(xié)議》的約定，對被告一違反合同義務(wù)而產(chǎn)生的違約責(zé)任向原告承擔(dān)連帶責(zé)任保證。
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