張某于2010年11月被招聘到某大型酒店任面食工。酒店未與張某簽訂書面勞動(dòng)合同，也未為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。2011年1月1日，張某在從事面點(diǎn)工作時(shí)，左手被揉面壓皮機(jī)擠傷，后被依法認(rèn)定為工傷，勞動(dòng)能力障礙程度被評(píng)定為9級(jí)。酒店為張某支付了全部醫(yī)療費(fèi)及停工留薪期的工資。
2011年6月， 張某向酒店提出關(guān)于3個(gè)一次性工傷待遇的賠償要求，雙方一直未達(dá)成賠償協(xié)議， 張某也一直未上班。 2013年7月，張某提出勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁申請(qǐng)，要求與酒店解除勞動(dòng)關(guān)系、酒店賠償工傷待遇共計(jì)8萬余元。
【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】
在該起勞動(dòng)爭(zhēng)議中， 雙方的爭(zhēng)議在于勞動(dòng)關(guān)系的解除時(shí)間。 張某認(rèn)為是2013年7月， 酒店則認(rèn)為是在2011年6月。 這個(gè)時(shí)間點(diǎn)該如何判定，直接決定了如何計(jì)算工傷待遇中一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和一次性傷殘醫(yī)療補(bǔ)助金的基數(shù)。
【處理結(jié)果】
經(jīng)調(diào)解， 酒店賠償張某7萬元工傷待遇。
【案情評(píng)析】
事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的解除是以事實(shí)上的解除為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)還是應(yīng)以單位履行相關(guān)書面手續(xù)才能認(rèn)定為解除，這在勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁和審判實(shí)務(wù)中存在爭(zhēng)議。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的解除仍應(yīng)以履行相應(yīng)的書面手續(xù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。理由是：
第一，法律明確規(guī)定勞動(dòng)關(guān)系的解除或終止的法定情形，不允許約定解除或事實(shí)解除的存在。
第二，書面勞動(dòng)合同的解除必須要履行相應(yīng)的書面手續(xù)，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的解除不應(yīng)該超越書面勞動(dòng)關(guān)系解除的相應(yīng)法律規(guī)定，否則無形中支持用人單位不與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同，不履行相關(guān)手續(xù)即解除勞動(dòng)關(guān)系。
第三，本案中，酒店作為用人單位始終未向張某出具解除或終止勞動(dòng)關(guān)系通知或證明，應(yīng)認(rèn)定雙方勞動(dòng)關(guān)系一直持續(xù)。最終的解除時(shí)間應(yīng)以張某在仲裁程序中提出的解除時(shí)間為準(zhǔn)，即2013年7月。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為， 從法律公平的角度講，應(yīng)允許勞動(dòng)關(guān)系的事實(shí)解除。理由是：
第一，法律只是規(guī)定了勞動(dòng)關(guān)系解除的法定情形， 但除 《勞動(dòng)合同法》 第40條針對(duì)勞動(dòng)者患病或非因工負(fù)傷、 不勝任工作、客觀情況發(fā)生重大變化等情形下解除勞動(dòng)合同明確規(guī)定要提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者外， 對(duì)于其他情形的勞動(dòng)關(guān)系解除形式，法律并未作出限制性規(guī)定。
換言之，只要法定情形出現(xiàn)，解除權(quán)方向相對(duì)方作出解除意思表示，勞動(dòng)關(guān)系即告解除，履行書面手續(xù)并非必要。從這個(gè)角度講，所謂勞動(dòng)關(guān)系的事實(shí)解除實(shí)質(zhì)上是個(gè)偽法律問題。
第二， 《勞動(dòng)合同法》 第89條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定未向勞動(dòng)者出具解除或終止勞動(dòng)合同的書面證明，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！贝藯l規(guī)定說明了本法第50條規(guī)定的出具解除或終止合同證明，實(shí)為用人單位為保障勞動(dòng)者的失業(yè)救濟(jì)權(quán)、再就業(yè)權(quán)而應(yīng)負(fù)的后合同義務(wù)、附隨義務(wù)。由此說明，用人單位不履行書面解除義務(wù)，將導(dǎo)致行政責(zé)任或賠償責(zé)任，但不影響勞動(dòng)關(guān)系解除的效力。
第三，勞動(dòng)關(guān)系起止時(shí)間的認(rèn)定，其意義不僅在于確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的存續(xù)期間，而且還涉及勞動(dòng)關(guān)系項(xiàng)下的實(shí)體權(quán)利義務(wù)和利益問題。如果主觀上勞動(dòng)關(guān)系雙方已無履行勞動(dòng)關(guān)系的意愿，客觀上雙方也無履行勞動(dòng)關(guān)系的行為，這種情形下再認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)對(duì)用人單位來說是不公平的，不符合權(quán)利義務(wù)對(duì)等的法律原則。
本案中， 張某早在2011年6月就明確提出了賠償要求，根據(jù) 《工傷保險(xiǎn)條例》第37條第2項(xiàng)， 足以表明其主動(dòng)提出解除勞動(dòng)關(guān)系。而且，客觀上此后張某也未向酒店提供勞動(dòng)，酒店也未要求其提供勞動(dòng)，也即雙方勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)的法律基礎(chǔ)已不復(fù)存在，故應(yīng)認(rèn)定雙方勞動(dòng)關(guān)系的解除時(shí)間為2011年6月。
【啟示和思考】
我們?cè)瓌t上同意第二種觀點(diǎn)。 我們認(rèn)為，確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系仍應(yīng)主要圍繞勞動(dòng)關(guān)系的三要素進(jìn)行，即主體適格、一方提供勞動(dòng)一方支付勞動(dòng)報(bào)酬、管理與被管理的人身依附關(guān)系。在勞動(dòng)者擅自離職的情況下，可以認(rèn)為勞動(dòng)者主觀上不愿再受用人單位約束 （擺脫了管理與被管理的人身依附關(guān)系）， 客觀上也未提供勞動(dòng)，進(jìn)而認(rèn)定勞動(dòng)者以自己的行為作出了解除勞動(dòng)勞動(dòng)關(guān)系的意思表示，勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)的法律基礎(chǔ)不復(fù)存在。
當(dāng)然，用人單位應(yīng)對(duì)勞動(dòng)者的擅自離職行為負(fù)舉證責(zé)任。對(duì)于用人單位不能舉證證明勞動(dòng)者擅自離職的，應(yīng)從保護(hù)弱勢(shì)勞動(dòng)者的角度，以不能排除單位故意安排待崗、休假等情形為由確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系。但勞動(dòng)者長(zhǎng)期不再向單位主張權(quán)益，或提出恢復(fù)崗位要求的，則應(yīng)本著公平的原則，認(rèn)定雙方勞動(dòng)關(guān)系處于中止履行狀態(tài)，中止履行期間雙方互不享有和承擔(dān)實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
（李杰 作者單位： 山東省濟(jì)寧市勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁院）
來源：中國勞動(dòng)保障報(bào)
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