被判處緩刑后在上訴期內(nèi)又犯新罪的法律適用
對于在被判處緩刑后在上訴期內(nèi)又犯新罪的情形，較為少見。對于這種情形的被告人如何適用刑罰也存在不同的觀點?！缎淌聦徟袇⒖肌返?03集第1073號指導(dǎo)案例中對此問題也予以了闡述。
【案情簡介】
2013年3月24日21時許，被告人包武偉在江陰市澄山路600號某超市內(nèi)與被害人蘇某發(fā)生口角，即與被害人蘇某及其丈夫李某廝打，并致二人輕傷。案發(fā)后，被告人包武偉賠償兩被害人人民幣九萬元，并取得對方諒解。2013年9月27日，被告人包武偉被江陰市人民法院以故意傷害罪判處有期徒刑九個月，緩刑一年。2013年10月1日22時許，被告人包武偉在前罪緩刑判決尚未生效時，醉酒后駕駛號牌為蘇BDM869的小型轎車沿江陰市某路自南向北行使至某路口時與前方通行車輛發(fā)生追尾，后包武偉又繼續(xù)駕車向前行駛，車輛前部與另外一輛相向而行的小型轎車相撞，共造成三車損壞的交通事故。經(jīng)鑒定，包武偉血液中的酒精含量為2.30mg/ml。經(jīng)交警部門認定，包武偉承擔(dān)事故全部責(zé)任。江陰市人民法院認為，包武偉的上述行為已經(jīng)構(gòu)成危險駕駛罪。鑒于本案具體情形，對包武偉判決拘役四個月。對其之前所犯故意傷害罪，撤銷緩刑，與危險駕駛罪數(shù)罪并罰。
【爭議焦點】
本案的爭議焦點在于包武偉在緩刑判決尚未生效期間又犯新罪的，對于緩刑判決應(yīng)當(dāng)如何處理的問題。
《刑事審判參考》中列舉了三種不同意見：第一種意見認為，此時應(yīng)當(dāng)啟動審判監(jiān)督程序，撤銷原判刑罰，將前后罪一并判決；第二種意見認為，此種情形不應(yīng)撤銷原判緩刑，而應(yīng)在對行為人新犯之罪量刑時適當(dāng)考慮舊罪因素，酌情從重處罰，并適用實刑；第三種意見認為，此種情形應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，并實刑數(shù)罪并罰。
【法理分析】
對于上述三種意見，《刑事審判參考》中支持第三種意見，認為緩刑判決生效前又犯新罪的，由于符合對被告人撤銷緩刑的實質(zhì)要件，因此應(yīng)參照適用《刑法》第77條的規(guī)定，對被告人撤銷緩刑，然后與其新犯之罪數(shù)罪并罰。
我們認為，上述觀點存在違反罪刑法定原則的嫌疑。具體分析如下：
一、緩刑的適用與撤銷條件
緩刑的適用條件規(guī)定在《刑法》第72條中，其適用對象為符合條件的部分輕刑犯（被判處三年以下有期徒刑或者拘役），緩刑的適用條件為：1.犯罪情節(jié)較輕；2.有悔罪表現(xiàn)；3.沒有再犯罪的危險；4.宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。根據(jù)本文所討論的問題，尤其需要明確的是，適用緩刑的一個必備條件為：沒有再犯罪的危險。換言之，如果被告人仍然存在再犯罪的危險，則不能對其適用緩刑。且此處所云“再犯罪的危險”并不限于在緩刑考驗期內(nèi)有再犯罪的危險，對于在緩刑考驗期滿之后仍然存在再犯罪的危險的被告人，同樣不能對其適用緩刑。
緩刑的撤銷條件規(guī)定在《刑法》第77條中，根據(jù)該條文，撤銷緩刑需要時間要件和事實要件同時滿足，時間要件為：在緩刑考驗期內(nèi)（緩刑考驗期自判決確定之日起計算）；事實要件為：犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪或違反相關(guān)規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重。從法律規(guī)定的內(nèi)容上看，時間要件和事實要件必須同時滿足，才能對緩刑判決予以撤銷，以又犯新罪的被告人為例，對于在緩刑考驗期滿之后又犯新罪的被告人，由于其不符合撤銷緩刑的時間要件，雖然此時證明當(dāng)時認定其不具有再犯罪的危險而對其適用緩刑是錯誤的，但是該緩刑判決仍然不能予以撤銷，只能對被告人新犯之罪單獨予以定罪處刑。這一點自無爭議。
二、緩刑判決生效前又犯新罪的，緩刑判決應(yīng)當(dāng)予以撤銷
按照道理來說，被告人又犯新罪的時間距離被告人被宣告緩刑的時間越近，越能說明其犯罪后不思悔改的人身危險性強。但是如對于緩刑判決生效之前又犯新罪的被告人保留緩刑部分判決，會造成距離被告人被宣告緩刑的時間較近犯新罪的，反而獲得了距離被告人被宣告緩刑的時間較遠犯新罪的被告人所享受不到的保留緩刑的待遇。這與人身危險性的大小背道而馳，的確犧牲了實質(zhì)的正義。而且這種做法甚至?xí)膭钅切┮呀?jīng)被宣告緩刑但是具有再犯罪傾向的人，在緩刑判決尚未生效之時盡快實施完畢犯罪行為，而不應(yīng)拖延至緩刑考驗期限內(nèi)。
上述兩個理由足以使我們認識到，對于緩刑判決生效前又犯新罪的被告人也應(yīng)當(dāng)撤銷其之前的緩刑判決，與在緩刑考驗期內(nèi)犯新罪的被告人被撤銷緩刑相適應(yīng)。但是，由于沒有法律直接明文的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)通過何種途徑完成上述目標(biāo)，同樣存在爭議。
三、“參照適用”《刑法》第77條的緩刑撤銷規(guī)定不可取
《刑事審判參考》中認為，事實要件是撤銷緩刑與否的實質(zhì)要件，是其根本理由。但是正如論者同時承認的一樣，事實要件必須發(fā)生在時間要件中，否則事實要件的發(fā)生也就失去了相應(yīng)的意義。的確，基于在緩刑考驗期間又犯新罪需要撤銷緩刑，與所犯新罪數(shù)罪并罰的現(xiàn)有規(guī)定，沒有理由對在緩刑判決尚未生效的被告人又犯新罪的情形，使前罪的緩刑判決繼續(xù)生效。但是《刑事審判參考》中簡單地“參照適用”《刑法》第77條的規(guī)定，認為應(yīng)當(dāng)對被告人撤銷緩刑，這顯然是一種類推適用刑法的體現(xiàn)。論者在文中特意強調(diào)其“參照適用”與類推適用是“完全不同的”，但是并沒有作出令人信服的解釋。我們認為，類推適用刑法的范圍不僅限于對被告人類推定罪，同樣包括對被告人類推適用量刑情節(jié)。因此論者對于“參照適用”《刑法》77條的規(guī)定堅持認為不屬于類推適用，我們是不認可的。
在承認上述“參照適用”刑法規(guī)定屬于類推適用的基礎(chǔ)之上，我們看到，在沒有刑法明文規(guī)定的情況下，法院撤銷了對被告人更為有利的判決，使得“參照適用”的結(jié)果成為了對被告人的不利益。刑法雖未絕對禁止類推適用刑法，但是例外的情形僅限于類推適用有利于被告人的規(guī)定，對于不利于被告人的規(guī)定——包括定罪的規(guī)定和量刑的規(guī)定——應(yīng)當(dāng)是絕對禁止的。
四、“當(dāng)然解釋”撤銷緩刑不可取
“當(dāng)然解釋”包括入罪的時候舉輕以明重，出罪的時候舉重以明輕。具體到本文所討論的情形，則適用舉輕以明重的當(dāng)然解釋規(guī)則，即在緩刑考驗期內(nèi)又犯新罪的被告人，較之在緩刑判決生效之前又犯新罪的被告人，人身危險性較小。既然連人身危險性較小的被告人都被撤銷緩刑，類似情形中人身危險性較大的被告人也應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑。這的確是當(dāng)然解釋推到的必然結(jié)果，但是，當(dāng)然解釋雖然具有實質(zhì)上的合理性，卻并不必然符合罪刑法定原則，尤其是在“舉輕以明重”的規(guī)則對被告人產(chǎn)生訴訟不利益的情況下。因此通過當(dāng)然解釋的路徑由于同樣存在違反罪刑法定的原則，故亦不可取。
五、撤銷緩刑的路徑選擇
由《刑法》第72條規(guī)定可以看出，對被告人適用緩刑的一個必備條件為，其不具有再犯罪的可能性，即不至于再次危害社會，人身危險性已經(jīng)不大，不必放在監(jiān)獄進行改造，社區(qū)足以對其進行矯正。但是緩刑判決生效之前被告人即重新實施犯罪，顯然是對之前緩刑判決的巨大諷刺，說明其仍然不思悔改、危害社會，法院之前對其作出的不具有再犯罪可能的判斷是錯誤的。由于緩刑的宣告與否，仍然屬于刑罰裁量的范圍，因此對被告人是否符合宣告緩刑的條件認定錯誤的，屬于對與量刑有關(guān)的事實認定不準(zhǔn)確。根據(jù)《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，緩刑判決撤銷的路徑需要視情而定：
1.如果被告人所犯新罪在上訴或者抗訴期限內(nèi)被發(fā)現(xiàn)，人民檢察院應(yīng)當(dāng)及時向上級人民法院提起抗訴，請求二審法院對一審法院作出的緩刑判決所依據(jù)的事實在查清后予以改判或者直接撤銷一審法院的緩刑判決，發(fā)回重審。
2.如果被告人所犯新罪在二審期間被發(fā)現(xiàn)，且二審程序系由被告人單獨提起，由于受到上訴不加刑原則的限制，二審法院只能依法撤銷原判，發(fā)回重審，然后再由人民檢察院對新的事實進行補充起訴，人民法院再重新作出判決。如果被告人所犯新罪在二審期間被發(fā)現(xiàn)，二審程序并非由被告人單獨提起，二審法院的處理方式對一審的緩刑判決可以依法予以改判或者撤銷原判，發(fā)回重審。
3.如果被告人所犯新罪在二審裁判生效后被發(fā)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)依法啟動審判監(jiān)督程序，并按照相關(guān)規(guī)定對一審緩刑判決予以處理。
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