【案情】
被告人張某因犯非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪，被法院判處有期徒刑一年。刑滿釋放后，有人舉報稱，于此之前被告人張某伙同他人在其承包的山場，在未辦理林木采伐許可證的情況下砍伐松樹。公安機(jī)關(guān)偵查屬實(shí)，后經(jīng)公訴機(jī)關(guān)訴至法院，法院以被告人張某犯濫伐林木罪，判處有期徒刑二年，罰金一萬元。
【分歧】
本案在審理過程中，對被告人張某濫伐林木的定罪量刑均無異議，爭議焦點(diǎn)在于張某所犯的濫伐林木罪系漏罪，是否應(yīng)當(dāng)與之前所犯的非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪進(jìn)行并罰，而并罰與否直接關(guān)涉張某的實(shí)際執(zhí)行刑期。
根據(jù)刑法第七十條的規(guī)定，對于漏罪的處理應(yīng)根據(jù)刑法第六十九條的規(guī)定實(shí)行“先并后減”的原則確定宣告刑，即假如要對張某所犯兩罪進(jìn)行并罰，那么宣告刑應(yīng)在二年以上三年以下確定。同時，根據(jù)刑法理論通說，刑法第六十九條對于有期自由刑的并罰，采用限制加重原則，即“在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期”中的“以上”、“以下”不包括本數(shù)。概言之，本案中對張某最終確定的宣告刑不能定為二年或三年，理由在于要是總和刑期“以下”包括本數(shù)，那么對張某可以決定執(zhí)行有期徒刑三年，而這一處刑結(jié)果等于適用并科原則；倘若最高刑期“以上”包括本數(shù)，則對張某可能僅判處有期徒刑二年，從而與采用吸收原則無異。根據(jù)刑法的規(guī)定，吸收原則只適用于死刑、無期徒刑與有期自由刑的并罰，并科原則主要適用于主刑與附加刑以及不同種附加刑的并罰。本案中，如果采用并科原則，就沒有體現(xiàn)法定的“限制”精神；而采用吸收原則，又無法體現(xiàn)“加重”的立法原意。綜上，要是將被告人張某前后兩罪實(shí)行并罰，那么宣告刑只能在二年以上（不包括本數(shù)）三年以下（不包括本數(shù)）范圍內(nèi)確定，設(shè)酌情決定執(zhí)行刑期為二年零六個月，減去已經(jīng)執(zhí)行的一年，則被告人張某只需再執(zhí)行有期徒刑一年零六個月即可；而不采用數(shù)罪并罰，單獨(dú)定罪量刑，則張某需再執(zhí)行有期刑期二年，兩者相比，顯然前者對張某更有利。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)的漏罪應(yīng)當(dāng)與前罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。實(shí)行數(shù)罪并罰，對張某決定執(zhí)行的刑罰一般會短于兩罪分別判處刑罰之和，更為有利。雖然刑法對此未作明文規(guī)定，但在法無明文規(guī)定的情況下，刑事訴訟中的訴訟利益應(yīng)歸屬于被告人，從而作出有利于被告人的刑事判決，據(jù)此可以參照刑法第七十條規(guī)定的原則對張某實(shí)行數(shù)罪并罰。
另外一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)的漏罪不能與前罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。將刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)的漏罪與前罪進(jìn)行數(shù)罪并罰，不符合刑法第七十條規(guī)定的時間條件，即“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”，因此，不能適用第七十條規(guī)定的并罰原則，而應(yīng)當(dāng)依法對被告人張某濫伐林木罪進(jìn)行單獨(dú)處理。
【評析】
筆者同意第二種觀點(diǎn)，理由如下：
1、刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)的漏罪與前罪實(shí)行并罰不符合刑法規(guī)定
刑法第七十條規(guī)定，判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計算在新判決決定的刑期以內(nèi)。由此可知，適用刑法第七十條實(shí)行數(shù)罪并罰的時間條件是發(fā)現(xiàn)漏罪“在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”，不包括在刑罰執(zhí)行完畢以后，又發(fā)現(xiàn)漏罪的情形。對于刑罰執(zhí)行完畢以后，又發(fā)現(xiàn)判決宣告之前還有其他罪沒有判決而應(yīng)當(dāng)追訴的，應(yīng)當(dāng)依法另行定罪量刑。需要強(qiáng)調(diào)的是，此處的“發(fā)現(xiàn)漏罪”有其特定的法律內(nèi)涵，專指漏罪被“司法機(jī)關(guān)”發(fā)現(xiàn)……不取決于任何組織或個人的主觀認(rèn)識，而應(yīng)當(dāng)是合理的、明確的法律標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)當(dāng)是刑事訴訟程序的啟動——立案。本案中，張某的濫伐林木罪是在非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪刑罰執(zhí)行完畢，遭人舉報，公安機(jī)關(guān)偵查后才發(fā)現(xiàn)的，此時“發(fā)現(xiàn)”的時間并不是在張某的刑罰執(zhí)行期間內(nèi)，而是在其刑罰執(zhí)行期間外。
2、刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)的漏罪與被告人供述不完整有關(guān)聯(lián)，主觀惡性較深，不能享有合并處罰所帶來的訴訟利益
如果被告人在其前罪的偵查、起訴、審理等階段能夠如實(shí)供述所有犯罪事實(shí)，那么自然可以享有合并處罰帶來的權(quán)益。相較于在刑罰執(zhí)行完畢之前，被發(fā)現(xiàn)漏罪的被告人來說，刑罰執(zhí)行完畢后被發(fā)現(xiàn)漏罪的被告人主觀惡性及人身危險性要比前者更大。在這種情況下，“亦得變更前之裁判，使犯人享有并合處罰之利益無異鼓勵犯罪，將刑罰之作用盡失，且此種犯人其惡性實(shí)已深重，執(zhí)行不能使其改惡從善，更有何保護(hù)其利益之可言?！北桓嫒嗽谛塘P執(zhí)行完畢，經(jīng)過一段時間的改造后，仍抱有僥幸心理以逃避前罪刑罰，實(shí)際上其已經(jīng)放棄了如實(shí)供述所帶來的數(shù)罪并罰的利益。對此，臺灣著名刑法學(xué)家林山田教授也認(rèn)為：“所發(fā)覺之未經(jīng)裁判之余罪與業(yè)經(jīng)裁判確定之罪，并非在同一刑事訴訟程序中并案審判；因而不屬于實(shí)質(zhì)竟合之并處罰，因此，未經(jīng)裁判之余罪不可與在前之裁判確定之罪，來確定應(yīng)執(zhí)行之刑，即不應(yīng)施于犯罪人以合并處罰之利益，應(yīng)單獨(dú)宣判罪行，并個別來執(zhí)行。
3、刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)的漏罪與前罪實(shí)行并罰未必就對被告人有利，甚至在某些情況下對被告人更為不利
在服刑中依法對罪犯減刑是一種常態(tài)，如果罪犯在服刑中有減刑，那么在刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)的漏罪與前罪根據(jù)刑法第七十條規(guī)定的“先并后減”原則進(jìn)行數(shù)罪并罰對被告人就不一定有利，甚至更不利。2012年1月18日，最高人民法院頒布實(shí)施的《關(guān)于罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時原減刑裁定應(yīng)如何處理的意見》規(guī)定，罪犯被裁定減刑后，因被發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪而依法進(jìn)行數(shù)罪并罰時，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期。本案被告人張某前罪原判刑期為有期徒刑一年，如在執(zhí)行時減刑六個月，實(shí)際執(zhí)行六個月，濫伐林木罪被判處有期徒刑二年，數(shù)罪并罰酌情決定的刑期為二年零六個月，減去已經(jīng)執(zhí)行的六個月，那么還應(yīng)執(zhí)行有期徒刑二年，此時與未實(shí)行數(shù)罪并罰的效果是一致的，即不管是數(shù)罪并罰，還是對后罪進(jìn)行單一處理，被告人最終還需執(zhí)行有期徒刑二年；又設(shè)數(shù)罪并罰酌情決定的刑期為二年零八個月，減去已經(jīng)執(zhí)行的六個月，則還應(yīng)執(zhí)行有期徒刑二年零二個月，此時實(shí)行數(shù)罪并罰比未實(shí)行數(shù)罪并罰的還要多執(zhí)行二個月，對被告人更為不利。
參考文獻(xiàn)
1、高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第292頁。
2、杜燕萍：《刑罰執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪、新罪判決作出時原判刑罰終止日期已過的如何處理》，載最高人民法院刑事審判第一庭等主編：《刑事審判參考》2006年第6集，法律出版社2007年版，第109頁。
3、高仰止：《刑法總則論》，臺灣五南圖書出版公司1986年版，第322頁。
4、林山田：《刑法通論》（下冊），臺灣大學(xué)法律系1998年增訂六版，第664頁。
?。ㄗ髡邌挝唬航魇∮裆娇h人民法院 江西省弋陽縣人民法院）
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