上海高院法官|(zhì)二審期間發(fā)現(xiàn)漏罪應(yīng)發(fā)回重審
刑案資訊 2020-12-27
二審期間發(fā)現(xiàn)異種“漏罪”的訴訟程序處理
(本文原刊于2019年2月20日《上海法治報》B05版）司法實踐中，對二審期間發(fā)現(xiàn)上訴人、原審被告人還有異種“漏罪”沒有被判決的處理程序一直存在較大爭議。存在兩種意見：一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑事訴訟法第236條第三款（2018年修正）以原判事實不清為由發(fā)回重審。另一意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理，待二審判決生效后再對“漏罪”進行另行判決，并進行數(shù)罪并罰。1.繼續(xù)審理有違程序正義和實體正義。根據(jù)刑法第70條的規(guī)定，所謂漏罪是指判決宣告以后至刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的情形。這里的判決，是指已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決，包括已過上訴期限的一審判決和二審判決。換言之，只要判決尚未生效，就沒有漏罪的存在空間。實踐中，二審法院在案件審理期間發(fā)現(xiàn)上訴人、原審被告人還有其他犯罪行為未被提起訴訟的情形，為了交流的方便，經(jīng)常稱之為“二審期間發(fā)現(xiàn)的‘漏罪’”。實際上，這已經(jīng)不是刑法意義上的“漏罪”了。為了便于后文論述，我們將二審期間發(fā)現(xiàn)的“漏罪”和刑法意義上的漏罪分別稱之為“判前漏罪”和“判后漏罪”。根據(jù)刑法規(guī)定，判前漏罪適用刑法第69條的規(guī)定，而判后漏罪則適用刑法第70條的規(guī)定。刑法之所以將判前漏罪與判后漏罪分別規(guī)定，目的就是為了對判后漏罪作出更重的處罰。如果二審中對上訴人、原審被告人的判前漏罪視而不見，勢必加重上訴人、原審被告人的刑罰處罰。在能夠直接數(shù)罪并罰并且明知分開起訴必然不利于上訴人、原審被告人的情況下，仍然分開審理，是實質(zhì)上的程序不正當(dāng)，有違程序正義。另外，如果二審中的罪名直接判處死刑立即執(zhí)行，則會出現(xiàn)“判前漏罪”無法再按照刑法第70條的規(guī)定進行數(shù)罪并罰的現(xiàn)象，這顯然背離刑法設(shè)置漏罪制度的目的，并導(dǎo)致實體非正義的產(chǎn)生。有觀點認(rèn)為，這是刑法關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定，并不意味著刑事訴訟程序上有什么區(qū)別。筆者以為，數(shù)罪并罰制度由于在條文中直接區(qū)分“判決宣告以前”和“判決宣告以后”，這就決定著刑事訴訟必然要有不同的程序與之相對應(yīng)?？梢哉f，數(shù)罪并罰制度還具有程序法上的規(guī)范意義。即便如此，仍有觀點認(rèn)為，即使實體法上適用判前漏罪的規(guī)定，按照刑事訴訟法的規(guī)定，二審法院也不是必須發(fā)回重審，完全可以選擇在查清事實后予以改判的程序處理。其實，這種觀點是極其危險的。因為這樣的話，上訴人、原審被告人對于判前漏罪就失去上訴的機會，是對上訴人、原審被告人訴訟權(quán)利的一種變相侵害。另外，從訴訟程序上來說，判前漏罪所涉罪名變成一審終審制，顯然違反我國刑事訴訟二審終審制的最基本要求。據(jù)此不難看出，判前漏罪只能適用發(fā)回重審的程序。2.以事實不清為由發(fā)回重審具有法律依據(jù)和理論依據(jù)。如前所述，既然判前漏罪應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第69條數(shù)罪并罰，按照現(xiàn)行法律制度，二審法院在程序上就只有發(fā)回一審法院重新審理這么一個選擇（判前漏罪不屬于原審法院審理的除外）。判前漏罪系同種漏罪的，按照1993年最高法院《關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數(shù)罪并罰問題的批復(fù)》發(fā)回重審，不予數(shù)罪并罰，這是由于這種情況下認(rèn)定為原審判決事實不清。那么，如果是異種“漏罪”，是否還可以將其認(rèn)定為原判決事實不清呢？筆者認(rèn)為，同樣是可以的。首先，從法律依據(jù)上看，刑事訴訟法第233條（2018年修正）規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決認(rèn)定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制?！彪m然實踐中比較典型的情況是一審判決了多種罪名，上訴或者抗訴只是針對其中一種或幾種罪名時，二審法院應(yīng)當(dāng)對未提起上訴或者抗訴的罪名也一并審查。但是，該規(guī)定并未排除“判前漏罪”所涉事實也應(yīng)當(dāng)一起全面審查的情形。相比較而言，典型情況的訴訟程序已經(jīng)啟動，而“判前漏罪”的情形壓根兒就沒有啟動刑事訴訟程序，從追究被告人、上訴人刑事責(zé)任可能性和對司法公信力影響的角度看，“判前漏罪”的情況要比典型情況還要嚴(yán)重。根據(jù)舉輕以明重的原則，“判前漏罪”的情況理當(dāng)屬于“原判決事實不清楚”的情形之一。其次，從文理解釋的角度看，將“判前漏罪”的情形納入事實不清的范疇并未超出一般人的理解能力，屬于合理解釋。最后，從二審審查原則的角度看，當(dāng)今世界，二審審查原則主要分為部分審查（包括事實審、法律審）和全面審查兩種。大陸法系和英美法系國家普遍實行部分審查原則，即只要不是上訴或者抗訴的罪名涉及的犯罪事實，均不予以審查。而我國實行的是全面審查原則。這里的“全面審查”，筆者認(rèn)為，既包括一審已經(jīng)判決，但二審未提起上訴或者抗訴的的罪名所涉事實及其法律適用（即典型情況），也包括一審期間未提起訴訟的罪名（即“判前漏罪”的情況）所涉事實及其法律適用。如此才是真正意義上的全面審查。對此，有觀點認(rèn)為，全面審查原則并不涉及是否發(fā)回重審的問題。筆者認(rèn)為，這是沒有運用系統(tǒng)分析的方法看待刑事訴訟法規(guī)定的結(jié)果。試問，當(dāng)二審法官進行全面審查時，發(fā)現(xiàn)事實不清又不能適用查清事實予以改判的程序時，該如何處理？顯然，此時必然適用以事實不清為理由發(fā)回重審的相關(guān)規(guī)定，這樣前述觀點正確與否不言自明。另外，最高法院在制定刑事訴訟法解釋時，在征求意見稿中曾經(jīng)提出將“第二審期間發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實，需要對原判決認(rèn)定的犯罪與新發(fā)現(xiàn)的犯罪一并作出處理的”情形作為限制發(fā)回重審的例外情形之一，被有關(guān)部門認(rèn)定為“司法解釋在法律有明確規(guī)定的情況下，仍作除外規(guī)定，不妥”，最終最高法院的司法解釋中刪除上述規(guī)定，也從另外一個方面印證了前述分析。當(dāng)然，不可否認(rèn)的是刑事訴訟法第236的規(guī)定存在一定缺陷。可惜的是，2018年修正刑事訴訟法時并沒有對該條款加以完善，進而從根本上解決該條款的針對性和可操作性。（作者單位：上海市高級人民法院）
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