作者李銘權(quán)，益陽仲裁委仲裁員，湖南天聲律師事務(wù)所律師。
李翔教授“借虎殺妻”奇案例面世已有一段時間了，因該案例幾個主要情節(jié)與實際生活有驚人的相似度，從而引起了法律界人士的廣泛關(guān)注。 有幾位法學專家對該案公開發(fā)表了自己的法學邏輯和觀點，我也曾撰文對案情進行分析，原本沒打算再次針對此案舞文弄墨。但一位檢察官先生的一篇“毫無疑問借虎殺妻案就是典型的故意殺人犯罪”的文章讓我覺得必須再次順著檢察官的思路對該案進行一次分析，因為檢察官先生身份特殊，一旦我們的司法人員在刑法理論上的理解出現(xiàn)邏輯偏差，就有可能讓無罪的人受到不應(yīng)有的刑罰威脅。
一、什么才是刑法上可歸責的行為？
生活中，人們的行為有很多，在普通民眾眼中，人的一舉一動均是行為。但是否所有造成了危害后果的行為都值得刑法來做否定性評價呢？其實不然。只有那些制造或升高了刑法不能容許的風險的行為，刑法才會將后果歸責于行為人。
什么情況下出現(xiàn)的風險是刑法不容許出現(xiàn)的呢？這會因為事物、環(huán)境、關(guān)聯(lián)度等客觀情況的不同而有不同的評價標準。比如：乘坐飛機就必須承受可能存在空難的風險；開車就必須承受有可能出現(xiàn)交通事故的風險；做手術(shù)就應(yīng)該承受存在手術(shù)失敗可能的風險等等。簡單來說，只要事物本身處在合法的范圍內(nèi)，那么，行為人從事該事物所引發(fā)的正常風險是人類社會必須承受的，因此屬于刑法容許的風險。
張明楷教授的刑法案例中有這樣一個案例：“B在撬他人保險柜時口干舌燥，A見狀就遞給B一瓶礦泉水，使得B得以繼續(xù)撬保險柜，最終B竊取了數(shù)萬元現(xiàn)金。'檢察官先生也引用了這個案例，說因為這個案例中A的行為得到了刑法的否定性評價，所以看似正常的行為也可能會是犯罪行為。我覺得檢察官先生對此題得出的結(jié)論是正確的，但這個結(jié)論并不能用來證明“借虎殺妻”案中丈夫的行為也是犯罪行為，兩個案例中行為的性質(zhì)是不同的。張明楷刑法案例中A的行為如果
與B的盜竊行為沒有關(guān)聯(lián)的話，那么孤立存在的A的行為就不會是犯罪行為。而案例中A遞水的行為對B盜竊行為的得逞起到了促進作用，從而加大了被害人財產(chǎn)被盜的風險，所以A的行為構(gòu)成了B盜竊行為的幫助行為。而“借虎殺妻”案中丈夫的行為是單獨存在的，并不會促進其它任何犯罪行為的發(fā)展，行為本身處在事務(wù)風險的正常范圍之內(nèi)，丈夫的行為在客觀上不能被刑法歸責。
二、前行行為與實際結(jié)果之間要具相當性，很罕見情況下出現(xiàn)的結(jié)果在刑法上不能歸責于先前行為。
舉個例子：下雨天，丈夫?qū)⑵拮于s出家門，突然一道閃電過來，正好將妻子擊中，致妻子死亡。此時，從日常生活來看，丈夫趕妻子出門是妻子死亡的必要原因，但這種情況下如果去追究丈夫的刑事責任的話，相信絕大部分人都會覺得很荒唐。因為被雷集中這樣的概率太小了，小到幾乎不可能發(fā)生，所以，這時不論丈夫趕妻出門出于何種居心，刑法上都會將這樣的事情歸于意外，以意外事件來處理。
回到“借虎殺妻”案，一個心智正常的成年人，在放養(yǎng)的猛獸在周圍游蕩的野生動物園內(nèi)，在動物園工作人員三令五申且不斷廣播在園內(nèi)觀光禁止下車的情況下，僅僅因為吵架就推門下車，以身犯險，在正常人看來，這樣的舉動太過罕見，所以妻子被老虎叼走咬死的結(jié)果不能歸責于丈夫吵架這個先前行為。按照現(xiàn)代刑法三階層理論，如果行為都不能被刑法否定性評價，沒有該當性，又何來違法性？
三、丈夫沒有阻止妻子下車，并不構(gòu)成不作為犯罪。
首先教唆自殺并不構(gòu)成犯罪。根據(jù)共同犯罪的刑法理論，教唆、幫助行為人的刑事責任必須依附于實行行為人的不法行為而存在。如果實行行為并非不法行為，則針對于該實行行為的教唆或幫助行為就不會是犯罪行為。比如：日常生活中我們經(jīng)常聽到夫妻吵架時一方對另一方說，你怎么不去死羅？如果對方真的去自殺了，難道需要追究說這句話的自殺者配偶的刑事責任嗎？所以，我不贊同檢察官先生將教唆自殺認定為故意殺人罪的說法。
故意殺人罪中的殺人應(yīng)該限縮解釋為殺他人。殺自己無論如何都不應(yīng)該是犯罪行為，如果自己殺自己也是故意殺人罪中的行為的話，那么，自殺未遂者豈不是還要承擔故意殺人罪（未遂）的刑事責任，這是不是太過于荒繆呢？所以說，自殺自己并非違法行為，針對自殺者的教唆自殺或幫助行為自然就不是犯罪行為。
當然，如果被教唆自殺者基于智力或是信息不對稱等原因不能充分認識到行為的實際含義，那么被教唆自殺者因為沒有充分的自我意識，就沒有刑法認可的行為，其行為就將被看作是教唆者的行為，此時，所謂的教唆者將承擔間接正犯的刑事責任。
其次，不阻止妻子下車冒險比要妻子去自殺在情節(jié)上要更輕一些，所以，在教唆自殺不構(gòu)罪的情況下，不阻止妻子下車冒險的行為就更不是犯罪了，這是當然解釋的結(jié)果。刑法中并沒有把不阻止冒險的行為規(guī)定為犯罪，所以如果把不阻止妻子下車冒險的行為定罪處罰就是類推，就有違罪刑法定的原則。也許有人會說，我前面所提當然解釋是否也有類推的嫌疑呢？對此我并不否認，但是，刑法中，在刑法沒有明文規(guī)定的情況下，有利于被告人的類推是被允許的。
比如，武松明知山有虎，偏向虎山行，假如此時武松的妻子知道后并不加以阻攔，難道說，如果后來武松被老虎咬死的話，就要追究武松妻子的刑事責任嗎？我們還可以試想一下，如果行為人以身犯險，其丈夫或妻子必須予以阻攔，那么，我們這個世界還會有冒險家嗎？比如，高臺跳水、高山滑雪、登山、徒腳穿越沙漠等等，從事這些項目的危險系數(shù)都非常高，如果讓她們的妻子或丈夫承擔坐牢的風險，她他們還會讓自己的配偶去從事冒險事業(yè)嗎？也許，我們?nèi)祟惖拿半U家也將就此絕跡吧？
綜合前面的刑法邏輯，其實不難看出，“借虎殺妻”案中丈夫并沒有殺人的實行行為，沒有制造事務(wù)本身之外的風險，也沒有升高事務(wù)本身的風險，不具備“該當性”，因此，不應(yīng)該將這樣的“行為”認定為故意殺人罪！
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