司法實踐中認定職務侵占罪的幾個問題
隨著我國市場經(jīng)濟的建立和完善，改革開放不斷深入，經(jīng)濟體制改革不斷深化，經(jīng)濟迅速發(fā)展，財產(chǎn)流轉日益頻繁。在現(xiàn)實生活中，公司、企業(yè)和其他單位人員利用職務之便侵占公共財物的問題日漸突出。分別是在體制轉軌過程中，市場主體多樣化，經(jīng)濟成分多元化，一些公司、企業(yè)或其他單位人員職務侵占的案件呈上升趨勢。在司法實務中，正確認定職務侵占罪，按照每人刑法定原則注意把握職務侵占罪與侵占罪、貪污罪等的區(qū)別，按照罪刑法定原則準確定罪量刑，這對于發(fā)揮刑法打擊犯罪職能作用至關重要。職務侵占罪的犯罪的主 觀方面是直接故意，無需詳論。筆者擬結合審判工作實際，就職務侵占罪犯罪構成的主體、客體、客觀方面和法定刑等幾個問題進行探討，以期對司法實務有所裨益。
一、犯罪主體的認定
?。ㄒ唬┞殑涨终甲锏姆缸镏黧w是特殊主體
《刑法》第二百七十一條第一款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大，處五年以下有期徒刑或者是拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)?！甭殑涨终甲锏姆缸镏黧w是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，而且是非國家工作人員，因而是特殊主體。具體而言，包括：①非國有公司、企業(yè)或者其他單位中的非國家工作人員，包括董事、監(jiān)事、經(jīng)理、負責人、職工利用職務之便非法占有本單位財物，數(shù)額較大的，他們或者有特定的職務，或者從事一定的工作，可以利用職務之便或工作之便侵占單位財物而成為本罪的犯罪主體。②國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中的非國家工作人員利用工作之便非法占有本單位財物，數(shù)額較大的，也應成為本罪的犯罪主體。司法實務中，對于公司、企業(yè)或者其他單位中不具有國家工作人員身份的一般職員和工人，如果依法簽訂勞動合同確立勞動關系或者雖未簽訂勞動合同，但是否存在“事實勞動關系”的，包括合同工和臨時工，可以成為本罪的犯罪主體。而僅以提供勞務獲取報酬而沒有確立勞動關系的從業(yè)人員，不是公司、企業(yè)或者其他組織的工作人員，不構成本罪的犯罪主體。
（二）正確區(qū)分“國家工作人員”和“非國家工作人員” 《刑法》第二百七十一條第二款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)或者其他同有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰?！奔匆载澪圩锾幜P。“公司、企業(yè)或者其他單位人員”與“國家工作人員”是截然不同內(nèi)容的兩個概念，二者各自取得職業(yè)資格的法律依據(jù)、體現(xiàn)的法律關系都不相同。因此，司法實務中，我們可以先界定行為人是否屬于“國家工作人員”的范圍?！缎谭ā返诰攀龡l規(guī)定：“本法所標國家工作人員，是指國家機關從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”如果行為不屬《刑法》第九十三條規(guī)定的范圍，就應界定為“非國家工作人員”。
（三）共同犯罪的定性問題。關于國家工作人員與公司、企業(yè)或者其他單位人員共同侵占單位財物如何定性處理。 這術界有多種觀點，如“分別定罪說”、“主犯決定說”、“主犯決定與分別定罪說的折衷說”、“區(qū)別對待說”等等。歸納起來，可以劃分為兩種意見：一種意見是按主犯的基本特征定性，如主犯具有國家工作人員身份，那么同案犯都應貪污罪；如主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，那么具有國家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見認為，如果主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位人員，那么全案都定侵占罪；如果主犯的身份是國家工作人員，應分別定罪，具有國家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業(yè)或者其他單位的人員定侵占罪。最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》（法釋[2000]15號，2000年7月8日起施行）明確了認定依據(jù)，即“行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪犯庭處?！薄靶袨槿伺c公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務侵占罪犯認處。”“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪?！币虼?，在司法實務中，必須根據(jù)最高法院司法解釋的規(guī)定，按照共同犯罪 的共同故意、共同行為的要件，注意區(qū)分主犯與從犯，結合個案來正確定罪處罰。
（四）職務侵占罪的犯罪主體不包括單位
《刑法》原則第五章規(guī)定的所有侵犯財產(chǎn)罪，均沒有涉及其單位犯罪的問題。根據(jù)罪刑法定原則，職務侵占罪的犯罪主體是自然人，單位不構成本罪的主體。
二、犯罪客體的認定
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犯罪客體是為我國刑法所保護而被犯罪行為侵害的一定的社會關系。職務侵占罪的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財產(chǎn)所有權。根據(jù)《民法通則》第七十一條的規(guī)定，財產(chǎn)所有權是基于物權而形成的一種法律上的物的支配關系。從積極方面理解，表現(xiàn)為所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權利；從消極方面理解，表現(xiàn)為獨占或排除他人干涉、侵奪和妨害的權利。職務侵占罪的犯罪行為正是侵犯了公司、企業(yè)或其他單位的上述權利，而妄圖取得對本單位財物的占有，收用、處分等權利。
（二）職務侵占罪的犯罪對象
是指本單位的財物。從法律屬性上分析，本單位財物不僅指單位所有的財物，而且應包括單位“村有”的財物，即本單位依照法律規(guī)定或契約約定臨時管理、使用或運輸?shù)乃素斘?。其與侵占罪的區(qū)別，后文祥論。從自然屬性分析，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。司法實務中，難點在于是否把無形財產(chǎn)作為職務侵占罪的犯罪對象。無形財產(chǎn)指不具有自然形態(tài)，但能為人們提供某種權利并帶來利益的財產(chǎn)。梁慧星教授對“物的觀念之擴張”有如下認述：由于實會經(jīng)濟和科學技術的發(fā)展，對電熱聲光等能的廣泛利用，迫使法律擴張物的概念。于是，電熱聲、光等自然力，亦被拆為物，而不拘于“有形”。但權利仍不包括在內(nèi)。我國民法亦應如此解釋。①最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中規(guī)定：“盜竊公私財物，包括電力、煤氣、天然氣等”。因此，按照最高法院司法解釋的規(guī)定和“物的觀念之擴張”理論，無形財產(chǎn)應成為職務侵占罪的犯罪對象。但是，人為知識產(chǎn)權的專利權、商報權、功作權和商業(yè)秘密等，不同于有形財產(chǎn)，也不同于電力、熱能、煤氣、天然氣等無形物，這類無形財產(chǎn)不應作為職務侵占罪的犯罪對象，應根據(jù)具體情況以侵犯知識產(chǎn)權罪定罪量刑。
（三）混合刑經(jīng)濟組織公共財產(chǎn)界定
黨的十五大報告明確指出：“要按照產(chǎn)權清晰，要責明確，政企分開，管理科學的要求，對國有大中型企業(yè)實行規(guī)范的公司制改革②隨著經(jīng)濟體制改革的不斷深化，在建立現(xiàn)代企業(yè)制度的進程中，各種經(jīng)濟處分并存以及多種經(jīng)濟成分相經(jīng)混合的狀況十分普通，由多個投資主體組成的股份有限公司和有限責任公司等混合型經(jīng)濟組織將取代以國有企業(yè)為代表的傳統(tǒng)企業(yè)類型，在國民經(jīng)濟中發(fā)揮越來越重要的作用。改革的深化給刑法學設置了一個難題，即如何從混合型經(jīng)濟中正確認定公共財產(chǎn)，對司法實務中貪污罪與職務侵占罪正確界定具有十分重要的意義。對國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員，侵吞本單位含有國有資產(chǎn)的混合型財產(chǎn)，若該混合型財產(chǎn)被認定為公共財產(chǎn)，無疑是成立貪污罪，若被認定為非公共財產(chǎn)，則成立職務侵占罪。對此問題，刑法學界爭議較大，參戰(zhàn)難統(tǒng)一。第一種意見認為，公共財產(chǎn)必須以終極所有權為標準。在混合型經(jīng)濟中，必須按國有、集體的股份或出資比例認定公共財產(chǎn)。③第二種意見認為，國有、集體控股企業(yè)的財產(chǎn)，應全額認定為公共財產(chǎn)，不控股的企業(yè)按股份或出資比例認定。④第三種意見認為，只要有公有資本的混合型經(jīng)濟，就應全額認定為公共財產(chǎn)。⑤ 筆者認為，應以是否控股和投資比例為標準來界定混合型經(jīng)濟的財產(chǎn)性質。即國有、集體控股（控股51%以上為絕對控股，35%—51%為相對控股）或投資比例占多數(shù)的企業(yè)財產(chǎn)，應全額認定為公共財產(chǎn)；不控股或投資比例占少數(shù)的企業(yè)財產(chǎn)，一律不認定為公共財產(chǎn)。黨的十五大報告對股份問題指出：“關鍵看控股權掌握在誰中，國家和集體控股，其有明顯的公有性?！蔽覈谭ㄗ镄谭ǘㄔ瓌t，其含義就是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰?！敝匾詡€人自由為價值取向，體現(xiàn)了刑法保障人權的精神。司法實務中，解釋刑法必須體現(xiàn)罪刑法定原則的精神。在法律規(guī)定不明確的情況下，按照刑法罪刑法定原則，就要作有利被告人的解釋?！缎谭ā返诰攀粭l第二款規(guī)定：“在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體中管理使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。”把國有、集體控股或投資比例占多數(shù)的企業(yè)中的私人財產(chǎn)，從而以公共財產(chǎn)論。筆者認為，按照控股和投資比例來界定混合型經(jīng)濟的財產(chǎn)情況，《刑法》第九十一條第二款可以作為法律依據(jù)，也便于司務實務人員掌握。這一問題，有待于立法和司法機關加強調(diào)研，盡快從立法或司法解釋方面加以明確。
三、犯罪客觀方面的認定
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“利用職務上的便利”是職務侵占罪的構成要件，通說認為，職務侵占罪中的“利用職務上的便利”是指利用自己職務范圍內(nèi)的職權和地位所形成的有利條件，即經(jīng)手、管理財物的便利條件。⑥或指利用自己主管、管理、經(jīng)手單位財物的便利條件。⑦有的學者表述為，指利用自己在授權或委任或基于契約而從事的崗位上的具有的主管、管理或者經(jīng)手本單位財物便利條件。⑧我們可以從以下兩下方面來加以分析?！袄寐殑丈系谋憷?，包括：利用自己主管、分管、經(jīng)手、決定或處理、經(jīng)辦一定事項的權力；依靠、憑借自己的權力去指揮、影響下屬或利用其他人員的職務、崗位有關的權限；依靠、憑借權限、地位去控制、左右其他人員，司法實務中，對是否包括公務和勞務之便分歧較大。 1．對“職務”含義的正確理解。對“職務”詞義的內(nèi)涵《現(xiàn)代漢語詞典》中對“職務”的解釋為：“職位規(guī)定應該擔任的工作”。而工作包括體力勞動和腦力勞動，因而職務的范疇應當包括公務和勞務。職務是一項工作，不能與“職權”劃等號，職權是指職務范圍內(nèi)的權力。職務包括擔當單位的管理職責和從事具體的業(yè)務活動。從我國刑法對職務犯罪的規(guī)定來分析，1979年刑法只規(guī)定了公務犯罪，即刑法中規(guī)定的利用職務上的便利而實施的犯罪如貪污罪、受賄罪等。都是國家工作人員利用從事公務活動的便利實施的犯罪。而1997年刑法不僅規(guī)定了國家工作人員利用職務上的便利實施的犯罪，也規(guī)定了許多非國家工作人員利用職務上的便利實施的犯罪如職務侵占罪、商業(yè)受賄罪等。刑法規(guī)定的后一類犯罪如職務侵占罪，公司、企業(yè)和其他單位的人員，無論是實施的犯罪，嚴重侵犯了公司，企業(yè)等單位的合法權益，對公司企業(yè)等單位所造成的危害后果都是相同的。刑法并沒有將二者僅因利用不同的職務便利而分別規(guī)定為兩種不同的犯罪。因此，刑法規(guī)定的非國家工作人員利用職務上的便利實施的犯罪，包括了利用從事公務活動之便實施的犯罪和利用從事勞務活動之便實施的犯罪。 2．從刑法對犯罪主體身份的規(guī)定來理解。職務侵占罪中，利用職務上的便利，究竟是利用從事公務活動之便，還是利用從事勞務活動之便，我們可以從刑法對該罪犯罪主體身份的規(guī)定來加以分析。我國刑法凡是規(guī)定利用職務上的便利實施的犯罪，同時對其主體予以明確規(guī)定，其目的就在于明確規(guī)定該罪的構成要件，也為我們認定利用職務之便的含義提供法律依據(jù)。如刑法規(guī)定的貪污、受賄罪的實施是國家工作人員利用了從事公務活動的便利。刑法對職務侵占罪主體規(guī)定為公司、企業(yè)或其他單位的人員，而未明確是僅包括從事公務的人員如董事、經(jīng)理、廠長等領導層人員，因而應該認為刑法對職務侵占罪的主體包括公司、企業(yè)或其他單位的職工，即同時包括管理人員和工作人員；其利用職務上的便利也應認為同時包括利用從事公務活動之便和利用從事勞務活動之便。因此，結合刑法犯罪主體的規(guī)定，就能正確認定利用職務上便利究竟是否包括利用從事勞務活動之便。 3．“利用職務上的便利”與利用職權的關系 職務侵占罪中“利用職務上的便利”是否一定要求行為人具有職權？對此，有觀點認為答案是否定的，理由是職務侵占罪中“利用職務上的便利”指的是利用行為人主管、管理、經(jīng)手單位財物的職責范圍內(nèi)的便利，與是否享有職權無關。筆者認為，刑法規(guī)定中的“利用職務上的便利”均是以享有職權為前提的，沒有職權就談不上利用職務上的便利。根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，貪污罪中“利用職務上的便利”是指利用職務上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權力及方便條件，受賄罪中“利用職務上的便利”是指利用本人職務范圍內(nèi)的權力，即自己職務上主管、負責或者承辦某項公共事務的職權及其所形成的便利條件。這兩條解釋中均強調(diào)“利用職務上的便利”是利用了權力或職權，行為人根本就沒有職權的，即使實施了侵吞公共財物或收受他人財物的行為，比如國有企業(yè)中生產(chǎn)線上的工人利用生產(chǎn)中經(jīng)手產(chǎn)品的機會盜竊產(chǎn)品的，或者某領導的司機利用為領導開車之機為他人說情而收受他人財物的，均不構成貪污、受賄罪。所以，可以理解為，在其他罪名中，“利用職務上的便利”均應要求具有職權的存在。當然，職權與任職是兩個概念，具有職權不等于一定是領導。職權的核心是強調(diào)具有職務范圍內(nèi)對財物與事項的管理權力。生產(chǎn)線上的工人其職責僅僅是生產(chǎn)產(chǎn)品，不享有對財物進行管理、支配的職權，因此不能成為職務侵占罪的主體。
（二）“將本單位財物非法占為己有”的認定
“將本單位財物非法占為己有”是職務侵占有罪的構成要件，應當注意從犯罪對象上侵占罪的“將代為保管的他人財物非法占有為己有”的構成要件的區(qū)別。職務侵占罪的犯罪對象只能是行為人主管、管理、經(jīng)手的本公司、企業(yè)或單位的財物，以“非法占有本單位財物”為特征。而侵占罪的犯罪對象既包括行為人代為保管的他人財物，也包括他人的遺失物和埋藏物，既包括公司、企業(yè)或其他單位的財物，也包括公司、企業(yè)或其他單位之個的個人或組織的財物，以“非法占有代為保管的財物”為特征。掌握以上特征，我們就可以區(qū)分以下情況：一是公司、企業(yè)或其他單位人員在從事業(yè)務活動中將其他單位或個人交付的數(shù)額較大的財物非法占為己有的，因其行為系履行職務中的單位行為而非個人行為，所以應定職務侵占罪。二是公司、企業(yè)或者其他單位數(shù)額較大的財物，如果行為人系受本單位委托，那么該財物系本單位使用中的他人財物，應定職務侵占罪；如果行為人并未受委托而是以個人名義借用的，則應定侵占罪。三是公司、企業(yè)或其他單位人員非法占有借用或租用本單位財物數(shù)額較大的，因行為人的占有己不屬于利用主管、管理或經(jīng)手本單位財物的職務上的便利，不應定職務侵占罪；如行為人拒不退還的財物數(shù)額較大的，應定侵占罪。
（三）職務侵占罪的手段問題
對職務侵占罪的手段，少數(shù)學者認為只有侵占即“侵吞”一種，但多數(shù)學者認為除侵吞外，還包括盜竊、詐騙等其他非法手段。⑨筆者贊同多數(shù)學者的觀點。 1．從職務侵占罪的科學定罪分析。非法占有他人財物之前即已經(jīng)持有他人財物，是世界各國刑法及刑法理論公認的侵占犯罪的定型性。即不管行為人采取什么手段，只要將其已經(jīng)持有的他人財物非法占為己有，都是侵占犯罪的行為。對于職務侵占罪而言，行為人如果采取秘密的“竊取”手段、隱瞞事實真相或虛構事實的“騙取”手段，都是將原已持有的本單位財物非法占有為己有，都是屬于侵占行為的范疇，因而符合職務侵占罪的定罪要求。如果認為職務侵占罪的行為方式只有“侵吞”手段，那么對采取盜竊、騙取等手段非法占有公司、企業(yè)或其他單位財物的，勢必以盜竊罪、詐騙罪定罪處罰。但是，刑法第二百七十一條第二款規(guī)定，對國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從中公務的人員利用職務之便，非法占有本單位財物的，以貪污罪定罪處罰。那么，同樣是采取侵吞、盜竊、騙取等手段非法占有本單位財物的，對上述人員定貪污罪，而對公司、企業(yè)或者其他單位的其他人員卻分別定職務侵占罪、盜竊罪、詐騙罪，顯然有違定原則，符合科學定罪的要求。 2．從我國刑法立法演講過程分析。1979年《刑法》只規(guī)定了貪污罪，而未規(guī)定其他侵占犯罪。但貪污罪的主體是國家工作人員?；诒Ｗo集體財產(chǎn)和懲罰侵占財產(chǎn)行為的客觀要求，立法者采取擴大貪污罪的主體范圍的權宜之計。1988年1月21日，全國人大常委會頒布施行《關于懲治貪污罪、賄賂罪的補充規(guī)定》，將貪污罪的主體范圍擴大到集體經(jīng)濟組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財物的人員。這一做法顯然比較牽強，對公司、企業(yè)或其他單位的人員的侵占行為仍然無法有效、合理地處理。1995年2月28日，全國人大常委會又頒布施行《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》，設立公司、企業(yè)人員人民侵占罪，將集體經(jīng)濟組織工作人員，受企業(yè)委托從事公務活動的人員，全民和集體所有制企業(yè)的承包經(jīng)營者等人員的貪污行為從貪污罪中分離出來，被公司、企業(yè)人員侵占罪所包容?，F(xiàn)行《刑法》在此基礎上設立職務侵占罪，進一步將基層群眾自治組織中經(jīng)手、管理公共財物等人員的貪污行為分離出來，為職務侵占罪所包容。因此，貪污罪中只剩下國家工作人員和受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員的貪污行為。從貪污罪與職務侵占罪這一立法演講過程看，貪污罪的犯罪手段包括侵吞、盜竊、騙取等多種手段，現(xiàn)行刑法立法已將一部分原為貪污罪的行為作為職務侵占罪加以規(guī)定，并用對這些行為方式并未加以任何限制，因此職務侵占罪的行為方式當然應包括侵吞、盜竊、騙取等手段。 司法實務中，此類案例較多，現(xiàn)將一例加以說明。2003年10月至11月期間，被告人余某某、肖某某、周某某（余某某之妻）以江津市永興塑料化工廠的名義，為江津市永興塑料化工廠、江津市永興服裝廠、江津市染織廠58名職工辦理社會養(yǎng)老保險。在辦理過程中，三被告人商量決定，對未達到和已達到退休年齡職工每人分別收取活動費2000元、3000元，用于辦理社會養(yǎng)老保險開支。三被告人以江津市永興塑料化工廠的名義共向49名職工收取活動費125680元。2003年10月底，三被告人為58名職工辦理了社會養(yǎng)老保險證，收取的活動費實際支出各種費用35591.30元，尚余9萬多元，由周某某保管。余某某從中取出2.6 萬元用于繳納自己和周某某的社會養(yǎng)老保險費，取出1.34萬元為被告人肖某某繳納社會養(yǎng)老保險費。肖某某以送人為由領取2萬元用于歸還自己在江津市信用社的貸款1萬元，余款1萬元以其妻李某書名字存入銀行。周某某人保占有2.6萬元用于購買永興塑料化工廠房屋歸自己所有。案發(fā)后，余后均、周光祥退出贓款49200元，肖福弘退出贓款38800元。 對于本案的定性問題，檢察機關認為三被告人以非法占有為目的，采取隱瞞真相的方法，騙取他人錢財，數(shù)額巨大，其行為獨犯了《刑法》第二百六十六條之規(guī)定，應當以詐騙罪追究其刑事責任。法院經(jīng)審理認為三被告人的行為在企業(yè)職工辦理了社會養(yǎng)老保險手續(xù)后，是利用職務之便將本單位財產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大，構成職務侵占罪。 本案中，公訴機關與審判機關的意見分歧，主要就是集體對犯罪手段的認識上。三被告人在收取企業(yè)職工的活動費的過程中，確有欺騙行為，但其辦理社會養(yǎng)老保險確需收取一部分費用，且事實上也實際支付各種費用3萬多元。三被告人的行為正是在收取活動費，并為企業(yè)職工辦理社會養(yǎng)老保險后，將余款非法占為己有，且數(shù)額較大，應定職侵占罪。
（四）職務侵占罪法定刑的問題
刑法第二百七十一條第一款規(guī)定的職務侵占罪與盜竊、詐騙罪的法定刑相比較，前者輕于后者。一般而言，侵占罪的社會危害程度明顯輕于盜竊、詐騙等罪。但職務侵占罪還存在行為人褻瀆職務的一面，其社會危害程度要重于侵占罪，而接近或相當于盜竊、詐騙的社會危害程度，因此，刑法對職務侵占罪法定刑的規(guī)定不盡合理。根據(jù)罪責刑相適應的刑法基本原則，在今后立法中應使職務侵占罪的法定刑與盜竊、詐騙等罪的法定刑相協(xié)調(diào)。
一、職務侵占罪中“利用職務上的便利”是否包括利用從事勞務活動的便利
從語言學上的角度來看，職務是指“工作中所擔任的事情”，1或“職位所規(guī)定應該擔任的工作”。21979 年刑法沒有職務侵占罪的罪名，1988 年全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》雖然擴大了貪污罪的主體范圍，但仍然不涉及公司、企業(yè)或者其他單位一般人員利用工作便利侵占本單位財物的刑罰處罰問題，所以，在這種背景下，利用職務便利實施的侵占犯罪都是由從事公務的國家工作人員等特定人員利用從事公務活動的便利實施的，將職務等同于公務不存在什么問題。但是在1997 年刑法修訂之后，由于增加了職務侵占罪3，再將職務等同于公務就不恰當了。因為現(xiàn)行刑法規(guī)定有國家工作人員利用職務上的便利實施的犯罪，也規(guī)定了非國家工作人員利用職務上的便利實施的犯罪。而非國家工作人員可以利用從事公務活動的便利實施犯罪，也可以利用從事勞務活動的便利實施犯罪，將兩者區(qū)分開來定罪沒有必要。由之，利用職務上的便利包括從事公務活動的便利和從事勞務活動的便利。
要判斷“利用職務上的便利”究竟是僅指利用從事公務活動的便利，還是也包括利用從事勞務活動的便利，必須根據(jù)刑法對該罪的主體身份的規(guī)定來進行。從刑法上看，凡是規(guī)定利用職務上的便利實施的犯罪，無不同時對其主體予以明確規(guī)定，這就為認定“利用職務上的便利”提供了法律依據(jù)。如貪污罪、受賄罪的主體都是國家工作人員，說明這些犯罪的實施均為國家工作人員利用了從事公務活動的便利。刑法第271 條第1 款對職務侵占罪的主體則規(guī)定為公司、企業(yè)或其他單位的人員，顯然不僅包括其公司、企業(yè)或單位的董事、經(jīng)理、領導，而且包括其他管理人員和勞務人員，而勞務人員利用勞務之便侵占本單位財物的行為，不可能歸入侵占罪或者其他罪名進行評價，所以，我們不僅在語言學角度可以、而且在解釋意義上應當將該條規(guī)定的“利用職務上的便利”，理解為包括從事公務活動的便利和從事勞務活動的便利。
二、職務侵占罪中“非法占為己有”的理解
與貪污罪法條中明確規(guī)定“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”不同，刑法第271 條第1款對職務侵占罪的手段只是規(guī)定“非法占為己有”。由此在解釋論上便有一個問題值得研究：職務侵占罪中的“非法占為己有”是否應與貪污罪中的“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”作一致理解？多數(shù)學者認為，職務侵占罪的手段除侵吞外，還同時包括盜竊、詐騙等其他非法手段。4
在非法占有他人財物之前即已經(jīng)持有他人的財物，是世界各國和地區(qū)包括我國的刑法理論公認的侵占犯罪的定型性。也即不管行為人采用何種手段，只要其將已經(jīng)持有的他人財物非法占為己有，都是侵占犯罪的行為。對于職務侵占來說，即使是采用秘密的“竊取”手段、隱瞞事實真相或虛構事實的“騙取”手段，也都是將原為自己持有的本單位財物轉變?yōu)樽约悍欠ㄕ加?，因而都屬于侵占行為的范疇，而與將自己原本并不持有的他人財物非法占有的盜竊、詐騙行為有異。當然，對于職務侵占罪中將原本不為行為人持有的單位財物利用職務上經(jīng)手單位財物的便利實行騙取的行為來說，似乎與侵占犯罪的定型性不符。但是，這種騙取與一般的騙取存在著實質性的區(qū)別，即實施這種騙取行為的人始終擁有著經(jīng)手單位財物的職務上的職權，這種職權較之于擁有像存單這些載有財產(chǎn)權利的憑證中對財物的持有，應當說并無質的不同。這樣看來，這種騙取行為與侵占犯罪的定型性，應當說是一致的。
1979 年刑法中只規(guī)定了貪污罪，而未規(guī)定其他侵占犯罪，且貪污罪的主體僅限于國家工作人員。但是隨著社會經(jīng)濟諸方面的發(fā)展變化，原本較少發(fā)生侵占財物數(shù)額不大的（像非法占有集體組織中的財產(chǎn)等）侵占行為逐漸增多，且危害性越來越大。由于1979 年刑法對其他侵占犯罪的規(guī)定尚付闕如，因而刑法對這些行為顯得手足無措?；诒Ｗo集體財產(chǎn)和懲治侵占財產(chǎn)行為的客觀要求，立法者采取了擴大貪污罪主體范圍的權宜之計，即1988 年1 月21 日全國人大常委會頒行的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》將貪污罪的主體范圍，由原為“國家工作人員”擴大到“國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財物的人員”。但是這種做法的一個不利后果是，將集體經(jīng)濟組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財物的人員解釋為與國家工作人員性質相同的人員，既顯得牽強，也淡化了我國政府一貫提倡并貫徹執(zhí)行的從嚴治吏的刑事政策的影響，同時對于公司、企業(yè)或其他單位的人員利用職務上的便利非法占有本單位財物的行為，仍然無法有效而合理地處置，從而不利于保障社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。于是才有1995 年2 月28 號全國人大常委會頒行的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》，該《決定》設立了公司、企業(yè)人員侵占罪，將集體經(jīng)濟組織工作人員等人員的職務侵占行為從貪污罪中分化出來，由公司、企業(yè)人員侵占罪予以包容。現(xiàn)行刑法又將公司、企業(yè)人員侵占罪修改為職務侵占罪，進一步將基層群眾性自治組織中經(jīng)手、管理公共財物等人員的貪污行為從貪污罪中分離出來，而為職務侵占罪所包容。至此，貪污罪中只剩下了國家工作人員和受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國家財產(chǎn)的人員的貪污行為。從貪污罪與職務侵占罪這一立法演進過程來看，在刑法中，立法者已將相當一部分原為貪污罪的行為劃歸職務侵占罪的范圍之內(nèi)，并且對這些行為的方式未加任何限制，因此，應當認為其行為方式仍包括盜竊、侵吞、騙取等非法手段。
如果認為職務侵占罪的行為方式除了侵吞外，不包括盜竊、詐騙等非法手段，那么對采用盜竊、騙取等非法手段非法占有公司、企業(yè)或其他單位財物的，勢必以盜竊罪、詐騙罪等犯罪定罪處罰。但是，由于刑法第271 條第2 款規(guī)定了對國有公司、企業(yè)或其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)和其他非國有單位中從事公務的人員利用職務上的便利非法占有本單位財物的應以貪污罪定罪，這就意味著，同是采用侵吞、盜竊、騙取等非法手段非法占有本單位財物，對上述人員定貪污罪，而對其他公司、企業(yè)或者其他單位的人員卻分別定職務侵占罪、盜竊罪、詐騙罪等，顯然不符合定罪的科學要求。將公司、企業(yè)或者其他單位人員利用職務上的便利實施的盜竊、詐騙等行為以盜竊、詐騙等罪定罪，也不利于職務侵占罪與侵占罪手段上的協(xié)調(diào)。不僅職務侵占罪中存在著采用盜竊、騙取等手段非法占有財物的問題，就是在侵占罪中也存在同樣的問題。同樣是將已持有的他人財物非法占為己有，手段也完全相同，卻作不同的定性，顯然有違定罪的科學原則。
誠然，從職務侵占罪與盜竊、詐騙等罪的法定刑比較來看，前者的法定刑確實輕于后者，但這并不能說明就應該將利用職務上的便利實施的盜竊、詐騙等非法占有本單位財物的行為作為盜竊、詐騙等罪處理。我們認為，這正是刑法對職務侵占罪的法定刑規(guī)定的不合理之處。因為，雖然一般來說，侵占罪的危害社會嚴重程度明顯輕于盜竊、詐騙等罪，但由于職務侵占罪與侵占罪相比，還存在著行為人瀆職的一面，因而其危害社會程度要重于侵占罪，而與盜竊、詐騙等罪的危害社會程度幾于接近。那么根據(jù)罪責刑相適應的刑法基本原則，立法者就應該使職務侵占罪的法定刑與盜竊、詐騙等罪的法定刑相協(xié)調(diào)。但是刑法第271 條第1 款對職務侵占罪規(guī)定的法定刑遠輕于盜竊、詐騙等罪。那么可以設想一下，如果僅因兩者的法定刑輕重相差較大，即將利用職務便利盜竊、詐騙本單位財物的行為作為盜竊、詐騙等罪處理的話，結果勢必使侵占犯罪變持有為非法占有的定型性受到損害，因而使侵占犯罪與盜竊、詐騙等罪的界限變得含糊不清，不僅易引起刑法理論上的混亂，也勢必嚴重影響司法實踐中對這些犯罪的科學定性和量刑。
“非法占為己有”是否應從字面意義上進行文義解釋？有人認為，只有行為人將財物轉移歸行為人本人所有，才能成立職務侵占罪；如果把財物轉移給本人以外的他人所有的，則無法成立該兩罪。因為刑法已經(jīng)明確地規(guī)定了“非法占為己有”而不是“非法占有”。依照這種觀點，對于公司人員利用職務上的便利將本單位財物轉移給朋友，或者代替自己或親屬占有股份的公司償還債務的，就不能成立犯罪。實踐中這樣的案件的確也曾被認定為無罪，而被純粹作為民事案件處理。我們認為，作這樣的解釋形式上似乎存在刑法依據(jù)，因為刑法對有些取得型財產(chǎn)犯罪規(guī)定的是“以非法占有為目的”，比如合同詐騙罪，而不像職務侵占罪條文中那樣。但實際上，這樣的解釋結論是違背罪刑法定的，沒有合理性。理由是：和盜竊罪、各種詐騙罪一樣，職務侵占罪的主觀上都要求具有非法占有（不法所有）的目的，客觀上具有非法占有的行為，刑法規(guī)定“非法占為己有”，不是為了區(qū)分被侵占的財物究竟是給了行為人本人還是他人，而是為了區(qū)分罪與非罪、職務侵占罪與挪用資金罪。比如，將本單位的資金轉移給本人或他人使用，不具有永久占有的意圖，顯然不能認定為職務侵占罪，而屬于挪用資金罪；將單位的財物單純地破壞，沒有轉移給本人或他人，屬于故意破壞財物罪，也不能認定為職務侵占罪。但是，只要行為人具有永久性的剝奪單位財產(chǎn)的性質，就具備職務侵占罪的本質特征。本人占有是這樣，將財產(chǎn)轉移給他人所有也是這樣，財產(chǎn)轉移給他人時，單位的財產(chǎn)也被剝奪了。從主觀故意上看，只要行為人明知自己的行為會侵害單位財產(chǎn)所有權即可，至于最后由誰非法取得，不影響罪過。所以，對“非法占為己有”必須進行合乎目的的擴大解釋，解釋為行為人實際上以財產(chǎn)所有人自居而“非法處分”財產(chǎn)，否則將可能導致刑法懲治犯罪功能的萎縮。
三、關于職務侵占罪的共同犯罪問題
從現(xiàn)實情況來看，公司、企業(yè)或其他單位人員利用職務上的便利侵占本單位財物的共同犯罪，主要表現(xiàn)形式有為：其一，公司、企業(yè)或其他單位之外人員與公司、企業(yè)或其他單位中的國家工作人員共同侵占本單位的財物；其二，公司、企業(yè)或其他單位之外的人員與公司、企業(yè)或其他單位中的非國家工作人員共同侵占本單位財物的；其三，公司、企業(yè)或其他單位中國家工作人員與非國家工作人員共同侵占本單位財物的。對于這些形式的共同犯罪如何定罪處罰，刑法理論界爭議很大，最高人民法院2000 年6 月30 日《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第2 條規(guī)定：“行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務侵占罪共犯論處”。第3 條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人員與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪”。
筆者認為，根據(jù)有關刑法理論及刑法規(guī)定，解決公司、企業(yè)或其他單位人員利用職務侵占本單位財物中的共同犯罪問題，必須堅持以下兩項原則：
第一，根據(jù)共同犯罪案件的整體性質定罪。根據(jù)刑法第25 條第1 款的規(guī)定，共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪。正是由于各共同犯罪人之間主觀上犯罪故意的聯(lián)絡、溝通，客觀上犯罪行為的互相配合、互相協(xié)作，使共同犯罪形成了一個主客觀相統(tǒng)一的不可分割的整體，因此對這種犯罪理應根據(jù)其案件的整體性質定罪。而如果根據(jù)各共同犯罪人之間主客觀上的內(nèi)在聯(lián)系，則使共同犯罪的理論失去了意義。
第二，根據(jù)刑法對身份犯的特殊要求定罪。刑法規(guī)定的只能由某種特定身份之人才可單獨實施的犯罪，可以分為兩種情況：一種情況是只要行為人具有某種特定的身份就可單獨實施某種犯罪。另一種情況是，行為人雖然具有某種特定身份，但如果不具有某種法定的條件，仍不能單獨實施某種犯罪。如受賄罪，行為人即使具有國家工作人員的身份，但是如果不利用職務上的便利，就不可能單獨實施受賄罪。
在處理涉及職務侵占罪的共同犯罪問題時，應區(qū)別以下情況來確定共同犯罪的性質：公司、企業(yè)或其他單位中的非國家工作人員與該單位之外的其他人利用前者職務上的便利共同侵占本單位財物的，應定為職務侵占罪；公司、企業(yè)或其他單位中的國家工作人員與該單位的之外的人員利用前者職務上的便利共同侵占本單位財物的，應認定為貪污罪；公司、企業(yè)或其他單位中的國家工作人員和非國家工作人員共同侵占本單位財物，如果犯罪的實施是利用了非國家工作人員職務上的便利，應認定為職務侵占罪，如果犯罪的實施是利用了國家工作人員職務上的便利，應認定為貪污罪。當然，有些共同犯罪的實施既利用了國家工作人員的職務便利，也利用了非國家機關工作人員的職務便利，對此如何處理，區(qū)別對待說沒有說明。對于這種情況，最高人民法院的司法解釋主張按照主犯的犯罪性質定罪。我們認為，為了維護法治的統(tǒng)一，對于這一司法解釋，應當執(zhí)行。但是，主犯決定說的問題是：第一，違背了“定罪先于量刑”的原則。眾所周知，刑法對主犯從犯的規(guī)定，是建立在共同犯罪性質業(yè)已確定的基礎上，主犯和從犯的區(qū)分意義在于量刑、分別給予不同作用和地位的共犯恰當?shù)男淌仑熑?。而主犯決定說在法理上本末倒置，在邏輯上以共犯的作用和地位作為定罪的判斷標準。第二，當共同犯罪中的數(shù)個主犯具有不同身份時，主犯決定說不可能適用。因此，從理論上講，比較合理的做法是，對于上述情況，根據(jù)刑法第271 條第2 款的規(guī)定以貪污罪定罪處罰，同時對非國家工作人員在與國家工作人員同為主犯的，處以較國家工作人員輕的刑罰，在國家工作人員為主犯而非國家工作人員為從犯的情況下，處以更輕一些的刑罰。因為，從整個共同犯罪來看，其中既包含著貪污罪的性質，也包含著職務侵占罪的性質，將其認定為貪污罪，既不能說違反了整個共同犯罪的性質，同時也體現(xiàn)了嚴懲國家工作人員瀆職犯罪的立法意旨，否則對這種共同犯罪以職務侵占罪追究國家工作人員的刑事責任的話，由于職務侵占罪的法定刑過低，尚不足以根據(jù)罪責刑相適應的原則嚴懲那些罪行嚴重的國家工作人員。
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