董監(jiān)高的忠實(shí)勤勉義務(wù)
文|赫少華 律師
2021年12月24日，《中華人民共和國(guó)公司法（修訂草案）》進(jìn)行了審議，修訂草案向社會(huì)公開征求意見。
其中，本文關(guān)注到控股股東和經(jīng)營(yíng)管理人員的責(zé)任“被強(qiáng)化”，尤其重點(diǎn)以董事義務(wù)為切入點(diǎn)。如草案中第190條等，董事執(zhí)行職務(wù)因故意或者重大過失，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)與公司承擔(dān)連帶責(zé)任。
一、董監(jiān)高的賠償責(zé)任
前段時(shí)間的，康美藥業(yè)財(cái)務(wù)造假案，當(dāng)時(shí)更是掀起一波董事辭職潮。其中，有兩個(gè)問題引起廣泛討論，其一，（獨(dú)立董事）董監(jiān)高的連帶賠償責(zé)任；其二，董事的辭職姿勢(shì)及程序。
關(guān)于第二個(gè)問題，可參見《最高法院：董事辭職何時(shí)生效？》，目前公司法修訂草案第65、66條對(duì)該問題進(jìn)一步規(guī)定。
關(guān)于第一個(gè)問題連帶賠償責(zé)任，公司法第147條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。證券法第69條，…發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和其他直接責(zé)任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外；發(fā)行人、上市公司的控股股東、實(shí)際控制人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
為了防止發(fā)生董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的道德風(fēng)險(xiǎn)，現(xiàn)行《公司法》規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，公司法修訂草案第180條對(duì)忠實(shí)、勤勉義務(wù)進(jìn)行了完善和補(bǔ)充。
就公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員損害公司利益責(zé)任糾紛。在最高人民法院民事案件案由適用要點(diǎn)與請(qǐng)求權(quán)規(guī)范指引中，損害公司利益責(zé)任糾紛，釋義為，是指公司股東濫用股東權(quán)利或董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違反法定義務(wù)，損害公司利益而引發(fā)的糾紛。
并就管轄問題進(jìn)行說明，但兩個(gè)版本的書對(duì)該問題在地域管轄及民事訴訟法第26條（公司住所地管轄）描述側(cè)重點(diǎn)略有不同。
二、代表訴訟
鑒于董監(jiān)高的管理身份，相關(guān)糾紛中可能會(huì)存在代表訴訟。無論是公司法第151條、公司法解釋（四）第23、24條以及公司法解釋（五）第1、2條均涉及到該問題。
而且公司法解釋（四）征求意見稿第35條中，曾提出過“雙重股東訴訟”條款。如股東因公司的全資子公司利益受到損害，依據(jù)公司法第151條提起訴訟，訴求被告向全資子公司承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)予支持；請(qǐng)求被告現(xiàn)公司承擔(dān)民事責(zé)任的，不予支持。
現(xiàn)公司法草案第188條，在代表訴訟中，增加了全資子公司的董監(jiān)高，如第188條第4款，本條第一款、第二款所稱的董事會(huì)、董事、高級(jí)管理人員、監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事，包括全資子公司的董事會(huì)、董事、高級(jí)管理人員、監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事。
在這個(gè)角度，可能使得母公司監(jiān)事代表訴訟、雙重股東代表訴訟等在立法層面有了依據(jù)，而非僅是個(gè)案的裁判意見。
如母公司董事對(duì)全資子公司的忠實(shí)義務(wù)，在(2021)最高法民申16*號(hào)，最高法院認(rèn)為，公司法關(guān)于董事對(duì)公司所負(fù)的忠實(shí)義務(wù)、競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)應(yīng)不限于董事所任職的公司自身，還應(yīng)包括公司的全資子公司、控股公司等。
三、責(zé)任方式
至于最終承擔(dān)責(zé)任的方式，公司法第149條，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)、或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。具體的方式個(gè)案中存在不同，目前法律及草案中也并未細(xì)化，
事項(xiàng) | 公司法草案 | 民法典 |
董事會(huì)設(shè)置 | 第六十二條有限責(zé)任公司設(shè)董事會(huì)。董事會(huì)是公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，行使本法和公司章程規(guī)定屬于股東會(huì)職權(quán)之外的職權(quán)。 公司章程對(duì)董事會(huì)權(quán)力的限制不得對(duì)抗善意相對(duì)人。 第一百二十四條股份有限公司設(shè)董事會(huì)，其成員為三人以上。董事會(huì)成員可以按照公司章程的規(guī)定確定為執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事。 本法第六十二條關(guān)于有限責(zé)任公司董事會(huì)職權(quán)的規(guī)定，第六十三條第一款關(guān)于董事會(huì)成員中職工代表的規(guī)定，第六十五條、第六十六條關(guān)于有限責(zé)任公司董事的任期、辭職和解任的規(guī)定，適用于股份有限公司。 | 第八十一條… 執(zhí)行機(jī)構(gòu)為董事會(huì)或者執(zhí)行董事的，董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理按照法人章程的規(guī)定擔(dān)任法定代表人；未設(shè)董事會(huì)或者執(zhí)行董事的，法人章程規(guī)定的主要負(fù)責(zé)人為其執(zhí)行機(jī)構(gòu)和法定代表人。 |
公司法修訂草案 | 現(xiàn)行公司法 | |
實(shí)際控制人利用關(guān)聯(lián)關(guān)系 | 第二十條公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 公司的控股股東、實(shí)際控制人不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益；公司的控股股東、實(shí)際控制人利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 | 第二十條 公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。 公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。 公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。 |
公司法修訂草案 | 亮點(diǎn) | |
董監(jiān)高與關(guān)聯(lián)交易 | 第一百八十三條董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，直接或者間接與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易，應(yīng)當(dāng)就與訂立合同或者進(jìn)行交易有關(guān)的事項(xiàng)向董事會(huì)或者股東會(huì)報(bào)告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會(huì)或者股東會(huì)決議。董事會(huì)決議時(shí)，關(guān)聯(lián)董事不得參與表決，其表決權(quán)不計(jì)入表決權(quán)總數(shù)。 董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的近親屬，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員或者其近親屬直接或者間接控制的企業(yè)，以及與董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人，與公司訂立合同或者進(jìn)行交易，適用前款規(guī)定。 | 亮點(diǎn)：擴(kuò)大關(guān)聯(lián)人的范圍，增加關(guān)聯(lián)交易報(bào)告義務(wù)和回避表決規(guī)則 |
公司法修訂草案 | 現(xiàn)行公司法 | |
董監(jiān)高的勤勉和忠實(shí)義務(wù)的完善 | 第一百八十條董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，不得利用職權(quán)謀取不正當(dāng)利益。 董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有勤勉義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意。 | 第一百四十七條 董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。 董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)。 |
獨(dú)立董事 | 第一百四十條上市公司設(shè)獨(dú)立董事。獨(dú)立董事不得在上市公司擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)，且不得與上市公司存在任何可能影響其獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系。 | 第122條 上市公司設(shè)獨(dú)立董事，具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。 |
公司法修訂草案 | 現(xiàn)行公司法 | |
催繳-賠償 | 第四十七條有限責(zé)任公司成立后，設(shè)立時(shí)的股東未按期足額繳納出資，或者作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于所認(rèn)繳的出資額的，應(yīng)當(dāng)由該股東補(bǔ)足其差額并加算銀行同期存款利息，給公司造成損失的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；設(shè)立時(shí)的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。 董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員知道或者應(yīng)當(dāng)知道設(shè)立時(shí)的股東有前款規(guī)定行為未采取必要措施，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 | 第三十條 有限責(zé)任公司成立后,發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的,應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額;公司設(shè)立時(shí)的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。 |
公司法修訂草案 | 公司法解釋(三) | |
抽逃-賠償 | 第五十二條公司成立后，股東不得抽逃出資。 股東有前款規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)由該股東返還出資并加算銀行同期存款利息；給公司造成損失的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員知道或者應(yīng)當(dāng)知道股東有本條第一款規(guī)定行為未采取必要措施，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 第一百零九條 本法第四十六條關(guān)于有限責(zé)任公司股款繳納情況核查、催繳出資的規(guī)定，適用于股份有限公司。 本法第四十七條關(guān)于有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)股東欠繳出資的責(zé)任的規(guī)定，本法第五十二條第二款、第三款關(guān)于有限責(zé)任公司股東抽逃出資的責(zé)任的規(guī)定，適用于股份有限公司。 | 第十四條 股東抽逃出資，公司或者其他股東請(qǐng)求其向公司返還出資本息、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級(jí)管理人員或者實(shí)際控制人對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。 公司債權(quán)人請(qǐng)求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級(jí)管理人員或者實(shí)際控制人對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；抽逃出資的股東已經(jīng)承擔(dān)上述責(zé)任，其他債權(quán)人提出相同請(qǐng)求的，人民法院不予支持。 |
公司法修訂草案 | 公司法修訂草案 | |
董事辭職 | 第六十五條董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任。 董事任期屆滿未及時(shí)改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會(huì)成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)。 董事辭職的，應(yīng)當(dāng)以書面形式通知公司，公司收到通知之日辭職生效，但依照前款規(guī)定需要董事留任的除外。 擔(dān)任法定代表人的董事辭職的，視為同時(shí)辭去法定代表人。 | 第六十六條股東會(huì)可以決議解任董事；無正當(dāng)理由，在任期屆滿前解任董事的，該董事可以要求公司予以補(bǔ)償。 注：可參見最高法院的部分會(huì)議紀(jì)要對(duì)該問題的分析 |
公司法修訂草案 | 亮點(diǎn) | |
全資子公司董監(jiān)高的勤勉盡責(zé)義務(wù) | 第一百八十八條董事、高級(jí)管理人員有前條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有前條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請(qǐng)求董事會(huì)向人民法院提起訴訟。 監(jiān)事會(huì)或者董事會(huì)收到前款規(guī)定的股東書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，… 他人侵犯公司合法權(quán)益，… 本條第一款、第二款所稱的董事會(huì)、董事、高級(jí)管理人員、監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事，包括全資子公司的董事會(huì)、董事、高級(jí)管理人員、監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事。 | 新增全資子公司的董事會(huì)、董事等。 可參見最高法院案例(2021)最高法民申16*號(hào)等 |
公司法修訂草案 | 亮點(diǎn) | |
違規(guī)分紅 | 第二百零七條 公司違反本法規(guī)定向股東分配利潤(rùn)的，股東必須將違反規(guī)定分配的利潤(rùn)并加算銀行同期存款利息退還公司；給公司造成損失的，股東及負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 | 系新增 |
執(zhí)行職務(wù)-連帶 | 第一百九十條 董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行職務(wù)，因故意或者重大過失，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)與公司承擔(dān)連帶責(zé)任。 第一百九十一條公司的控股股東、實(shí)際控制人利用其對(duì)公司的影響，指使董事、高級(jí)管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為，給公司或者股東造成損失的，與該董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任。 | 新增連帶 |
清算義務(wù)人 | 第二百二十八條 公司因本法第二百二十五條第一款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)清算。董事為公司清算義務(wù)人，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)組成清算組進(jìn)行清算。 清算組由董事組成，但是公司章程另有規(guī)定或者股東會(huì)決議另選他人的除外。 清算義務(wù)人未及時(shí)履行清算義務(wù)，給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 | 九民紀(jì)要、公司法解釋（二）第18條第2款，有限責(zé)任公司的清算義務(wù)人應(yīng)當(dāng)是股東，而非董事。 注：九民紀(jì)要中對(duì)于非控股股東清算責(zé)任的路徑有專門分析 |
本表僅列舉部分，詳見草案及并進(jìn)行對(duì)照。
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