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杰爾思行廣告有限公司(Cheil China)成立于2000年4月,是韓國三星集團的旗下企業(yè)---第一企劃(Cheil Worldwide)在中國的全資子公司。Cheil Worldwide 是一個全面代理營銷傳播集團,可以為全球客戶提供廣告投放、市場調(diào)研、咨詢、公關(guān)以及新媒體服務(wù),在全球24個國家設(shè)立了31個子公司/辦事處。Cheil China的法務(wù)經(jīng)理饒春紅,以及團隊成員白晶晶,徐淑紅,張?zhí)旎蹖V告相關(guān)政策以及實際執(zhí)行積累了一定的經(jīng)驗。在我邀請饒律師做關(guān)于廣告法的分享的時候,她對我說,希望帶自己的團隊一起做一次分享,因為剛好每個人最近就具體品類的產(chǎn)品有了一次研究整理。于是,就有了今天的這個主題。廣告公司的專業(yè)法務(wù)團隊和您聊聊,廣告法。
首先,我來介紹廣告法的通用規(guī)定,然后由其他三位同事介紹各個產(chǎn)品類別的具體規(guī)定。
1相關(guān)法規(guī)
首先,我們來看一下與廣告相關(guān)的法規(guī)。
大家都知道的應(yīng)該是今年9月1日生效的新《廣告法》。新《廣告法》關(guān)注的熱點主要是廣告代言人、未成年人保護、處罰力度加大、以及一些其他問題。除了《廣告法》之外,其他一些通用的法規(guī)有《廣告管理條例》、《廣告管理條例施行細則》、《廣告語言文字管理暫行規(guī)定》、以及一些與具體產(chǎn)品相關(guān)的規(guī)定。關(guān)于法規(guī)這部分,我們會在這次分享之后提供一個表格,供大家參考。
2廣告定義
廣告定義如下:在中國境內(nèi)(不含港澳臺地區(qū)),商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動。通用的大家都知道的廣告類型比如:海報、燈箱還有電視廣告。
這里,重點講一下產(chǎn)品包裝。產(chǎn)品包裝里面有一些信息是國家標(biāo)準(zhǔn)要求必須標(biāo)注的事項(比如生產(chǎn)地、廠商、配料表之類),這些信息一般不作為廣告進行監(jiān)管。作為廣告進行監(jiān)管的是這些信息以外的符合商業(yè)廣告特征的其他信息。
另外一個類型是軟文,通過故事性描述介紹間接介紹產(chǎn)品或服務(wù)。如果是與廣告主沒有關(guān)系的個人自己自發(fā)撰寫的,不屬于廣告。如果是廣告主授意個人去做的,屬于商業(yè)廣告。
3廣告監(jiān)管部門和相關(guān)機構(gòu)
制作中:
1.普通產(chǎn)品:在廣告發(fā)布前不需要審批,直接由廣告公司做好以后通過媒體進行發(fā)布2. 特殊產(chǎn)品:經(jīng)過食品藥品監(jiān)督管理局審批、經(jīng)過農(nóng)業(yè)部或省級農(nóng)業(yè)部門進行審批。
發(fā)布后:
需要面對的是工商部門,工商部門是事后監(jiān)督部門。可以行使相關(guān)職權(quán),比如責(zé)令廣告主更改廣告等。
廣告審核:
廣告協(xié)會可以進行廣告審核。該審核不是法律強制要求的,可做可不做。
廣告協(xié)會審核結(jié)果,僅供企業(yè)參考。廣告協(xié)會不做任何擔(dān)保。
4廣告內(nèi)容通用要求
一般要求
廣告內(nèi)容要真實合法,不得虛假,不得引人誤解,不得欺騙消費者。廣告具有識別性,不得與新聞報道混淆,大眾媒體發(fā)布的應(yīng)標(biāo)明“廣告”。
絕對禁止事項
絕對禁止事項規(guī)定在新《廣告法》第九條。尤其要注意以下三點:
1) 使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽,軍旗、軍歌、軍徽;
2) 使用或者變相使用國家機關(guān)、國家機關(guān)工作人員的名義或者形象;
3) 使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語;
有獎銷售
有獎銷售,是指經(jīng)營者銷售商品或者提供服務(wù),附帶性地向購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟上的利益的行為。
抽獎式有獎銷售,其最高獎金額不得超過人民幣5000元。不論向商品的購買者提供獎品,還是向其他有關(guān)當(dāng)事人提供獎品,只要經(jīng)營者以促銷商品為目的,均可構(gòu)成有獎銷售。這也就是說:經(jīng)營者向非購買消費者發(fā)送獎品,也要遵守與有獎銷售的規(guī)定。
獎品不一定是現(xiàn)金,可以是物品,也可以是物品的使用權(quán)。如果獎品是物品的使用權(quán),那么根據(jù)物品的市場價值來判斷是否超過5000元,而不考慮使用時間的長短。換句話說,5000元對應(yīng)的不是使用權(quán)的市場價值,而是物品本身的市場價值。
案例:
2015年4月,北京市海淀工商分局一名工作人員在使用滴滴打車時發(fā)現(xiàn)了滴滴打車的抽獎活動,其中一個獎品是奧迪A6的使用權(quán)。隨后,海淀區(qū)工商分局執(zhí)法人員對滴滴打車所屬的北京小桔科技有限公司進行了調(diào)查,對方對這些有獎促銷活動也給予了認(rèn)可。海淀工商經(jīng)檢科負責(zé)人楊先生表示,在調(diào)查過程中他們發(fā)現(xiàn),企業(yè)對獎項設(shè)置已經(jīng)違反了法律并不知情。該公司是新成立的,并沒有專門的法務(wù)部門。促銷活動也是公司策劃好了直接執(zhí)行,根本沒有查閱過相關(guān)法律文件。執(zhí)法人員現(xiàn)場對有獎銷售的相關(guān)法律法規(guī)進行了講解。截止調(diào)查時,活動的抽獎環(huán)節(jié)已經(jīng)結(jié)束,正處于派獎階段。海淀工商分局對上述兩次抽獎活動進行了立案調(diào)查。
比較廣告
法律上的規(guī)定是“不得貶低競爭對手”。
實踐中采用做法:原則上禁止與競爭對手進行比較,可以與自己產(chǎn)品進行比較。另外一個可以采用的做法是把自己的產(chǎn)品與一個完全不會產(chǎn)生競爭關(guān)系的產(chǎn)品進行對比。比如,多芬沐浴乳廣告的廣告詞:“多芬比牛奶更滋養(yǎng)”。
廣告代言人
指廣告主以外的,在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。
廣告代言人年齡要不小于10周歲。醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告不得利用廣告代言人做推薦、證明。
近期電視熱播的一個廣告伊利QQ星,由劉燁和一個小模特出演。小模特長的像劉燁的兒子諾一。小模特是否代言人,目前很難說清楚。至少現(xiàn)在還沒有聽到負面消息。如果是諾一親自出演,應(yīng)該很容易就會被定性為廣告代言人,而代言人必須要大于等于10歲,因此諾一親自出演是不可以的。
1食品的分類
食品分為普通食品和特殊食品。
特殊食品又分為保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品和嬰幼兒配方食品。
對于食品廣告,廣告主在發(fā)布食品廣告時需要具有相應(yīng)的證明文件,特殊食品都需要具有相應(yīng)的批準(zhǔn)文件,且批準(zhǔn)文件的批準(zhǔn)文號需要在廣告中同時發(fā)布。
2禁止發(fā)布的食品
《食品安全法》禁止生產(chǎn)經(jīng)營的以及違反國家食品衛(wèi)生有關(guān)規(guī)定生產(chǎn)經(jīng)營的食品不得發(fā)布廣告。
3食品廣告的禁止內(nèi)容
· 不得出現(xiàn)與藥品相混淆的用語,不得涉及疾病預(yù)防、治療功能;
· 不得明示或者暗示可以替代母乳,不得使用哺乳婦女和嬰兒的形象;
· 不得使用醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)生的名義或者形象,涉及特定功效的,不得利用專家、消費者的名義或者形象做證明;
· 相關(guān)部門不得以廣告或者其他形式向消費者推薦食品。消費者組織不得以收取費用或者其他牟取利益的方式向消費者推薦食品;
普通食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品、嬰幼兒配方食品廣告不得宣傳保健功能,也不得借助宣傳某些成分的作用明示或者暗示其保健作用
“好麗友·薯愿”馬鈴薯膨化食品在其外包裝上宣稱:“口感松脆、不油膩;且100%不含反式脂肪”。其內(nèi)容涉及虛假宣傳,被工商部門處以5萬元罰款。
分析:食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)《預(yù)包裝食品營養(yǎng)標(biāo)簽通則》(GB 28050-2011)中對營養(yǎng)素、營養(yǎng)成分、營養(yǎng)聲稱、含量聲稱、比較聲稱、營養(yǎng)成分功能聲稱等等有明確的規(guī)定。
以上案例中,主要涉及預(yù)包裝食品能量和營養(yǎng)成分的“0”界限值,以反式脂肪(酸)為例,每100g(固體)或100ml(液體)食品中反式脂肪(酸) ≤0.3g即可在營養(yǎng)成分表標(biāo)注“0”反式脂肪(酸),但從上述規(guī)定可以看出,即使食品的營養(yǎng)成分表中反式脂肪(酸)標(biāo)注為“0”,但實際產(chǎn)品中未必100%不含反式脂肪(酸)。案例中關(guān)于反式脂肪的表述涉嫌為虛假內(nèi)容。但如果依照食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)《預(yù)包裝食品營養(yǎng)標(biāo)簽通則》則可以說通“100%不含”,故注意即使國家標(biāo)準(zhǔn)允許使用的詞匯并不代表符合廣告法要求,需要按照個案具體分析。
4乳制品 母乳代用品
在母乳代用品的定義中并沒有提到嬰兒具體是多大,但《母乳代用品管理辦法》(征求意見稿)和《奶粉行業(yè)自律規(guī)則》中都提到母乳代用品中的嬰兒是指0~6個月的嬰兒,但是這兩個文件一個還未生效,另一個只是行業(yè)自律規(guī)則,都不是現(xiàn)行有效的法律規(guī)定,因此,我們可以明確,0~6個月的嬰兒乳制品是不能做廣告的,對于6個月以上的嬰兒乳制品,應(yīng)該是可以做廣告的,但是結(jié)合《奶粉行業(yè)自律規(guī)則》中對于奶粉廣告中嬰兒形象的規(guī)定,即奶粉廣告中不能出現(xiàn)1周歲以下的嬰兒形象,因此,我們認(rèn)為,1周歲以上的嬰兒乳制品可以做廣告,對于6個月到1周歲的嬰兒乳制品廣告可能存在風(fēng)險,我們不能確保各地的工商局都認(rèn)可這一點。
5形象問題
不得使用12個月以內(nèi)嬰兒的名義、聲音和形象;
須展現(xiàn)其獨立行走或其他1周歲以上兒童特有的狀態(tài);
不是廣告言人;
不是童星或名人的小孩;
僅使用兒童呈現(xiàn)乳制品,避免安排其對產(chǎn)品作推薦、證明;
廣告的重點應(yīng)在產(chǎn)品上而不是兒童上
正面案例:啟賦奶粉廣告
酒類廣告和保健食品廣告的一些要點,這兩塊主要通過《食品安全法》、《食品廣告管理辦法》、《食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定》、《酒類廣告管理辦法》、《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》、《廣播電視廣告播出管理辦法》等法規(guī)進行規(guī)范。
1酒類廣告
首先是關(guān)于酒類廣告,不是只有專門針對酒類的廣告才算酒類廣告,只要是有酒類商品名稱、商標(biāo)、包裝、制酒企業(yè)名稱等這些內(nèi)容的廣告都算,舉個例子,網(wǎng)購平臺廣告涉及到了這些元素,嚴(yán)格意義上也算酒類廣告;如果是藥酒、保健酒除了酒類廣告通用規(guī)定外,還要遵守藥品或保健食品相關(guān)規(guī)定。
2酒類廣告禁止含有下面的內(nèi)容
誘導(dǎo)、慫恿飲酒或者宣傳無節(jié)制飲酒
出現(xiàn)飲酒的動作
表現(xiàn)駕駛車、船、飛機等活動(如具有潛在危險的活動等)
明示或者暗示飲酒有消除緊張和焦慮、增加體力等功效
不得使用醫(yī)療用語或者易與藥品相混淆的用語;
未成年人的形象;
把個人、商業(yè)、社會、體育、性生活或者其他方面的成功歸因于飲酒的明示或者暗示;
關(guān)于酒類商品的各種評優(yōu)、評獎、評名牌、推薦等評比結(jié)果;
3保健食品廣告
保健食品廣告國家明確規(guī)定需要事先審查,審查機關(guān)是食品藥品監(jiān)督管理部門。這些可以查詢相關(guān)法規(guī),還請?zhí)貏e注意如果更改了審?fù)甑膹V告內(nèi)容或產(chǎn)品說明書、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等審查依據(jù)發(fā)生變化,要立即停止發(fā)布,并申請重新審查。
接下來是關(guān)于廣告內(nèi)容部分,由于保健食品特殊性,對于其廣告國家也是管控很嚴(yán)的,從事先審查制度和公告制度就可以看出,所以廣告中有關(guān)保健功能、功效成份/標(biāo)志性成分及含量、適宜人群、食用量等的宣傳,必須以國務(wù)院食品藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)的說明書內(nèi)容為準(zhǔn),不得任意改變。
特別是保健功能,是違法廣告經(jīng)常會涉及的問題。同時廣告中必需標(biāo)明產(chǎn)品名稱、保健食品批準(zhǔn)文號、保健食品廣告批準(zhǔn)文號、保健食品標(biāo)識、保健食品不適宜人群。顯著標(biāo)明“本品不能代替藥物”的忠告語;電視廣告中保健食品標(biāo)識和忠告語必須始終出現(xiàn)。
1化妝品部分:
根據(jù)《廣告管理辦法》的規(guī)定,化妝品分為普通用途的化妝品和特殊用途化妝品。
特殊用途化妝品一共有9種,分別為:育發(fā)、染發(fā)、燙發(fā)、脫發(fā)、美乳、健美、除臭、祛斑、防曬的化妝品。在對特殊用途的化妝品做廣告時一定要注意不能超范圍,只有符合特殊化妝品定義的產(chǎn)品才能宣稱自己是特殊用途化妝品。
化妝品廣告在發(fā)布之前不需要事前審批。但是需要注意的是,國產(chǎn)化妝品標(biāo)簽或小包裝上應(yīng)有《化妝品生產(chǎn)企業(yè)衛(wèi)生許可證》編號,并具有企業(yè)產(chǎn)品出廠檢驗合格證,特殊用途化妝品還應(yīng)具有國務(wù)院衛(wèi)生行政部門頒發(fā)的批準(zhǔn)文號。進口化妝品應(yīng)具有國務(wù)院衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)文件。
對化妝品命名時要符合《化妝品命名指南》的規(guī)定,有些用語是否能在化妝品名稱中使用應(yīng)根據(jù)其語言環(huán)境來確定。在化妝品名稱中禁止表達的詞意或使用的詞語包括:(一)絕對化詞意。如特效;全效;強效;奇效;高效;速效;神效;超強;全面;全方位;最;第一;特級;頂級;冠級;極致;超凡;換膚;去除皺紋等。
違法廣告案例:《姚愛武訴廣州市蘭軒生物科技有限公司、廣東真麗斯化妝品有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司產(chǎn)品責(zé)任糾紛上訴案》
廣東真麗斯化妝品有限公司對自己生產(chǎn)的系列產(chǎn)品命名為:真麗斯睿智男士全能活力潔面乳、真麗斯睿智男士全能保濕霜、真麗斯蘆薈全天候水潤保濕霜、真麗斯蘆薈全天候密集保濕面膜貼、真麗斯優(yōu)潤骨膠原極致保濕水等商品。全能、全天候、極致等詞匯屬于夸大功效的絕對化用語,引人誤解、誤導(dǎo)和欺詐消費者。
2藥品部分
藥品涉及人身安全,藥品廣告監(jiān)管比較嚴(yán)格。藥品廣告需要事先審批。未取得藥品廣告批準(zhǔn)文號的,不得發(fā)布 。藥品廣告批準(zhǔn)文號的有效期為1年,到期作廢。
藥品廣告的內(nèi)容不得與國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)的說明書不一致。經(jīng)批準(zhǔn)的藥品廣告,在發(fā)布時不得更改廣告內(nèi)容。藥品廣告內(nèi)容需要改動的,應(yīng)當(dāng)重新申請藥品廣告批準(zhǔn)文號。
藥品廣告不得在未成年人出版物和廣播電視頻道、節(jié)目、欄目上發(fā)布。藥品廣告不得以兒童為訴求對象,不得以兒童名義介紹藥品 。
廣播電臺、電視臺、報刊音像出版單位、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得以介紹健康、養(yǎng)生知識等形式變相發(fā)布藥品廣告 。
3招商投資類
招商等有投資回報預(yù)期的商品或者服務(wù)廣告,應(yīng)當(dāng)對可能存在的風(fēng)險以及風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)有合理提示或者警示。房地產(chǎn)類廣告不得含有下列內(nèi)容:
1) -對未來效果、收益或者與其相關(guān)的情況作出保證性承諾,明示或者暗示保本、無風(fēng)險或者保收益等,國家另有規(guī)定的除外;
2) -利用學(xué)術(shù)機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會、專業(yè)人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明。
交行廣告遭查處 或系銀行違反新廣告法首例
2015年9月1日,當(dāng)事人在沒有征得接收者同意,也沒有接收者向當(dāng)事人請求發(fā)送的情況下向556個手機號碼發(fā)送內(nèi)容為:“【樂清交通銀行】交行活期理財真給力,存取靈活,收益3.6%,是活期的10倍多。還有51天4.5%保本固定收益。61601027,新戶有禮哦!”的電子信息。
信息中的“交行活期理財”指的是當(dāng)事人的“得利寶?天添利”A款(高凈值版)人民幣理財產(chǎn)品為非保本浮動收益型產(chǎn)品,不同于儲蓄存款,具有一定的風(fēng)險。信息中收益3.6%指的是產(chǎn)品的預(yù)期年化收益,但是該收益是不確定的,信息中沒有標(biāo)明風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)的提示或者警示,違反《中華人民共和國廣告法》第四十三條“任何單位或者個人未經(jīng)當(dāng)事人同意或者請求,不得向其住宅、交通工具等發(fā)送廣告,也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告”、第二十五條“招商等有投資回報預(yù)期的商品或者服務(wù)廣告,應(yīng)當(dāng)對可能存在的風(fēng)險以及風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)有合理提示或者警示,并不得含有下列內(nèi)容:(一)對未來效果、收益或者與其相關(guān)的情況作出保證性承諾,明示或者暗示保本、無風(fēng)險或者保收益等,國家另有規(guī)定的除外”之規(guī)定。
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