公司附條件解除勞動(dòng)合同合理嗎？違法勞務(wù)派遣是否成立勞動(dòng)關(guān)系？
勞動(dòng)法群第二次實(shí)務(wù)問(wèn)題研討會(huì)綜述
【時(shí)間】2015年6月27日（周六）晚上8:00-
【主持人】宋文利[勞動(dòng)法一群群主]；王洪毅[勞動(dòng)法二群群主]
【責(zé)任編輯】牛奶咖啡[廣州實(shí)習(xí)律師]
【嘉賓】劉秋蘇，南京浦口區(qū)人民法院；周行，重慶市高新區(qū)萬(wàn)州人民法院；鄧琰，南寧市仲裁仲裁員；華黎，婚姻法群群主；李燃，新疆哈密市法院；FRL，陜西法院；陳家緒，民訴法群主；楊正強(qiáng)，公司法務(wù)群主。
第一部分、公司附條件解除勞動(dòng)者合理嗎？
【研討案例一】員工黃某與某文化公司簽訂了三年期限的勞動(dòng)合同，合同應(yīng)于2015年6月16日到期，2014年4月1日某文化公司提出與黃某解除勞動(dòng)合同，雙方簽訂了《解除勞動(dòng)合同協(xié)議書》，在該協(xié)議書中雙方約定：1、雙方于2014年4月10日解除勞動(dòng)關(guān)系；2、公司于2014年5月15日（單位發(fā)薪日）前支付補(bǔ)償金合計(jì)80000元；3、支付補(bǔ)償金的對(duì)價(jià)為員工保證在職期間沒有發(fā)生違反公司規(guī)章制度并足以導(dǎo)致解除勞動(dòng)合同的行為，員工若違反，公司有權(quán)不予支付。
后，公司于2014年5月10日書面通知黃某，因發(fā)現(xiàn)黃某離職前一年內(nèi)存在未經(jīng)審批擅自休事假三天以上，按照公司規(guī)章制度該種情況可以解除勞動(dòng)合同，故不予支付黃某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金80000元。
【問(wèn)題】
1、若黃某確實(shí)存在未經(jīng)審批擅自休事假三天以上，公司應(yīng)否支付黃某協(xié)商解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金80000元？
2、公司附條件的協(xié)商解除條款是否合理？
劉秋蘇、周行、宋文利、王洪毅、趙紫鷹、劉軍民、錢春明：1、我們認(rèn)為公司應(yīng)支付黃某協(xié)商解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。理由：一、雙方已經(jīng)協(xié)商一致于2014年4月10日解除勞動(dòng)關(guān)系，在此情況下公司應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同法第36條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。二、盡管黃某存在未經(jīng)審批擅自休事假三天以上違反了公司規(guī)章制度，但屬于雙方協(xié)商一致解除勞動(dòng)關(guān)系之前，此時(shí)應(yīng)當(dāng)禁止公司“找補(bǔ)”，即公司不得以勞動(dòng)者以前的過(guò)錯(cuò)來(lái)拒絕支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，否則將會(huì)縱容用人單位以此為條件來(lái)約束勞動(dòng)者，進(jìn)而損害勞動(dòng)者的合法權(quán)益。因?yàn)橛萌藛挝惶幱趦?yōu)勢(shì)地位，要想挑勞動(dòng)者的刺易如反掌。因此，用人單位不得以勞動(dòng)者過(guò)去的錯(cuò)來(lái)懲罰將來(lái)應(yīng)得的補(bǔ)償。
2、公司附條件的協(xié)商解除條款不合理。公司不能通過(guò)附條件來(lái)免除其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的義務(wù)，其通過(guò)給勞動(dòng)者設(shè)置障礙企圖逃避經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付，顯然違背了設(shè)置經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的初衷。如果允許用人單位附條件解除勞動(dòng)合同，將嚴(yán)重不利于勞動(dòng)者，不符合勞動(dòng)法傾斜保護(hù)勞動(dòng)者的原則。
楊正強(qiáng) 、冉術(shù)國(guó)：1、我們不同意劉法官他們的觀點(diǎn)，公司是否應(yīng)支付約定的補(bǔ)償金，須核查約定補(bǔ)償金額80000元是否高于按法律規(guī)定應(yīng)得的金額。如果高出，差額部分公司可以不支付，但在法律規(guī)定范圍內(nèi)的部分，應(yīng)該支付。理由：在法律規(guī)范范圍內(nèi)的補(bǔ)償，是企業(yè)法定的義務(wù)，不得以協(xié)議形式免除。超過(guò)的部分，應(yīng)該視為附條件的贈(zèng)與。條件成就，且尚未交付，所以可以撤銷贈(zèng)與。
2、不合理。解除合同補(bǔ)償金是企業(yè)的法定義務(wù)，不可以附條件予以限制或者排除。而且，擅自事假問(wèn)題屬于違反勞動(dòng)紀(jì)律問(wèn)題，應(yīng)該按該公司的勞動(dòng)紀(jì)律予以處理，如因此取消補(bǔ)償，顯失公平。
陳家緒、劉蓁娟：我們不同意前面兩種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為雙方的約定是有效的，該約定并不侵犯勞動(dòng)者的權(quán)益，雙方在解除勞動(dòng)合同時(shí)是平等主體，勞動(dòng)合同也是合同，只是受法律調(diào)整較多，條款并未違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)有效。而且法律并未禁止約定附條件的勞動(dòng)合同。關(guān)于違反規(guī)章制度超過(guò)一年的問(wèn)題，不能因?yàn)闀r(shí)間的流失而使勞動(dòng)者的行為而變?yōu)楹侠?，其行為仍然是違反規(guī)章制度的。同時(shí)，該曠工行為在其離職前一年內(nèi)，依法亦未超過(guò)追溯時(shí)效。因此，單位可以提出解除勞動(dòng)合同，并且不支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
王賢、郭艷青：1、應(yīng)該支付80000元經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但是否可以扣除缺勤三天的工資要看公司有無(wú)此規(guī)定。進(jìn)一步講，是否屬于克扣，要根據(jù)法律法規(guī)認(rèn)定，具體根據(jù)原勞動(dòng)部《對(duì)〈工資支付暫行規(guī)定〉有關(guān)問(wèn)題的補(bǔ)充規(guī)定》（勞部發(fā)[1995]226號(hào)）。2、勞動(dòng)合同中約定的附條件解除合同條款沒有違法因而有效。因?yàn)樵摋l件并沒有違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，也符合雙方真實(shí)意愿。3、勞動(dòng)者并沒有違反合同約定條件。勞動(dòng)者只是違反公司制度，而公司制度中“未經(jīng)審批擅自休假3天以上…可以解除勞動(dòng)合同”的規(guī)定顯然才是違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效。
栗延芝：如果公司的規(guī)章制度的制定過(guò)程和公示程序存在問(wèn)題，則應(yīng)支付黃某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如果公司規(guī)章制度的制定過(guò)程和公示都合法，那么公司可以以此理由進(jìn)行抗辯。雙方當(dāng)時(shí)簽訂解除勞動(dòng)合同協(xié)議是基于雙方自愿的，是真實(shí)意思表示，黃某也明確知道協(xié)議內(nèi)容，就應(yīng)當(dāng)對(duì)自己過(guò)去的行為有一定的警醒和認(rèn)識(shí)，不該倉(cāng)促地簽下協(xié)議，黃某既然簽了，就是認(rèn)可了協(xié)議內(nèi)容。所以我認(rèn)為關(guān)鍵還是要看規(guī)章制度的制定程序和公示程序，看這些有沒有瑕疵。
鄧琰：我說(shuō)說(shuō)我的看法。
第一、從經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的目的和規(guī)定而言，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金就是為了保證勞動(dòng)者在失去就業(yè)機(jī)會(huì)的一段時(shí)間后再就業(yè)的緩沖。所以，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付條件是法定的。法律在規(guī)定協(xié)商解除這一情形的支付條件時(shí)，并未設(shè)置別的條件，而現(xiàn)在用人單位通過(guò)協(xié)商的方式將一些苛刻條件設(shè)置其中，與法律本身的規(guī)定亦不符合，與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金本身的意義也不符合。
第二、從用人單位的管理職責(zé)而言，用人單位對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行管理、規(guī)制是其自主權(quán)的表現(xiàn)，管理在某種意義上是一種權(quán)利，也是一種義務(wù)，就其權(quán)利而言，是體現(xiàn)在對(duì)勞動(dòng)者的控制性上；就其義務(wù)而言，是要求管理的全面、仔細(xì)。勞動(dòng)者是否有違反規(guī)章制度之行為，用人單位應(yīng)當(dāng)是掌握和管理的，特別是本案中，所違反的擅自休事假一事，事假的管理應(yīng)是有審批、有考勤，是可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)的，但是直到雙方協(xié)商解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，用人單位都沒有發(fā)現(xiàn)，而是在解除之后才發(fā)現(xiàn)了這樣的情形。可以說(shuō)，用人單位在管理過(guò)程中出現(xiàn)了紕漏。用人單位應(yīng)為此買單。
第三、從用人單位對(duì)員工在工作中出現(xiàn)錯(cuò)誤的處罰權(quán)而言，應(yīng)有一定時(shí)間的限制。本案中，用人單位所發(fā)現(xiàn)員工所犯錯(cuò)誤的時(shí)間是在離職前一年，也就是超過(guò)了大半年的時(shí)間以后，用人單位才發(fā)現(xiàn)并且決定通過(guò)回扣經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的方式行使處罰權(quán)。處罰權(quán)的行使不但依照合法、合理的原則，還應(yīng)當(dāng)有及時(shí)的原則，未及時(shí)作出處理，可視為單位已放棄處罰的權(quán)利。第四、在題目中，未體現(xiàn)該經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金與工資和年限的對(duì)價(jià)問(wèn)題，個(gè)人認(rèn)為，還可以考慮所支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金與法定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的差異。假設(shè)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付本身與法定的數(shù)額相差不是非常之大，雙方協(xié)商的數(shù)額與法定數(shù)額趨同，更體現(xiàn)出支付的合理性；但如果協(xié)商支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于法定的數(shù)額，在出現(xiàn)了雙方約定返還的情形，從公平的角度處罰，僅支持法定部分。
主持人（王洪毅）：各位群友討論得十分激烈，目前大概形成三種不同的觀點(diǎn)。主流觀點(diǎn)如劉法官所言，應(yīng)按協(xié)議支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，禁止公司“找補(bǔ)”，不能一個(gè)勞動(dòng)關(guān)系二次解除；另一種相反觀點(diǎn)認(rèn)為勞動(dòng)合同法雖明確禁止約定違約金，但并沒有禁止附條件，因此約定視為有效，勞動(dòng)者的行為仍然是違反規(guī)章制度，不應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為如果協(xié)商支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于法定的數(shù)額，在出現(xiàn)了雙方約定返還的情形，從公平角度出發(fā)，僅支持法定部分。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)有兩點(diǎn)，一是“協(xié)商解除”與“用人單位單方解除權(quán)”的行使先后順序，二是附條件解除勞動(dòng)合同協(xié)議的條款效力認(rèn)定。我的看法如主流觀點(diǎn)一致，一個(gè)勞動(dòng)關(guān)系不能進(jìn)行二次解除，附條件只能針對(duì)將來(lái)的行為，用人單位不能利用自己的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)咬住弱勢(shì)的勞動(dòng)者過(guò)去行為的漏洞。公司要行使單方解除權(quán)，就在解除勞動(dòng)合同中行使，解除之后留個(gè)期限及反悔的附條件，不利于勞資關(guān)系的運(yùn)行。
第二部分、違法勞務(wù)派遣是否成立勞動(dòng)關(guān)系？
【研討案例二】2007年5月，某企業(yè)A將與其存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的臨時(shí)聘用人員甲的勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)移至某企業(yè)B（B由A設(shè)立且未取得勞務(wù)派遣資質(zhì)，但按勞務(wù)派遣模式運(yùn)作），由B與甲簽訂勞動(dòng)合同，并對(duì)崗位和工資作了調(diào)整。A與B簽訂了勞務(wù)派遣協(xié)議，約定由A負(fù)責(zé)日常管理，B負(fù)責(zé)按月支付工資并繳納社保費(fèi)用，并明確甲所在崗位施行綜合計(jì)算工時(shí)制。B公司在與甲訂立的勞動(dòng)合同中亦約定施行綜合計(jì)算工時(shí)制。但A公司并未取得當(dāng)?shù)厝肆ι绫２块T特殊工時(shí)制的審批。甲的工作崗位不具有臨時(shí)性、替代性，A公司單方規(guī)定該崗位為輔助性崗位，未經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，也未在單位內(nèi)公示。2014年5月甲向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁申請(qǐng)，要求確認(rèn)其與A公司的勞動(dòng)關(guān)系及支付加班工資;
【問(wèn)題】
1、甲與A公司之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系？
2、A在2013年7月安排甲的工作時(shí)間超過(guò)了法定時(shí)間但并未突破標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制加班時(shí)間的上限，并在8月份安排甲進(jìn)行了補(bǔ)休。問(wèn)甲是否可以要求支付2013年7月的加班費(fèi)？
王洪毅：對(duì)勞動(dòng)關(guān)系這個(gè)問(wèn)題我有兩種看法。
第一種看法：支持甲與A存在勞動(dòng)關(guān)系。（1）A與甲存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，2007年5月后A并未明示解除勞動(dòng)關(guān)系，也并未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。2007年5月后甲工作地點(diǎn)仍為A公司。按照最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（法釋〔2001〕14號(hào)）第十六條的規(guī)定，應(yīng)該視為原勞動(dòng)關(guān)系的繼續(xù)。（2）B并未取得勞務(wù)派遣資質(zhì)且為A設(shè)立，不具有向A派遣勞務(wù)的資質(zhì)，甲的工作崗位，不符合臨時(shí)性、替代性要求，所謂的輔助性亦為單方規(guī)定，不符合人社部相關(guān)規(guī)章的規(guī)定，故不屬于勞務(wù)派遣用工。甲工作地點(diǎn)為A公司，并由A負(fù)責(zé)日常管理，雖然工資社保由B負(fù)責(zé)，但考慮到B與A的關(guān)系，故可以認(rèn)為甲的工資社保實(shí)際由負(fù)責(zé)，甲與A符合所謂勞動(dòng)關(guān)系三要素的要求。
第二種看法：甲與A不存在勞動(dòng)關(guān)系。（1）2007年5月前雙方雖存在事實(shí)關(guān)系，但A在2007年5月將勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)移至B的行為，可以視為A對(duì)終止勞動(dòng)關(guān)系的明確意思表示。且2007年5月后甲所從事的崗位與薪酬均發(fā)生了變更，已不再是原與A事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的繼續(xù)。（2）B經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的行為是否合規(guī)，嚴(yán)格意義上講應(yīng)從人社部關(guān)于經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣行政許可辦法實(shí)施之日，即2013年7月1日后根據(jù)實(shí)際情況來(lái)判斷。A設(shè)立勞務(wù)派遣企業(yè)向自身派遣及崗位設(shè)置不符合“三性”要求的行為，違反了《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，其應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任或民事賠償責(zé)任，但不能據(jù)此否認(rèn)勞務(wù)派遣的存在，進(jìn)而認(rèn)為其與甲存在勞動(dòng)關(guān)系。（3）B具有勞動(dòng)合同法規(guī)定的用人單位主體資格，甲與B簽訂了勞動(dòng)合同，是甲與B雙方建立勞動(dòng)關(guān)系達(dá)成合意的結(jié)果，雙方具有建立勞動(dòng)關(guān)系的一致。甲的工作為B勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的組成部分。根據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議，由A來(lái)管理甲的行為，符合勞務(wù)派遣相關(guān)要求，且B負(fù)責(zé)甲的工資與社保。甲B之間符合勞動(dòng)關(guān)系三原則要求，可以認(rèn)為甲與B存在勞動(dòng)關(guān)系。
冉術(shù)國(guó)、趙紫鷹、任濤、高齊琴、FRL：1、甲與A公司存在勞動(dòng)關(guān)系。因?yàn)?/span>B由A設(shè)立且未取得勞務(wù)派遣資質(zhì)，按勞動(dòng)合同法規(guī)定，B不具有勞務(wù)派遣資格，所以甲和B不存在勞動(dòng)關(guān)系。2、不支付加班工資。A公司在7月安排甲的工作時(shí)間超過(guò)了法定工作時(shí)間但并未突破標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制加班時(shí)間的上限，并在8月安排了補(bǔ)休，因此如果是休息日的加班不需要再支付加班工資。
陳家緒：1、我認(rèn)為甲與A不存在勞動(dòng)關(guān)系，關(guān)于勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的法律固定都是屬于管理性規(guī)定，勞務(wù)派遣違反法律規(guī)定，沒有勞務(wù)派遣資格，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任，不能以此否定勞務(wù)派遣關(guān)系。
2、需要支付加班費(fèi)，標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，延長(zhǎng)工作時(shí)間加班不能安排補(bǔ)休，要支付加班費(fèi)。
劉祥琴、王甜甜：關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系的問(wèn)題，我們同意陳家緒律師的意見。B具有勞動(dòng)合同法規(guī)定的用人單位主體資格，甲與B簽訂了勞動(dòng)合同，甲的工作為B勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的組成部分。故認(rèn)為甲與B存在勞動(dòng)關(guān)系，而不是與A存在勞動(dòng)關(guān)系。
劉軍民：關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系問(wèn)題，我同意王洪毅的第一種看法。甲與A存在勞動(dòng)關(guān)系。理由：B沒有勞務(wù)派遣資格，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第五十七條的規(guī)定，“經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)行政部門依法申請(qǐng)行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。”“經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，注冊(cè)資本不得少于人民幣二百萬(wàn)元”，因此，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)是依法登記設(shè)立的公司，具備一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，且必須依法申請(qǐng)行政許可，未經(jīng)許可，不得經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。因?yàn)?/span>B不具備勞務(wù)派遣資質(zhì)而不具有勞務(wù)派遣單位的主體資格，用人單位將其職工的勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)入不具備勞務(wù)派遣資格的單位，作為勞務(wù)派遣人員繼續(xù)使用的，該派遣關(guān)系不成立。若用人單位與職工未簽書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)按事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系處理。
楊正強(qiáng)：1、關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系問(wèn)題，我同意王洪毅的第一種觀點(diǎn)。
2、需要支付加班費(fèi)。特殊工時(shí)制未獲勞動(dòng)部門批準(zhǔn)，無(wú)效，故應(yīng)按標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制計(jì)算并給付加班費(fèi)。法律依據(jù)：按照《勞動(dòng)法》等法律法規(guī)的規(guī)定，工時(shí)制度有三種，標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制、綜合計(jì)算工時(shí)工作制、不定時(shí)工作制?！秳趧?dòng)法》第39條規(guī)定“企業(yè)因生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定（注：標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制）的，經(jīng)勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)，可以實(shí)行其他工作和休息辦法?！卑凑赵撘?guī)定，用人單位可以在某些崗位上實(shí)施特殊工時(shí)制度，但是實(shí)行特殊工時(shí)制度要?jiǎng)趧?dòng)行政部門批準(zhǔn)。即用人單位不能自行決定實(shí)行特殊工時(shí)制度，用人單位只有經(jīng)過(guò)審批之后，才可以與與勞動(dòng)者約定實(shí)施特殊工時(shí)制度，如果沒有勞動(dòng)行政部門的批準(zhǔn)，用人單位與勞動(dòng)者約定實(shí)行特殊工時(shí)制度就是無(wú)效的。
鄧琰：我說(shuō)說(shuō)我的看法。
1、我認(rèn)為甲與A公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系，理由如下:首先、本案A公司一系列的操作手法就是逆向派遣，而且是手法相對(duì)拙劣的逆向派遣，體現(xiàn)在：
（1）B公司本身并不具備勞務(wù)派遣之資質(zhì)，與A公司簽訂的卻是勞務(wù)派遣協(xié)議；
（2）《勞動(dòng)合同法》第66條規(guī)定：勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。甲的工作崗位并不是臨時(shí)性、輔助性或替代性的崗位，但A公司為了實(shí)現(xiàn)派遣而單方將該崗位予以定性為此類崗位。其次，甲實(shí)際一直系由A負(fù)責(zé)日常管理，甲一直為A提供勞動(dòng)，包括甲與B公司簽訂合同等一系列都是A一并操作的結(jié)果，A公司與甲是有人身隸屬關(guān)系。再次，本案中，雖然甲的工資和社保由B負(fù)責(zé)，但實(shí)際上B從未有對(duì)甲有所管理，亦未對(duì)其有用工，而AB之間的派遣協(xié)議如前述亦是不成立的。A公司將甲通過(guò)逆向派遣之方式，對(duì)甲之傷害極大，不但割裂其本應(yīng)連續(xù)的工齡，而且是利用其在勞動(dòng)關(guān)系中優(yōu)勢(shì)地位逃避應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的各種責(zé)任，為將來(lái)勞動(dòng)者的維權(quán)制造障礙。
2、該問(wèn)題的第一個(gè)層次應(yīng)該是確定勞動(dòng)者到底應(yīng)該執(zhí)行的是何種工時(shí)制。本案中，雙方合同約定的是綜合計(jì)算工時(shí)，該種計(jì)算方式需到當(dāng)?shù)厝肆ι绫２块T特殊工時(shí)制的審批，未得到審批的，不能按該工時(shí)制執(zhí)行，應(yīng)視為是標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制。按照標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制執(zhí)行，如果A安排甲的工作時(shí)間是在平時(shí)正常的工作日超過(guò)法定時(shí)間，應(yīng)支付延長(zhǎng)加班的加班費(fèi)；如果是在休息日，可以通過(guò)補(bǔ)休的方式；如果安排的是法定節(jié)假日，必須支付法定節(jié)假日的加班工資。
主持人（宋文利）：勞務(wù)派遣作為特殊的用工形式，由于其靈活性和成本低的優(yōu)勢(shì)，一直以來(lái)在實(shí)踐中被大量使用，但也由此引發(fā)了一系列問(wèn)題和糾紛。
案例二在實(shí)踐中出現(xiàn)得很多，比較有借鑒意義，值得討論。大部分群友的觀點(diǎn)都是同意甲與A之間形成勞動(dòng)關(guān)系的，部分群友持反對(duì)意見。王洪毅群主對(duì)這個(gè)勞動(dòng)關(guān)系的問(wèn)題詳細(xì)地進(jìn)行了分析，其分析得非常到位。在我看來(lái)，違法勞務(wù)派遣能否成為否定勞動(dòng)關(guān)系的理由，這個(gè)觀點(diǎn)需謹(jǐn)慎，在2014年1月出臺(tái)的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《暫行規(guī)定》）上有明確規(guī)定，根據(jù)其規(guī)定，無(wú)論是派遣單位違法，還是用工單位違法，只要給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，都應(yīng)當(dāng)對(duì)其承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。新修正的《勞動(dòng)合同法》在之前《勞動(dòng)合同法》第92條和《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第35條的基礎(chǔ)上，加大了對(duì)勞務(wù)派遣單位違法經(jīng)營(yíng)派遣業(yè)務(wù)和用工單位違法使用勞務(wù)派遣的處罰力度。
群主宋文利總結(jié)：本次討論的兩個(gè)案例都是比較典型的，有利于我們實(shí)務(wù)中更好地參考學(xué)習(xí)。我們?cè)谟懻撝胁灰欢〞?huì)得到一致的觀點(diǎn)，但是我們通過(guò)這種觀點(diǎn)碰撞的方式，有利于提高我們的思考能力，從而激發(fā)不一樣的觀點(diǎn)，有時(shí)候可能就會(huì)茅塞頓開。另外，同審判人員等法律工作者的一次觀點(diǎn)碰撞，更有利于提高我們的實(shí)務(wù)能力?？偠灾?，希望大家每次的討論都能有所收獲。
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