如何適用未訂立書面勞動合同雙倍給付工資規(guī)則
范圍 首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)系 中國人民大學(xué)法學(xué)博士
出處:《法律適用》2010年第6期
為了強化書面勞動合同的訂立，《勞動合同法》第82條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的．應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資?！币虼?，《勞動合同法》實施后，勞動者因未訂立書面勞動合同請求雙倍支付工資作為一種新的勞動爭議類型在實踐中大量涌現(xiàn)，也引發(fā)了對該規(guī)則如何適用的種種爭議。本文擬結(jié)合立法目的，對未訂立書面勞動合同雙倍給付工資規(guī)則的適用進行具體的探討。
一、《勞動合同法》確定該規(guī)則的立法目的及其評析
在《勞動法》實施過程中，書面勞動合同簽訂率低是影響勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定的重要因素之一。因此，如何強化書面勞動合同的訂立成為勞動合同立法的爭議焦點之一?！秳趧雍贤ā凡莅笇Υ藥捉?jīng)修改，最終確定了第82條的規(guī)定。因此，該規(guī)則的立法目的主要是強化書面勞動合同的訂立，保護勞動者的權(quán)益。
筆者認為，“訂立書面勞動合同”應(yīng)包含兩個層次的含義：第一，是否訂立書面勞動合同；第二，訂立怎樣的勞動合同。而合同的訂立不僅應(yīng)遵守形式合法的原則，還需遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，因此，該規(guī)則的主要目的應(yīng)是通過法律的強制引導(dǎo)用人單位養(yǎng)成簽訂書面勞動合同的習(xí)慣，督促用人單位積極、主動的與勞動者訂立書面勞動合同，但此僅解決了“是否訂立書面勞動合同”的問題，并非直接決定“訂立怎樣的勞動合同”，而這應(yīng)由當(dāng)事人雙方平等協(xié)商。因此，“未訂立書面勞動合同雙倍給付工資”規(guī)則的適用應(yīng)與其目的相契合，即僅有在勞動者提出訂立書面勞動合同，用人單位不愿訂立的情形下才能適用該規(guī)則；若是當(dāng)事人雙方在遵循合法、誠信原則的基礎(chǔ)上，就勞動合同的內(nèi)容無法協(xié)商一致．則不應(yīng)適用該規(guī)則。
二、當(dāng)前司法實踐中對該規(guī)則的適用及其可商榷之處
司法實踐中，多是簡單的從結(jié)果上將該條文理解為只要在締約期沒有簽訂書面的勞動合同，用人單位都應(yīng)向勞動者支付雙倍工資，而對于其原因和所處的階段不作分析。若從條文的字義來看，此種理解似乎并無問題，且此種理解簡單明了，能夠迅速地對此類勞動爭議作出裁判。但是，筆者以為此種理解存在以下可商榷之處。
（一）違背勞動合同訂立所應(yīng)遵循的“平等自愿”和“協(xié)商一致”原則
上述司法實踐中對該條文的理解僅是在結(jié)果意義上遵循了“一致”原則，卻有違“平等自愿”原則和“協(xié)商”原則。因為，勞動合同作為一種特殊的合同，應(yīng)遵循合同的本質(zhì)，即合同由當(dāng)事人雙方平等協(xié)商訂立，不僅包括合同的形式，還包括合同的內(nèi)容。
（二）違背關(guān)于書面勞動合同效力認定的一般觀點
我國勞動法學(xué)界和實務(wù)界多認書面形式勞動合同具有證據(jù)效力，而上述司法實踐中對該條文的理解則與此觀點相違背。因為，既然認定書面形式的勞動合同僅具有證據(jù)效力，則未采用書面形式并不必然影響勞動合同的效力，而僅是證明責(zé)任的分配問題，需當(dāng)事人雙方就勞動合同的存在與否以及勞動合同的內(nèi)容根據(jù)各自的主張分別承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，而不能因未訂立書面勞動合同，而直接認定用人單位承擔(dān)相應(yīng)的敗訴風(fēng)險。這與實務(wù)中的處理方式也相沖突，如勞動者以未訂立書面勞動合同請求用人單位支付雙倍工資的勞動爭議案件中，勞動爭議處理機關(guān)通常會審查證人證言或者書證（工資單、銀行卡的進賬證明等）來確定作為支付雙倍工資和經(jīng)濟補償金基數(shù)的具體的工資數(shù)額。既然勞動爭議處理機關(guān)采信了書面合同之外的其他可證明勞動關(guān)系內(nèi)容的證據(jù)，則為何又因未采用書面形式的勞動合同，而裁定用人單位承擔(dān)雙倍工資的支付責(zé)任呢？
（三）違背《勞動合同法》“構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系”的立法目的
“構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系”是《勞動合同法》具有終極意義的目的，盡管“傾斜保護勞動者的合法權(quán)益”亦是勞動合同立法的目的，但其僅為手段性目的。筆者認為，通常而言，傾斜保護勞動者有利于促進“勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定”，但是，對勞動者過度的社會保護可能不僅不能使他們獲得實益，反而有可能危害到勞動關(guān)系的穩(wěn)定。在筆者搜集的所有適用“未訂立書面勞動合同雙倍給付工資”規(guī)則的勞動爭議案件中，最終的裁判結(jié)果都是勞動關(guān)系解除。因為，按上述司法實踐中對該規(guī)則的理解，則無法回避如何處理已存在的勞動關(guān)系的問題，是維持還是解除？盡管法律規(guī)定應(yīng)訂立書面勞動合同，但勞動者并不能以此作為獨立請求提起勞動爭議處理，且勞動爭議處理機構(gòu)也絕不可能通過裁判直接判定用人單位與勞動者之間訂立書面勞動合同，所以，幾乎所有關(guān)于訂立書面勞動合同的爭議最終都導(dǎo)致勞動關(guān)系解除，掩蓋了雙方真正的爭議焦點。
三、適用該規(guī)則的注意事項
（一）書面勞動合同不等于勞動合同書
各地人力資源和社會保障行政部門為了規(guī)范勞動合同的訂立，先后制訂了勞動合同書的示范文本，然而，用人單位與勞動者未簽訂此種示范文本或者其他勞動合同書的，并不等于雙方未訂立書面勞動合同。因此，勞動爭議處理機關(guān)在適用該規(guī)則時，應(yīng)注意書面勞動合同不等于勞動合同書。因為，書面形式僅僅是雙方當(dāng)事人締約的意思表示的載體，且隨著科技的發(fā)展，其形式也日趨多元。我國《合同法》第11條也明確規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！彼裕荒軆H從形式上要求簽訂勞動合同書，而應(yīng)該從實質(zhì)上判斷，包括：第一，是否能夠證明雙方勞動關(guān)系的存在；第二，記載的內(nèi)容是否為當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)？如入職協(xié)議書中記載的工作地點、勞動報酬以及試用期等與《勞動合同法》規(guī)定的書面勞動合同的必備條款和任意條款內(nèi)容相同；第三，訂立過程是否遵循合同訂立協(xié)商一致等基本原則以及邀約、承諾的程序。
（二）初次訂立情形下未訂書面勞動合同的，應(yīng)根據(jù)誠信原則區(qū)分適用該規(guī)則
《勞動合同法》第10條規(guī)定：“已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同?！比欢舭瓷鲜鏊痉▽嵺`中對未訂立書面勞動合同雙倍給付工資規(guī)則的理解，則基本排除了此種“先用工，后訂約”的情形，這明顯與勞動關(guān)系的實踐不符，因為用人單位很可能面臨因無法就合同內(nèi)容達成一致，而需支付雙倍工資的狀況。
勞動合同的訂立應(yīng)該遵循誠實信用原則，因此，《勞動合同法》第8條規(guī)定了當(dāng)事人雙方在締約階段依法所應(yīng)承擔(dān)的告知義務(wù)。筆者認為，初次訂立書面勞動合同的．應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人雙方主要是用人單位在締結(jié)勞動合同、建立勞動關(guān)系過程中是否遵守誠信原則來確定是否適用該規(guī)則。如果用人單位遵守誠信原則，如實告知勞動者相關(guān)信息，如勞動報酬、崗位等，但是由于勞動者主觀原因，如要求更高工資等，導(dǎo)致簽訂書面勞動合同發(fā)生爭議，則用人單位不用支付雙倍工資。如果用人單位在簽訂勞動合同時所確定的相關(guān)內(nèi)容，與招聘時所承諾的相關(guān)情況不符，導(dǎo)致雙方簽訂書面勞動合同發(fā)生爭議，則用人單位應(yīng)支付雙倍工資。
根據(jù)誠信原則區(qū)分適用該規(guī)則的關(guān)鍵在于證明責(zé)任的分配，筆者以為，應(yīng)該由用人單位承擔(dān)相關(guān)的證明責(zé)任：一是，證明曾主動提出與勞動者訂立書面勞動合同；二是，證明書面勞動合同的相關(guān)內(nèi)容與招聘時的承諾一致，如提供明確了相關(guān)條件的招聘廣告等。
（三）續(xù)訂情形下未訂立書面勞動合同的，則應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人之間的信賴保護區(qū)分適用該規(guī)則
《勞動合同法》規(guī)定，在以下情形下，未訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)支付雙倍工資，一是，初次建立勞動關(guān)系，應(yīng)該在一個月內(nèi)訂立書面勞動合同；二是，《勞動合同法》實行之前已經(jīng)建立勞動關(guān)系，但是未簽訂書面勞動合同的，則應(yīng)該在《勞動合同法》施行之日起一個月內(nèi)訂立。除此之外，尚有另外一種情形值得探討，即勞動合同到期后，因續(xù)訂勞動合同發(fā)生爭議，勞動者請求用人單位雙倍給付工資。
有人認為，在此種情形下，也可根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，只要在續(xù)訂過程中，超過1個月未簽訂書面勞動合同，用人單位就應(yīng)向勞動者支付雙倍工資。筆者以為，此觀點具有一定的合理性，但值得商榷。因為，在原勞動合同履行過程中，當(dāng)事人雙方對各自的權(quán)利、義務(wù)都形成了相互信賴。因此，期限屆滿后，勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，雙方可基于此種信賴確保勞動關(guān)系繼續(xù)。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》（法釋[2001]14號）第16條規(guī)定，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。這應(yīng)視為一個新勞動合同的開始，除期限外，其內(nèi)容都應(yīng)與原勞動合同一致。因此，司法解釋該條規(guī)定的目的也僅是督促用人單位積極、主動的采取書面形式訂立勞動合同。
筆者認為，此種類型案件的特點在于當(dāng)事人雙方基于原有勞動合同的履行對各自的權(quán)利義務(wù)已建立相互的信賴，因此，應(yīng)要根據(jù)誠信原則和信賴保護來適用“雙倍給付工資”的規(guī)則，即如果勞動者違背信賴導(dǎo)致未續(xù)訂書面勞動合同，則不應(yīng)獲得雙倍工資；如果用人單位違背信賴導(dǎo)致續(xù)訂失敗，則應(yīng)向勞動者支付雙倍工資。
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