競業(yè)限制協(xié)議效力認(rèn)定的實務(wù)分析
作者：朱朋（上海市黃浦區(qū)檢察院，微信號：zhupeng19891024，zhupeng19891024@163.com）、張承兒（中國政法大學(xué)民商法碩士研究生，微信號：channelsweet，zce_zce@163.com）
我國《勞動合同法》第23、24條僅對約定競業(yè)限制做了原則性規(guī)定，使得競業(yè)限制協(xié)議的效力認(rèn)定成為司法實踐爭議頗多的一個領(lǐng)域。筆者分別以“競業(yè)限制”和“競業(yè)禁止”為關(guān)鍵詞，在北大法寶司法案例庫進行檢索，從1998年至2014年全國各級法院有關(guān)競業(yè)限制（禁止）案例中篩選了65宗典型案例進行整理和研究，以探究競業(yè)限制協(xié)議效力認(rèn)定的司法現(xiàn)狀，并據(jù)此提出一些個人意見。
一、商業(yè)秘密保護視野下的競業(yè)限制協(xié)議
《反不正當(dāng)競爭法》第10條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密?！备鶕?jù)該條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的類型限于盜竊、利誘、脅迫、披露、使用或者允許他人使用等不正當(dāng)手段。對于不明知或不應(yīng)知是違法獲取，但明知或應(yīng)知是他人的商業(yè)秘密仍予以披露、使用或允許他人使用的行為，法律并沒有加以禁止。該法第20條同時規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當(dāng)競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟?！钡?，直接損失和所獲利潤在復(fù)雜變化的市場中通常難以確定，被侵害的用人單位往往不能就此舉證。
最高人民法院2007年《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第14條進一步規(guī)定：“當(dāng)事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當(dāng)事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同以及對方當(dāng)事人釆取了不正當(dāng)手段的事實負(fù)舉證責(zé)任。其中，商業(yè)秘密符合法定條件的證據(jù)，包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價值和對該項商業(yè)秘密所釆取的具體保密措施等?！逼渲?，舉證證明被告采取不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取或披露了商業(yè)秘密十分困難，可以說進一步加大了原告敗訴的風(fēng)險。
就歸責(zé)原則來說，商業(yè)秘密侵權(quán)適用過錯歸責(zé)原則，用人單位需要對離職雇員的主觀過錯承擔(dān)舉證責(zé)任，但由于商業(yè)秘密的隱蔽性，證明勞動者存在主觀過錯非常困難。而競業(yè)限制協(xié)議適用無過錯歸責(zé)原則，用人單位并不需要證明勞動者存在主觀過錯，只要勞動者在競業(yè)限制期限內(nèi)從事競業(yè)，即構(gòu)成違約。結(jié)果是，商業(yè)秘密侵權(quán)之訴較之于競業(yè)限制協(xié)議違約之訴難度更大、勝算更低，企業(yè)更傾向于依據(jù)競業(yè)限制協(xié)議提起違約之訴，而不是提起商業(yè)秘密侵權(quán)之訴。在筆者所篩選的65宗案例中，單獨提起競業(yè)限制協(xié)議違約之訴共計48宗，單獨提起商業(yè)秘密侵權(quán)之訴共計8宗，一并提起競業(yè)限制協(xié)議違約之訴和商業(yè)秘密侵權(quán)之訴共計9宗。在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中（包括單獨提起和一并提起），用人單位因舉證證明“侵犯商業(yè)秘密成立”而勝訴的僅有3宗，其余14宗皆以“侵犯商業(yè)秘密不成立”而敗訴。在一并主張競業(yè)限制協(xié)議違約和商業(yè)秘密侵權(quán)的場合，即使法院認(rèn)定“侵犯商業(yè)秘密不成立”，用人單位也可以退而求其次，主張“競業(yè)限制協(xié)議有效”而成功維權(quán)。以“佰路悍公司訴瑞豐源公司侵犯商業(yè)秘密及競業(yè)禁止糾紛案”為例，法院一方面因為證據(jù)不足而沒有支持原告要求被告停止商業(yè)秘密侵權(quán)的訴訟請求，另一方面又將案件性質(zhì)界定為競業(yè)禁止糾紛而認(rèn)定被告的行為違反了競業(yè)限制條款，從而判定原告勝訴。
但是，《勞動合同法》在競業(yè)限制協(xié)議效力認(rèn)定方面缺乏可操作性的規(guī)定，司法界因此難以形成統(tǒng)一意見。接下來，筆者試圖結(jié)合所篩選的典型案例，從基本前提、約束對象、約束內(nèi)容和合理對價四個方面探析競業(yè)限制協(xié)議效力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
二、基本前提——可保護的利益
我國司法實踐對“可保護利益”存在兩種解讀：一是將“利益”限定為商業(yè)秘密，即不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。除了經(jīng)營秘密和技術(shù)秘密之外，客戶名單、客戶信息及交易記錄和檔案卡等都有可能是商業(yè)秘密的具體表現(xiàn)形式；二是將“利益”擴大到知識產(chǎn)權(quán)以外的具有特殊價值的利益，如在“廣州市景覽數(shù)碼科技有限公司與謝宗華競業(yè)禁止糾紛上訴案”中法院認(rèn)為“簽訂競業(yè)禁止協(xié)議的根本目的在于保護用人單位的競爭優(yōu)勢”而不是商業(yè)秘密，另在“南通大江化學(xué)有限公司與朱慧忠競業(yè)禁止合同糾紛上訴案”中原審法院認(rèn)為“大江公司在眾多員工中選送朱慧忠到日本進行專門的培訓(xùn)，并為此支付了費用，大江公司期望其投入的特殊的員工培訓(xùn)成本能夠很好的為其發(fā)揮作用、而不希望為其競爭對手所利用，這顯然可以構(gòu)成簽訂競業(yè)禁止協(xié)議所要求的‘具有可保護利益要素’”。筆者認(rèn)為，如果肆意擴大“可保護利益”的范圍，會導(dǎo)致競業(yè)限制協(xié)議的濫用，不利于勞動者利益的保護。所以，企業(yè)具有可保護的商業(yè)秘密，競業(yè)限制協(xié)議始得有效，商業(yè)秘密之外的利益不能成為競業(yè)禁止協(xié)議所保護的對象。
另外，存在可保護商業(yè)秘密的舉證責(zé)任歸屬于用人單位。一旦用人單位不能舉證證明其擁有可保護的商業(yè)秘密，就會導(dǎo)致競業(yè)限制協(xié)議無效進而面臨敗訴風(fēng)險，在“上海中易咨詢服務(wù)有限公司訴王劍峰等侵害商業(yè)秘密和競業(yè)禁止糾紛上訴案”中，二審法院即認(rèn)為上訴人“不能證明其主張的客戶名單包含哪些不為公眾知悉的信息，以及該客戶名單系由上訴人通過大量勞動、努力、資金而收集起來的，與普通信息顯著不同。故根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，難以認(rèn)定上訴人主張的客戶名單系其商業(yè)秘密......”總得來說，在商業(yè)秘密侵權(quán)之訴中，用人單位主要對于被告采取不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取了其商業(yè)秘密或違反約定披露了其商業(yè)秘密往往舉證不能，但在違約之訴中證明其主張的商業(yè)秘密符合法定條件還是相對比較容易的。統(tǒng)計情況顯示，在17宗商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中，有14宗用人單位因不能舉證證明“侵犯商業(yè)秘密成立”而敗訴；而在涉及“可保護利益”的20宗案例之中，只有6宗因為公司“不能舉證證明擁有商業(yè)秘密”而導(dǎo)致競業(yè)限制協(xié)議被法院認(rèn)定為無效。
三、約束對象——知悉商業(yè)秘密的員工
《勞動合同法》第24條規(guī)定：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員?！睂嵺`中很多法院在判決書中直接引用這一條文，卻很少對“保密人員”的范圍加以明確。
筆者認(rèn)為，是否屬于負(fù)有保密義務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)以勞動者是否知悉商業(yè)秘密為判斷標(biāo)準(zhǔn)。高級管理人員和高級研發(fā)人員必然成為競業(yè)限制的約束對象，但競業(yè)限制的對象并不以上述人員為限。是否屬于競業(yè)限制協(xié)議所限制的對象，并不以勞動者所處職位為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是要看勞動者是否有機會接觸或掌握企業(yè)的商業(yè)秘密，是否知悉企業(yè)的商業(yè)秘密，維修人員熟悉維修服務(wù)價格、客戶情況和銷售渠道等信息（參見：廣州市景覽數(shù)碼科技有限公司與謝宗華競業(yè)禁止糾紛上訴案），都可以成為競業(yè)限制協(xié)議約束的對象。此外，對不同人員競業(yè)限制的程度也要與他們所知悉商業(yè)秘密的種類和內(nèi)容相適應(yīng)，同樣有機會掌握或接觸企業(yè)的商業(yè)秘密，但一般認(rèn)為高級管理人員和秘書人員在接觸到的商業(yè)秘密層次和內(nèi)容方面存在重大差異，前者所受到的競業(yè)限制應(yīng)較后者更為嚴(yán)格。
四、禁止內(nèi)容——合理性標(biāo)準(zhǔn)
《勞動合同法》第24條規(guī)定：“競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定?！庇纱耍倶I(yè)限制協(xié)議的合理性標(biāo)準(zhǔn)涉及期限、地域和行業(yè)三個方面。
根據(jù)《勞動合同法》第24條的規(guī)定，競業(yè)限制期限不得超過二年，但這項禁止性規(guī)定并沒有明確違反該規(guī)定的后果?！渡钲诮?jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》（以下簡稱《深圳條例》）規(guī)定：“競業(yè)限制的期限最長不得超過解除或者終止勞動合同后兩年，超過兩年的，超過部分無效?！钡痉▽嵺`在這一點上表現(xiàn)得較為極端：在“奧潤德體育（北京）有限公司與張坤等侵犯商業(yè)秘密及競業(yè)禁止糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為競業(yè)禁止時間不得超過兩年上限，否則競業(yè)禁止協(xié)議無效；而在“上海頑皮家族寵物有限公司訴劉采柔競業(yè)禁止協(xié)議糾紛案”中，法院認(rèn)為涉案競業(yè)限制協(xié)議所約定的三年限制期限不屬過長，因而不影響協(xié)議效力。實際上，《勞動合同法》對于競業(yè)限制期限的規(guī)定屬于管理性強制規(guī)定，因而競業(yè)限制期限超過兩年并不必然導(dǎo)致合同無效。筆者贊同《深圳條例》之規(guī)定：競業(yè)限制期限超過兩年部分無效，勞動者在兩年之后從事禁業(yè)不應(yīng)被認(rèn)定為違反競業(yè)限制義務(wù)。
地域要素是指勞動者不得從事競業(yè)的地域范圍，這一范圍日益呈現(xiàn)出的擴大化趨勢。在“南通大江化學(xué)有限公司與朱慧忠競業(yè)禁止合同糾紛上訴案”中，原審法院考慮到“現(xiàn)在通訊、交通、交易的便利、大江公司的規(guī)模和業(yè)務(wù)范圍”，認(rèn)定對被告“禁止從業(yè)的地域范圍為全國各省”。在“于凱與巨能實業(yè)有限公司競業(yè)禁止糾紛上訴案”中，原審法院甚至認(rèn)為由于競業(yè)限制協(xié)議未約定相關(guān)地域范圍，因此“應(yīng)視為全世界范圍內(nèi)”。無限制地擴大地域范圍必然會損害競爭、導(dǎo)致壟斷，地域范圍應(yīng)當(dāng)限定在競業(yè)限制協(xié)議生效時企業(yè)經(jīng)營范圍涵蓋的地域，且與企業(yè)存在實質(zhì)競爭關(guān)系，競業(yè)限制協(xié)議生效之后的經(jīng)營地域不再考慮。
法院對行業(yè)因素的審查較為寬松。司法實踐中，如果競業(yè)限制協(xié)議對于行業(yè)范圍的約定語焉不詳或直接引用了法律原文，法院則可能根據(jù)企業(yè)營業(yè)執(zhí)照所記載的經(jīng)營范圍來進行解讀（參見：杜傳波與廣州市白云區(qū)中泰實業(yè)有限公司競業(yè)禁止及保密協(xié)議糾紛上訴案）。在“廣州市白云區(qū)中泰實業(yè)有限公司訴楊斌等違反競業(yè)禁止以及保密協(xié)議糾紛案”中，法院在判決書中還提出競業(yè)限制協(xié)議所限制的行業(yè)必須局限于“雇員在雇傭期間所從事的具體的工作”。筆者認(rèn)為，行業(yè)范圍的限制主要是為了防范離職雇員在從事新工作時利用在職期間知悉的商業(yè)秘密，從而對原企業(yè)造成損害，行業(yè)范圍應(yīng)限定在原企業(yè)經(jīng)營范圍內(nèi)勞動者所從事的具體工作所能涉及的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，這種做法結(jié)合了企業(yè)經(jīng)營范圍和勞動者具體工作兩種界定標(biāo)準(zhǔn)。
五、合理對價——經(jīng)濟補償金
《勞動合同法》第23條既沒有明確競業(yè)限制經(jīng)濟補償金（以下簡稱“補償金”）與競業(yè)限制協(xié)議之間的效力關(guān)系，也沒有界定切實可行的補償金計算標(biāo)準(zhǔn)。在實踐中，競業(yè)限制協(xié)議沒有約定補償金，或者雖然約定但用人單位實際上并未支付補償金，以及約定或?qū)嶋H支付的補償金不合理，這些情形都屢見不鮮。結(jié)果是，司法界不得不面臨這樣一個問題：經(jīng)濟補償金是否會對競業(yè)限制協(xié)議的效力產(chǎn)生影響？
司法界在這一問題上一直存在“無效說”和“有效說”兩種代表性觀點的爭論。以上海高院《關(guān)于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》和北京高院、北京勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要》為代表的地方性文件認(rèn)為，競業(yè)限制協(xié)議未約定補償金，或者雖約定補償金但未明確具體支付標(biāo)準(zhǔn)，基于雙方當(dāng)事人意思表示一致的考慮，可以認(rèn)為競業(yè)限制協(xié)議有效。在“馬躍順與廣州市金凱有限公司違反競業(yè)禁止協(xié)議糾紛案”中，法院就主張競業(yè)限制協(xié)議的效力應(yīng)遵從意思自治的原則，在雙方當(dāng)事人的意思表示真實的情況下，只要協(xié)議內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。與之相反，以廣東高院、廣東勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于適用〈勞動爭議調(diào)解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導(dǎo)意見》和江蘇高院、江蘇勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》為代表的地方性文件則認(rèn)為，競業(yè)限制協(xié)議未約定經(jīng)濟補償金，或者約定了經(jīng)濟補償?shù)粗Ц兜?，該協(xié)議對勞動者不具有法律約束力。在“奧潤德體育（北京）有限公司與張坤等侵犯商業(yè)秘密及競業(yè)禁止糾紛案”中，法院就因為出資人協(xié)議及保密承諾并未明確約定在離職后限制期限內(nèi)給予勞動者經(jīng)濟補償而認(rèn)定離職競業(yè)限制條款不具有法律效力。
甚至，約定或支付的補償金不合理也會影響競業(yè)限制協(xié)議的效力?！督K省勞動合同條例》第17條規(guī)定年經(jīng)濟補償金不得低于勞動者離職前十二個月報酬總額的三分之一，《珠海市企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》第22條則規(guī)定年經(jīng)濟補償金不得低于勞動者離職前1年年報酬總額的二分之一（《深圳條例》與之類似）。在“王云飛訴施耐德電氣（中國）投資有限公司上海分公司勞動爭議糾紛案”中，法院以競業(yè)限制協(xié)議中約定的補償金遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于《江蘇省勞動合同條例》第17條規(guī)定的法定最低標(biāo)準(zhǔn)，最終認(rèn)定競業(yè)禁止條款對勞動者不具有約束力。同樣，在“南京天杰冷氣裝飾工程有限公司訴朱琳競業(yè)禁止糾紛案”中，法院也認(rèn)為“競業(yè)禁止合理性要求，主要包括對象合理、補償合理、限制時間合理三個方面，如競業(yè)禁止約定違反合理性的任何一個方面，則該約定對勞動者就不具有約束力?！?/span>
從統(tǒng)計情況來看，共有23宗案例中的競業(yè)限制協(xié)議未約定或未支付補償金（包括約定或支付的經(jīng)濟補償金不合理），其中有15份協(xié)議被認(rèn)定為無效，8份被認(rèn)定為有效。從判決數(shù)量上來看，“無效說”在司法界占據(jù)一定的優(yōu)勢，且多是因為用人單位未約定或未實際支付補償金而影響協(xié)議效力。筆者認(rèn)為，“無效說”在《反不正當(dāng)競爭法》所保護的商業(yè)秘密侵權(quán)之訴難堪重任的情形下，進一步使得《勞動合同法》所保護的競業(yè)限制協(xié)議違約之訴步履維艱，用人單位商業(yè)秘密權(quán)的保護由此陷入兩難境地，“有效說”同樣存在過度擠壓勞動者擇業(yè)權(quán)之嫌。有鑒于此，筆者主張如下法律設(shè)計：未約定或未支付補償金的競業(yè)限制協(xié)議無效，補償金的合理性不影響競業(yè)禁止協(xié)議的效力，用人單位和勞動者可以通過事后補充協(xié)議另行解決，法律在此之外規(guī)定合理的補償金計算標(biāo)準(zhǔn)。
聯(lián)系客服
