1.辯方提出：被告人僅在被害人自愿的情況下?lián)崦夭?，證實(shí)被告人強(qiáng)奸的證據(jù)不足。答辯要點(diǎn)：在案酒店監(jiān)控錄像、微信聊天記錄這兩項(xiàng)客觀證據(jù)，足以證實(shí)被告人積極追求與被害人發(fā)生性關(guān)系，而非如被告人辯解的對與被害人發(fā)生性關(guān)系持無所謂的態(tài)度；被害人關(guān)于“被告人違背其意愿欲強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系，已摳摸其陰道，其系通過接通朋友電話后求助而脫險”的陳述，能得到其朋友關(guān)于“電話里聽見被害人喊不要過來，不要碰我、我是未成年人，你不要碰我、我朋友已經(jīng)報(bào)警了，后來聽到被告人哭了”的證言印證，亦能得到被告人的朋友關(guān)于“其聽到女孩子說不要、不要之類的話，被告人離開后，其看女孩子在那邊哭，就問女孩子到底發(fā)生了什么事，女孩子說她朋友已經(jīng)報(bào)警了，還說被告人不斷地摸她，手都已經(jīng)伸到她的內(nèi)褲里面了，并且想和她發(fā)生性關(guān)系”的證言印證；再考慮被害人與被告人系初識，證人更是被告人的朋友，根據(jù)在案證據(jù)，被告人及證人均無故意構(gòu)陷被告人的動機(jī)，故本案根據(jù)酒店監(jiān)控錄像、微信聊天記錄、被害人的陳述、證人證言，已能形成完整的證據(jù)鎖鏈，足以證實(shí)被告人強(qiáng)奸（未遂）之事實(shí)。2.辯方提出：被告人無強(qiáng)奸主觀故意，客觀上沒有實(shí)施強(qiáng)奸行為，其行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。答辯要點(diǎn)：該罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，并且具有奸淫的目的?？陀^方面是犯罪分子意圖與被害婦女發(fā)生性交的行為。本案被害人向被告人提出分手時，被告人即以發(fā)生性關(guān)系為條件。被告人與被害人在約定的地點(diǎn)碰面后，被告人以事先偷拍的性愛視頻及裸照發(fā)給被害人的同學(xué)相威脅，迫使被害人上車。在車上，被告人兩次提出與被害人發(fā)生性關(guān)系遭到拒絕后，即對被害人進(jìn)行打罵、恐嚇，并強(qiáng)行摸被害人胸部。因此，被告人主觀上具有強(qiáng)行與被害人強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的故意，客觀上實(shí)施了打罵、恐嚇等試圖使被害人服從的行為，其強(qiáng)奸行為未完成系因被害人進(jìn)行了明顯的反抗并通過電話、短信等方式向他人求救后，被告人意識到強(qiáng)奸無法得逞的情況下，才放棄了強(qiáng)奸。因此，被告人稱自己主觀上無強(qiáng)奸他人的故意、客觀上無強(qiáng)行與本案被害人發(fā)生性關(guān)系的行為的辯護(hù)理由不能成立。［參考案例：（2015）渝二中法刑申字第00009號］3.辯方提出：被告人并沒有使用暴力等手段當(dāng)場威脅被害人，被害人系自愿與其發(fā)生性行為的，被告人的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。答辯要點(diǎn)：脅迫強(qiáng)奸不必當(dāng)場，受脅迫后應(yīng)邀自行前往也可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪。本案的被告人得知其妻子與被害人的丈夫發(fā)生性關(guān)系后，遂與其妻子商量讓被害人與被告人發(fā)生一次性關(guān)系來作為“補(bǔ)償”。當(dāng)日上午，被告人及其妻子喊被害人到家中，被告人欲與被害人發(fā)生性關(guān)系，遭到被害人的反抗而未得逞。被告人提出若不答應(yīng)，則要叫人來打其丈夫。當(dāng)日下午，被害人來被告人家商量解決辦法，在被告人及其妻子答應(yīng)此事不讓其他人知道的情況下，被害人答應(yīng)了被告人的要求。后被害人到地里施肥，讓被告人跟隨到地里，兩人即在他人的玉米地中發(fā)生了性關(guān)系。被告人通過語言威脅、恫嚇，對被害人實(shí)施精神壓力，迫使被害人不得不答應(yīng)其性要求，其行為已違背婦女的意志，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。4.辯方提出：被害人系酒后“半推半就”，被告人與之發(fā)生性行為沒有違背被害人的意志，其行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。答辯要點(diǎn)：被害人與被告人發(fā)生性行為時是否“醉酒”是本案的核心問題。而“醉酒”是一種精神狀態(tài)，具有環(huán)境的特定性和狀態(tài)的特殊性，因此需要結(jié)合事件發(fā)生的時間、地點(diǎn)、環(huán)境和受害人前后表現(xiàn)及告發(fā)情況和其他證據(jù)綜合分析認(rèn)定。本案中，被告人在偵查機(jī)關(guān)多次供述中均表明，在被告人家中，被害人靠在被告人的肩頭，神志不清醒，迷迷糊糊，并說“我喝多了”，隨后閉上眼睛，像要睡著。被告人讓被害人躺下睡覺，并脫掉了被害人的上衣，繼而二人發(fā)生性行為。而被害人在案發(fā)后表示，與被告人飲酒后自己神志不清，對于在被告人家中發(fā)生的事情記憶呈片段性，并于案發(fā)后向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，明確表示沒有發(fā)生性行為的意愿?？梢姳缓θ嗽谂c被告人發(fā)生性行為時，呈現(xiàn)了酒后反應(yīng)遲緩，判斷能力減弱，神志不清，記憶模糊的醉酒狀態(tài)，其性防衛(wèi)能力明顯削弱。因此，被告人及其辯護(hù)人用被害人平日的酒量做出案發(fā)時其清醒自愿的推定理由不成立。被告人無視國家法律，在被害人醉酒狀態(tài)，性防衛(wèi)能力削弱的情況下，將其奸淫，其行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪。5.辯方提出：被告人沒有使用暴力或言語威脅與被害人發(fā)生性關(guān)系，其行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。答辯要點(diǎn)：關(guān)于是否違背婦女意志，首先被害人有無反抗行為并非認(rèn)定強(qiáng)奸罪的必要條件，它只是判斷是否違背婦女意志的客觀條件之一，由于犯罪分子在實(shí)施強(qiáng)奸時所采用的手段和所造成的客觀條件不同，對被害人的強(qiáng)制程度也有所不同，故被害人的反抗形式也有所區(qū)別。本案中，被告人在被害人至其暫住地提出分手時說出“我們一起去死、就算死也要做個風(fēng)流鬼”等話語使被害人產(chǎn)生了嚴(yán)重恐懼心理，被告人在偵查階段有多次供述稱“她不愿意、推了我胸口、踹了我一腳、朝電話喊救命”，上述供述與被害人陳述相一致，且有證人的證言“她在電話里大喊救我”及相關(guān)報(bào)警記錄相互印證，足以認(rèn)定違背了被害人的意志。6.辯方提出：根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的犯罪主體。答辯要點(diǎn)：夫妻之間既已結(jié)婚，即相互承諾共同生活，有同居的義務(wù)。這雖未見諸法律明確規(guī)定或者法律的強(qiáng)制性規(guī)定，但已深深植根于人們的倫理觀念之中，不需要法律明文規(guī)定。只要夫妻正?；橐鲫P(guān)系存續(xù)，即足以阻卻婚內(nèi)強(qiáng)奸行為成立犯罪，這也是司法實(shí)踐中一般不能將婚內(nèi)強(qiáng)奸行為作為強(qiáng)奸罪處理的原因。因此，在一般情況下，丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體。但是，夫妻同居義務(wù)是從自愿結(jié)婚行為推定出來的倫理義務(wù)，不是法律規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)。因此，不區(qū)別具體情況，對于所有的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為一概不以犯罪論處也是不科學(xué)的。例如在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，如離婚訴訟期間，婚姻關(guān)系已進(jìn)入法定的解除程序，雖然婚姻關(guān)系仍然存在，但已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾，也就沒有理由從婚姻關(guān)系出發(fā)否定強(qiáng)奸罪的成立。本案中，被告人兩次主動向法院訴請離婚，希望解除婚姻關(guān)系，一審法院已判決準(zhǔn)予被告人與被害人離婚，且雙方當(dāng)事人對離婚均無爭議，只是離婚判決書尚未生效。此期間，被告人與被害人之間的婚姻關(guān)系在被告人主觀意識中實(shí)質(zhì)已經(jīng)消失。因?yàn)槭潜桓嫒酥鲃犹岢鲭x婚，法院判決離婚后其也未反悔提出上訴，其與被害人已屬非正常的婚姻關(guān)系。也就是說，因被告人王某某的行為，雙方已不再承諾履行夫妻間同居的義務(wù)。在這種情況下，被告人在這一特殊時期內(nèi)，違背被害人的意志，采用扭、抓、咬等暴力手段，強(qiáng)行與被害人發(fā)生性行為，嚴(yán)重侵犯了被害人的人身權(quán)利和性權(quán)利，其行為符合強(qiáng)奸罪的主觀和客觀特征，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。7.辯方提出：被告人與未滿刑事責(zé)任年齡的人輪流強(qiáng)奸同一幼女，因未滿刑事責(zé)任年齡的人不構(gòu)成犯罪，故被告人的行為不成立輪奸。答辯要點(diǎn)：所謂輪奸，是指兩個以上的行為人基于共同認(rèn)識，在一段時間內(nèi)，先后連續(xù)、輪流地對同一名婦女（或幼女）實(shí)施奸淫的行為。輪奸作為強(qiáng)奸罪中的一種情形，其認(rèn)定關(guān)鍵，首先是看兩個以上的行為人是否具有在同一段時間內(nèi)，對同一婦女（或幼女），先后連續(xù)、輪流地實(shí)施了奸淫行為，并不要求實(shí)施輪奸的人之間必須構(gòu)成強(qiáng)奸共同犯罪。換言之，輪奸僅是一項(xiàng)共同的事實(shí)行為，只要行為人具有奸淫的共同認(rèn)識，并在共同認(rèn)識的支配下實(shí)施了輪流奸淫行為即可，而與是否符合共同犯罪并無必然關(guān)系。實(shí)踐中，輪奸人之間通常表現(xiàn)為構(gòu)成強(qiáng)奸共同犯罪，但也不排除不構(gòu)成強(qiáng)奸共同犯罪的特殊情形。本案中，雖然另一參與輪奸人，因不滿14周歲，被排除在犯罪主體之外，二人之間不構(gòu)成強(qiáng)奸共同犯罪（共同實(shí)行犯）。但對本案被告人而言，其具有伙同他人在同一段時間內(nèi)，對同一幼女，先后連續(xù)、輪流地實(shí)施奸淫行為的認(rèn)識和共同行為，因此，仍應(yīng)認(rèn)定其具備了輪奸這一事實(shí)情節(jié)。換一角度說，未滿刑事責(zé)任年齡的人對被害人實(shí)施奸淫行為時雖不滿14周歲，依法不負(fù)刑事責(zé)任，但不能因此否認(rèn)其奸淫行為的存在。相反，被告人與其對同一幼女輪流實(shí)施了奸淫行為，卻是客觀存在的事實(shí)。因此，即使同案犯不負(fù)刑事責(zé)任，亦應(yīng)認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，且屬于“輪奸”情節(jié)。［參考案例：刑事審判參考案例第280號：李某某奸案］8.辯方提出：行為人沒有實(shí)施強(qiáng)奸婦女的行為，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。答辯要點(diǎn)：行為人雖然沒有親自實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻婦女的行為，但其強(qiáng)迫他人實(shí)施上述行為的，其屬于間接實(shí)行犯，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)行正犯來處理。強(qiáng)奸罪或強(qiáng)制猥褻婦女罪的行為人為滿足性欲、追求性刺激，均親自直接實(shí)施強(qiáng)奸或猥褻行為，但在特殊情況下，行為人不必直接實(shí)施實(shí)行行為，而讓其他人代為實(shí)施強(qiáng)奸或猥褻行為，亦能達(dá)到宣泄性欲，或者追求其他目的的效果，如打擊報(bào)復(fù)、羞辱被害人等。這種情況下，未直接實(shí)施實(shí)行行為的行為人實(shí)際上是利用其他人作為犯罪工具，其雖然沒有親自直接實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻行為，但行為人本人仍然構(gòu)成間接實(shí)行犯，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)行正犯來處理。本案兩名被告人為追求精神刺激，用暴力脅迫的方式，利用行為人作為犯罪工具，強(qiáng)迫行為人與被害人先后發(fā)生性交行為和猥褻行為供其觀看，其雖然沒有親自實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻被害人的行為，但其強(qiáng)迫行為人實(shí)施上述犯罪行為，實(shí)際是將無犯罪意圖的行為人作為犯罪工具實(shí)施了其本人意欲實(shí)施的犯罪行為，因此，對二人應(yīng)當(dāng)按實(shí)行正犯來處理。［參考案例：《刑事審判參考》總第61集案例第485號：譚某某、羅某某強(qiáng)奸、搶劫、盜竊案］9.辯方提出：被告人與被害人發(fā)生性行為時不知道被害人未滿14周歲，其行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。答辯要點(diǎn)：行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照《刑法》第236條第2款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰；行為人確實(shí)不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪。本案被告人甲以出高價引誘被告人乙為其介紹處女或?qū)W生，并由被告人乙介紹幼女被害人，在支付3000元嫖資后，與被害人發(fā)生性關(guān)系的事實(shí)，不僅有被害人陳述、證人證言、辨認(rèn)筆錄、被害人戶籍證明、被告人乙的供述等證據(jù)在案佐證，且上述證據(jù)與被告人甲在偵查階段的供述相互印證。被告人甲在偵查階段供述，其對被告人乙的要求就是要找處女，其可以出高價，不考慮嫖資的行情。被告人乙供稱，被告人甲讓她為其介紹學(xué)生或處女，每提供一個處女給其5000元。另從被告人甲的年齡、閱歷、警察身份、嫖宿處女或?qū)W生的嗜好以及支付嫖資數(shù)額綜合分析，應(yīng)認(rèn)定其在主觀方面知道或者應(yīng)當(dāng)知道奸淫的被害人系不滿14周歲的幼女。10.辯方提出：被告人沒有參與強(qiáng)奸，沒有與被害人發(fā)生性行為，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。答辯要點(diǎn)：構(gòu)成共同犯罪必須符合以下幾個條件：一是犯罪主體必須是在二人以上。作為自然人構(gòu)成的共同犯罪的主體，必須是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人。二是犯罪客觀方面必須具有共同的犯罪行為，即各共同犯罪人的行為都是指向同一的目標(biāo)彼此聯(lián)系，互相配合，結(jié)成一個有機(jī)的犯罪行為整體。三是犯罪主觀方面必須具有共同的犯罪故意。本案中，兩名被告人的行為都是圍繞一個共同的目的，就是使其中一名被告人順利奸淫被害人。譚某某提供了一系列的幫助行為，才使得李某某的強(qiáng)奸行為得逞。因此譚某某是共犯。被告人為達(dá)到此目的實(shí)施了購買麻醉藥三唑侖并實(shí)施在可樂飲料中下藥等幫助行為，積極幫助他人實(shí)施了強(qiáng)奸的犯罪行為，應(yīng)以強(qiáng)奸罪共犯論處。11.辯方提出：二被告人只是在進(jìn)行嫖娼行為，并未違背婦女意志。答辯要點(diǎn)：區(qū)分嫖娼與強(qiáng)奸婦女的關(guān)鍵在于發(fā)生性行為是否基于婦女的自由意志。不能單純地根據(jù)婦女有無反抗來判斷是否違背婦女意志，更不能以被害人的職業(yè)或行為作風(fēng)好壞作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。“是否違背婦女意志”要看行為人采取的客觀行為。通常表現(xiàn)為通過暴力、脅迫，或者其他使婦女不能抗拒、不敢抗拒、不知抗拒的手段。使婦女不能抗拒的常見手段為采取暴力，即對婦女進(jìn)行毆打、捆綁、按倒、卡脖子等行為，從而危害被害人的人身安全和人身自由。使婦女不敢抗拒的常見手段為采取脅迫，即通過手持兇器進(jìn)行恐嚇、揚(yáng)言對其行兇報(bào)復(fù)、毀壞名聲、加害親屬、揭發(fā)隱私來達(dá)到使婦女不敢抗拒的目的。此外，利用上下級從屬關(guān)系（包括利用封建迷信、職務(wù)上從屬關(guān)系、教養(yǎng)關(guān)系等），以及迫使被害人處于孤立無援的環(huán)境中，讓被害人不得不忍辱屈從的，都屬于讓被害人不敢抗拒的手段。使婦女不知抗拒或無法抗拒的常見手段有，利用婦女患有重病或熟睡之機(jī)對其進(jìn)行奸淫、或者利用酒精、藥物等方式對讓被害人陷入不知抗拒的狀態(tài)。也包括假借治病之名對婦女進(jìn)行奸淫等行為。在本案中，被害人在與二被告人同行途中已經(jīng)明確表示要求回家，這就意味著拒絕賣淫或發(fā)生性關(guān)系。而二被告人顯示不允許其下車，后到了其中一被告人家里之后拿出戒具和匕首給被害人看，這一行為除了應(yīng)注意二被告人的主觀目的，還應(yīng)當(dāng)看到在當(dāng)時情況下，拿出戒具和匕首對被害人所產(chǎn)生的精神強(qiáng)制作用。這說明二被告人的行為違背了婦女意志，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。12.辯方提出：被告人并未采取任何暴力或脅迫手段，是被害人將被告人誤認(rèn)為是自已男友而發(fā)生的性關(guān)系，并未違背被害人的自由意志。答辯要點(diǎn)：構(gòu)成強(qiáng)奸罪的關(guān)鍵是在違背了被害婦女的自由意志情況下與之發(fā)生性行為。達(dá)到違背被害人自由意志的方式有很多，暴力或脅迫只是最為常見的方式。其中，暴力手段是達(dá)到讓被害人不能抗拒的目的，脅迫手段是達(dá)到讓被害人不敢抗拒的目的。而還有一些手段是讓被害婦女達(dá)到不知抗拒或無法得知需要抗拒的狀態(tài)，例如利用醉酒、麻醉藥物、藥物刺激等方式讓被害人陷入不知抗拒的狀態(tài)。本案中，被害人在熟睡之際被誤闖人其宿舍的被告人驚醒，誤以為被告人是自己的男友，從而剛開始沒有拒絕與其發(fā)生性行為直至發(fā)現(xiàn)被告人不是自己男友。被告人在明知被害人是誤將自己當(dāng)成其男友，卻繼續(xù)冒充相應(yīng)身份，使被害婦女陷入不知反抗的狀態(tài)，屬于違背被害人的自由意志，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。［參考案例：《人民法院案例選》1992年至1999年合訂本］13.辯方提出：在《刑法》修改前原奸淫幼女罪既遂標(biāo)準(zhǔn)是接觸，強(qiáng)奸罪既遂標(biāo)準(zhǔn)是插入。奸淫幼女罪名已取消，只有強(qiáng)奸罪，故被告人的行為應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸未遂，結(jié)合被告人認(rèn)罪態(tài)度較好的情節(jié)，應(yīng)比照既遂犯從輕或減輕處罰。答辯要點(diǎn)：原奸淫幼女罪名的取消，并未改變強(qiáng)奸幼女既遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。被害人周某某系幼女，兩性生殖器官進(jìn)行了接觸，應(yīng)認(rèn)定為既遂。即，對強(qiáng)奸罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，因?qū)ο蟮牟煌兴鶇^(qū)別。以婦女為對象的強(qiáng)奸罪既遂應(yīng)采用插入說，即以生殖器的插入與否作為既遂標(biāo)準(zhǔn)。但對于以幼女為對象的強(qiáng)奸罪既遂，應(yīng)采用接觸說，即只要行為人的生殖器接觸幼女生殖器就構(gòu)成既遂。其原因在于：鑒于幼女的生理特殊構(gòu)造，對于幼女實(shí)際中很難“插入”，如果采取“插入說”作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致幼女下體受到撕裂的后果可能仍然不能認(rèn)定犯罪既遂，這對保護(hù)幼女權(quán)利是不利的。隨著1984年最高法、最高檢、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）于2013年被廢止，有些人錯誤地認(rèn)為其中規(guī)定的強(qiáng)奸幼女犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)“接觸說”也隨之取消，應(yīng)當(dāng)和強(qiáng)奸婦女的犯罪既遂“插入說”統(tǒng)一。形成這種錯誤觀點(diǎn)的原因在于：第一，沒有理解《解答》廢止的原因；第二，對此類案件主觀上的犯罪意圖缺乏區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)；第三，沒有正視幼女和婦女在生理上的客觀區(qū)別，而一味地要求采取統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。首先，2013年廢除《解答》的原因并非因?yàn)椤督獯稹分械摹敖佑|說”不合時宜，而是因?yàn)椤督獯稹分械那樾魏彤?dāng)時已經(jīng)對強(qiáng)奸犯罪規(guī)定加重情節(jié)的《刑法》相沖突，在立法技術(shù)上職能將整個《解答》全部廢止。但這并不意味著《解答》里的其他精神全部不能適用。其次，最高法一直以來堅(jiān)持在處理強(qiáng)奸幼女案件時適用“接觸說”。1957年發(fā)布且至今有效的《最高人民法院1955年以來奸淫幼女案件檢查總結(jié)》中明確提出，在辦理性侵案件中要明確區(qū)別對待幼女和婦女，并且要將犯罪者主觀上的犯罪意思和客觀上的犯罪行為結(jié)合起來考察。因此，犯罪意圖是與幼女發(fā)生性行為，并對幼女實(shí)施了性交行為，就是既遂的奸淫幼女罪。如果犯罪意圖是用生殖器對幼女的外陰部進(jìn)行接觸，并且有了實(shí)際接觸的，也按既遂的奸淫幼女論罪論處，但認(rèn)為比實(shí)施了性交行為情節(jié)較輕。至于犯罪者意圖猥褻，而對幼女實(shí)施性交行為以外的滿足性欲的行為（如摳、摸、舔幼女陰部，令幼女摸、含、舔自己的生殖器等），則按猥褻幼女論處。綜上，在處理對幼女進(jìn)行性侵的案件中，要結(jié)合考慮行為人的主觀目的和客觀行為。如果其主觀目的就是同幼女發(fā)生性行為，只要雙方生殖器實(shí)際接觸，就應(yīng)按照強(qiáng)奸罪既遂論處，確實(shí)未實(shí)際插人的，可以酌情從輕處罰。與此同時，即便行為人對主觀目的進(jìn)行辯解說并不具有插入意圖，但如果客觀上性器官之間已經(jīng)發(fā)生了接觸、摩擦、頂撞等行為，也不可能是猥褻行為，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為已經(jīng)屬于性交行為。這是鑒于幼女生理特征，且處于社會價值目的從而對幼女采取的特殊標(biāo)準(zhǔn)。①山東省東營市中級人民法院（2005）東刑一初字第15號：辯護(hù)人認(rèn)為，奸淫幼女罪名已取消，只有強(qiáng)奸罪，故被告人的行為應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸未遂。法院判決認(rèn)為，原奸淫幼女罪名的取消，并未改變強(qiáng)奸幼女既遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。②重慶市第四中級人民法院（2011）渝四中法刑終字第113號：法律規(guī)定奸淫幼女只要雙方生殖器接觸即構(gòu)成既遂。③湖北省孝感市中級人民法院（2015）鄂孝感中刑監(jiān)字第00005號：而認(rèn)定與幼女發(fā)生性行為，構(gòu)成強(qiáng)奸罪，仍以“接觸說”作為既遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這一原則并未被廢止或取消。④浙江省杭州市中級人民法院（2015）浙杭刑終字第436號：強(qiáng)奸幼女的既遂標(biāo)準(zhǔn)是生殖器接觸即為既遂。14.辯方提出：被告人何某某與被害人徐某某發(fā)生3次性關(guān)系均得到了被害人的同意，被告人是在第二次發(fā)生性關(guān)系后才知道被害人不滿14周歲，因此對前兩次性行為不能認(rèn)定為強(qiáng)奸行為。答辯要點(diǎn)：就本案而言，諸多證據(jù)或者信息表明，作為一個已滿18周歲、具有正常認(rèn)知判斷能力的男子，何某某并非根本不可能知道被害人是不滿14周歲的幼女，而只要稍加謹(jǐn)慎、注意，完全可以認(rèn)識到對方可能是幼女；此外，何某某在確然知道被害人實(shí)際年齡不滿14周歲時，仍然繼續(xù)與被害人發(fā)生性關(guān)系，反映出何某某在整個與被害人交往并發(fā)生性關(guān)系的過程中，對被害人是否系幼女持無所謂的放任態(tài)度。暫且不論被害人身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著、生活作息規(guī)律等外在特征是否確實(shí)更像已滿14周歲，僅依現(xiàn)有證據(jù)并沒有充足理由將何某某歸屬于“根本不可能判斷出被害人是幼女的極其特殊的例外情形”。《刑事訴訟法》規(guī)定的有罪判決證明標(biāo)準(zhǔn)是案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，這是對事實(shí)認(rèn)定和證據(jù)審查一般，也是最高的要求。但司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，對犯罪構(gòu)成的不同事實(shí)要素，在證明程度上是可以存在差異的。特別是諸如毒品犯罪、奸淫幼女等性侵害犯罪，實(shí)務(wù)部門對主觀構(gòu)成要素證明標(biāo)準(zhǔn)的把握，相對其他犯罪而言，可能略顯寬松，這是由此類犯罪的特殊性決定的，同時也受到從嚴(yán)懲治此類犯罪的刑事政策的導(dǎo)向影響。在此類案件中，案件事實(shí)認(rèn)定并不是一項(xiàng)純粹的探尋客觀事實(shí)真相的科學(xué)求證活動，而是以追尋客觀真相為指引，同時又受價值取向、價值判斷影響的事實(shí)重構(gòu)和再現(xiàn)的過程。就奸淫幼女犯罪主觀明知要件的立法定位和司法證明標(biāo)準(zhǔn)而言，無論是一些國家采取嚴(yán)格責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，還是一些國家對“明知”認(rèn)定實(shí)務(wù)操作中一般采取相對比較寬松的證明標(biāo)準(zhǔn)，均體現(xiàn)了在被告人人權(quán)保障與保護(hù)幼女公共政策之間的權(quán)衡，選擇的結(jié)果通常是向特殊保護(hù)幼女的公共政策適度傾斜，盡可能堵塞懲治犯罪的漏洞。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2013年聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）第19條“知道或者應(yīng)當(dāng)知道對方是不滿十四周歲的幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人'明知’對方是幼女”的規(guī)定，再次肯定了“明知”被害人幼女系構(gòu)成該類強(qiáng)奸罪的主觀要件?！缎郧忠庖姟穼Α懊髦眴栴}所作的規(guī)定，體現(xiàn)了我國最高司法機(jī)關(guān)對這一主流政策價值取向的認(rèn)同與堅(jiān)守。［參考案例：《刑事審判參考》總第98集第978號］15.辯方提出：被告人在強(qiáng)奸行為之后繼續(xù)實(shí)施強(qiáng)制猥褻行為的，應(yīng)被強(qiáng)奸行為所吸收，不宜數(shù)罪并罰。答辯要點(diǎn)：首先，被告人張某某和施某某分別實(shí)施了強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻罪，且不存在吸收關(guān)系，應(yīng)數(shù)罪并罰。強(qiáng)奸罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是插入說，而不是辯方提出的“性滿足”說。被告人張某某和施某某一起用暴力、脅迫等行為制服被害人，之后張某某的生殖器插入了被害人生殖器并對其實(shí)施了奸淫行為，此時強(qiáng)奸行為已經(jīng)既遂。張某某發(fā)現(xiàn)被害人有經(jīng)血而停止奸淫行為，至此強(qiáng)奸行為結(jié)束。在這一階段，二被告人有通過暴力、脅迫等方式，在違背被害人意志的情況下強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系的主觀目的，并在客觀上完成了奸淫行為，實(shí)施了強(qiáng)奸并結(jié)束了相應(yīng)行為，滿足強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，成立強(qiáng)奸罪。之后，張某某和施某某又為了發(fā)泄性欲，對被害人實(shí)施猥褻行為，這是在強(qiáng)奸既遂后產(chǎn)生新的犯意的基礎(chǔ)上實(shí)施的新的犯罪行為，因此構(gòu)成新的犯罪，即構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪。雖然本案強(qiáng)奸行為和強(qiáng)制猥褻行為侵犯的是同一個被害人，但這并不能影響其犯罪構(gòu)成的獨(dú)立性。如果猥褻行為發(fā)生在強(qiáng)奸行為之前以及強(qiáng)奸過程之中，那么是可以被強(qiáng)奸行為所包容或吸納的。其原因在于，這種強(qiáng)制猥褻可以視為強(qiáng)奸罪的預(yù)備行為，或在施行強(qiáng)奸行為中自然而然地附隨行為來理解。但在強(qiáng)奸之后再實(shí)施強(qiáng)制猥褻，這顯然不是自然上的附隨行為，即強(qiáng)奸之后一定會猥褻肯定是不成立的，不存在必然延伸關(guān)系，即不存在吸收或牽連關(guān)系。所以，對二被告人的行為應(yīng)當(dāng)定兩罪，而不是強(qiáng)奸一罪。其次，被告人施某某的行為不屬于強(qiáng)奸罪的中止。犯罪中止必須是主客觀的統(tǒng)一，主觀上行為人必須自動徹底地放棄了犯罪意圖，客觀上行為人必須放棄了犯罪行為或有效地防止了結(jié)果的發(fā)生。在共同犯罪中，由于各行為人之間屬于相互聯(lián)結(jié)、相互補(bǔ)充狀態(tài)，各行為人采取的行為形成有機(jī)整體，進(jìn)而與犯罪結(jié)果發(fā)生整體上的因果關(guān)系。因此在共同犯罪中的行為人想達(dá)到犯罪中止結(jié)果，僅僅放棄自己的犯罪行為是不夠的，還要必須同時有效制止其他共同犯罪行為人的犯罪行為，進(jìn)而防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。即，共同犯罪著手后，單個的共同犯罪行為人只是消極地放棄自己的實(shí)行行為是不夠的，即便其放棄了自己的行為，但未能積極有效地阻止其他犯罪行為人，未能有效防止共同犯罪結(jié)果的發(fā)生，就不能構(gòu)成犯罪中止。就本案而言，施某某與張某某一樣，具有強(qiáng)行奸淫被害人的意圖，并與張某某一同對被害人實(shí)施了暴力、脅迫行為，已經(jīng)與張某某就強(qiáng)奸行為形成共同犯罪，所以在張某某的生殖器插入被害人生殖器時，張某某的強(qiáng)奸行為既遂，同時作為共犯的施某某的強(qiáng)奸行為也既遂。施某某之后有無對被害人實(shí)施奸淫，只是犯罪情節(jié)上的問題，屬于量刑上考慮的問題，并不影響其強(qiáng)奸罪既遂的成立。即，就本案而言，根本不存在所謂犯罪中止行為。［參考案例：《刑事審判參考》總第19集第125號］16.辯方提出：被告人唐某某與楊某某一起對被害人實(shí)施輪流奸淫行為，但楊某某奸淫得逞、唐某某未得逞，因此應(yīng)該屬于輪奸未遂。答辯要點(diǎn)：所謂輪奸是通過法律明確規(guī)定的強(qiáng)奸罪的加重量刑情節(jié)，屬于量刑問題。而所謂既遂或未遂，是對犯罪形態(tài)的判斷，是定罪上需要考慮的問題，因此所謂輪奸未遂這種說法本身即是有問題的。在多名行為人基于強(qiáng)制侵犯被害人性自主權(quán)的目的，一起對被害人輪流進(jìn)行奸淫，則形成共同犯罪。即只要其中一人奸淫既遂，則其他人一同構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂。并且進(jìn)行輪流奸淫的目的本身是客觀存在的，因此其量刑情節(jié)也應(yīng)認(rèn)定為輪流奸淫。當(dāng)然，在具體量刑中可以結(jié)合具體案情，酌定考慮未能進(jìn)行具體奸淫行為的情節(jié)，對相應(yīng)行為人酌定從輕處罰。［參考案例：《刑事審判參考》總第36集第281號］17.辯方提出：被告人董某某與系被告人滕某某兒媳的被害人發(fā)生性關(guān)系的行為屬于通奸行為，與被告人滕某某的強(qiáng)奸行為無關(guān)，不能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪共犯。答辯要點(diǎn)：多個行為人，通過意思聯(lián)絡(luò)，在認(rèn)識到共同行為會發(fā)生的怎樣的結(jié)果的情況下，實(shí)施了互為聯(lián)系、互為補(bǔ)充與配合、形成一個統(tǒng)一的犯罪活動，就構(gòu)成共同犯罪。其行為狀態(tài)可以表現(xiàn)為共同犯罪行為人一起實(shí)施實(shí)行行為，也可以表現(xiàn)為存在一定的分工，有的是實(shí)行、有的是幫助、有的是教唆等本案中，被告人滕某某告訴了董某某自己想要與被害人發(fā)生性關(guān)系但被害人不同意的事實(shí)，并明確道出自己想要利用董某某與被害人發(fā)生性關(guān)系時以捉奸為名迫使其與自己發(fā)生性關(guān)系的犯罪意圖，董某某對此答應(yīng)并與被害人進(jìn)行了通奸行為。即，被告人董某某的通奸行為是被告人滕某某強(qiáng)行奸淫被害人的重要組成部分，為滕某某進(jìn)行強(qiáng)奸行為提供了幫助，在董某某和滕某某共同預(yù)謀的支配下，相互配合、相互聯(lián)系，形成一個統(tǒng)一的犯罪活動整體，形成強(qiáng)奸罪的共犯。［參考案例：《刑事審判參考》總第50集第395號］18.辯方提出：被告人與被害人是通奸關(guān)系，被告人不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。答辯要點(diǎn)：在實(shí)踐中需要明確區(qū)分好通奸與強(qiáng)奸的區(qū)別。需要注意以下幾點(diǎn)情形：第一，男女倆人先是通奸，后因?yàn)殛P(guān)系惡化，或事情敗露，為了推卸責(zé)任、嫁禍他人從而把通奸關(guān)系說成強(qiáng)奸的，不能認(rèn)定為強(qiáng)奸。第二，首次發(fā)生性行為確實(shí)是在違背女方意愿的情況下進(jìn)行的，但女方在那時并未告發(fā)，并與男方一直保持性關(guān)系的，一般不宜認(rèn)定為強(qiáng)奸。第三，強(qiáng)奸女性后，對被害女性實(shí)施各種肉體或精神上的威脅，例如告訴公眾、告訴丈夫等，迫使被害人忍辱屈從的，應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。第四，男女二人原先是通奸關(guān)系，但后來在女方不愿意繼續(xù)通奸之后，男方繼續(xù)糾纏不休，對女性實(shí)施暴力或精神上威脅，例如告訴公眾、告訴丈夫、破壞其名譽(yù)等，迫使被害人屈從的，以強(qiáng)奸罪論處。本案中，被告人陳某某與被害人梁某某原先存在通奸關(guān)系，但梁某某在2015年5月明確向被告人提出結(jié)束二人的情人關(guān)系，說明其意志已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)化，不再希望保持與被告人之間的不正當(dāng)性關(guān)系。之后被告人采取將被害人的裸照發(fā)送給他人的手段對被害人進(jìn)行威脅、恐嚇，對被害人造成精神上的強(qiáng)制，使得被害人不敢反抗，屬于強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件中的脅迫行為。被告人采取脅迫手段與被害人發(fā)生性關(guān)系，違背了被害人的意志，屬于強(qiáng)奸行為。原文載《刑事庭審攻防答辯要點(diǎn)》，周文濤主編，中國檢察出版社，2020年7月第一版，P96-106。
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