相當(dāng)因果論：盜中有騙的邊界之分
周德金（浙江省高級人民法法院三級高級法官）
摘 要：盜竊罪與詐騙罪天然地處于排斥關(guān)系，一個(gè)行為不可能既屬于盜竊罪又屬于詐騙罪。處分行為是區(qū)分盜竊罪和詐騙罪不可動(dòng)搖的標(biāo)準(zhǔn)，但并不能將其孤立地理解把握， 不能認(rèn)為只要存在溝通交往或只要存在對交易基礎(chǔ)信息的操縱便可構(gòu)成詐騙罪。我們應(yīng)當(dāng)整體把握詐騙罪的構(gòu)成要件特征，在欺騙行為、錯(cuò)誤認(rèn)識、處分行為等環(huán)節(jié)之間，妥當(dāng)?shù)劓i定引起與被引起的條件范圍，正確把握各個(gè)環(huán)節(jié)的原因力，從而準(zhǔn)確地界分“盜中有騙” 行為的定性。
關(guān)鍵詞：處分行為；溝通犯；交易操縱；間接正犯；相當(dāng)因果關(guān)系
盜竊罪與詐騙罪之間貌似涇渭分明，但是司法實(shí)踐中其卻陷入剪不斷理還亂的迷局之中?！膀_中有偷”、“偷中有騙”究竟屬于盜竊罪還是詐騙罪的問題，給宏大巍峨的刑法教義學(xué)大廈帶來的并不止于個(gè)罪邊界之分問題，更是如何理解教義學(xué)上體系結(jié)構(gòu)的譜系邏輯關(guān)系的問題。本文擬從司法現(xiàn)象與實(shí)踐之爭出發(fā)，在重申盜竊罪與詐騙罪劃分標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上，以相當(dāng)因果論為理論基點(diǎn)，試圖澄清兩罪劃分的理論誤區(qū)，盡可能勾勒出兩罪邊界。
一、盜竊和詐騙的司法之爭
曾在微信朋友圈廣為流傳一則二維碼掉包案例：樓下的小店抓到一名“小偷”，他將店里的支付二維碼偷偷地?fù)Q成自己的二維碼，在家里默默地收了數(shù)十萬元，該“小偷”的行為構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪 ? 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，顧客在小店內(nèi)刷了支付碼，處分了資金，從慣例上已經(jīng)履行了支付義務(wù)，資金已由店主占有?！靶⊥怠钡男袨闃?gòu)成盜竊罪。另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，顧客利用二維碼支付資金并未支付給店主，店主沒有占有財(cái)物。由于顧客對二維碼產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識而處分財(cái)產(chǎn)，故“小偷”的行為構(gòu)成詐騙罪。而在認(rèn)為“小偷”的行為構(gòu)成詐騙罪的陣營中，又有觀點(diǎn)分別認(rèn)為被告人的行為構(gòu)成雙向詐騙和三角詐騙。(1) 例如，張明楷教授提出，二維碼案被告人的行為成立新型三角詐騙，被告人實(shí)施欺騙行為，受騙人產(chǎn)生認(rèn)識錯(cuò)誤并基于認(rèn)識錯(cuò)誤處分自己的財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而使被害人遭受損失。除二維碼案外， 盜竊與詐騙之間的爭議，歷來已久。如云南何鵬案、廣州許霆案等，對于竊取出現(xiàn)故障的 ATM 機(jī)錢款的行為應(yīng)該定盜竊罪還是詐騙罪（信用卡詐騙）存在激烈爭議。此外，司法實(shí)踐中大量精彩而鮮活的案例涉及“偷中有騙”的問題：
[ 案例 1] 被告人徐雅芳詐騙案 [2]：2015 年 3 月 11 日晚，被告人徐雅芳使用單位配發(fā)的手機(jī)登錄支付寶時(shí)，發(fā)現(xiàn)可以直接登錄原同事馬嘉穎的支付寶賬戶，賬戶顯示內(nèi)有人民幣 5 萬余元。次日 13時(shí)許，徐雅芳利用支付寶密碼，分兩次從馬嘉穎賬戶轉(zhuǎn)賬 15,000 元到劉浩的中國銀行賬戶。劉浩從銀行取現(xiàn)后將錢交給徐雅芳。
[ 案例 2] 楊永濤等被告人盜竊案(1): 被告人楊永濤、任媛媛、周紅光與董山東、余峰（均另案處理）經(jīng)事先商量，先從沃爾瑪超市購買大量的面值 1,000 元人民幣購物卡（主卡），由余峰復(fù)制并制作副卡。2013 年 9 月 18 日至 9 月 19 日，楊永濤、任媛媛、周紅光及董山東等人到浙江省金華市將主卡以不同折扣出售給被害人周增和、王田滿、鄭饒萍等人。同年 9 月 20 日，在被害人不知情的情況下， 楊永濤、任媛媛等人利用復(fù)制的副卡到杭州市的超市消費(fèi)，刷光卡內(nèi)金額，使被害人購買的卡成為空卡。楊永濤、任媛媛、周紅光及董山東用上述方式共竊取被害人資金總計(jì)人民幣 92,000 元。
[ 案例 3] 劉增湘等被告人盜竊案 (2)：2015年 5 月，被告人劉增湘、王道良、李連科，從他人處非法獲取被害人徐旭康的支付寶及身份信息，遂合謀獲取徐旭康余額寶內(nèi)的資金。起初因徐旭康支付寶 賬號對外支付關(guān)閉，無法將余額寶內(nèi)資金轉(zhuǎn)出。后由王道良負(fù)責(zé)偽造徐旭康身份證，李連科持該虛假 身份證到某銀行支行，騙領(lǐng)徐旭康銀行卡一張，并綁定了手機(jī)號碼。劉增湘、王道良又持該虛假身份 證和銀行卡，以徐旭康支付寶原綁定的銀行卡不安全為由，向支付寶公司進(jìn)行實(shí)名認(rèn)證，將上述銀行卡與徐旭康的支付寶進(jìn)行綁定。在重新綁定銀行卡后，三被告人將徐旭康余額寶內(nèi)的 28,727 元轉(zhuǎn)至騙領(lǐng)的銀行卡內(nèi)再予取走。
在徐雅芳一案，公訴機(jī)關(guān)指控徐雅芳犯盜竊罪，而法院一審判決徐的行為構(gòu)成詐騙罪，檢察院提出抗訴，二審法院予以維持。楊永濤一案，一審判決被告人的行為構(gòu)成盜竊罪，而二審改判被告人的行為構(gòu)成詐騙罪。劉增湘案中，公訴機(jī)關(guān)指控三被告人犯信用卡詐騙罪。一審判決認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成盜竊罪，二審改判詐騙罪。實(shí)際上，盜竊與詐騙的爭議亦引起了最高司法機(jī)關(guān)的關(guān)注。2014 年，最高人民法院發(fā)布了第27 號指導(dǎo)案例“臧進(jìn)泉等盜竊、詐騙案”，[3] 旨在確定區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。具體案情如下：
[ 盜竊事實(shí) ]2010 年 6 月 1 日，被告人鄭必玲獲悉金某的網(wǎng)銀賬戶內(nèi)有 30.5 萬余元存款且無每日支付限額，遂與被告人臧進(jìn)泉預(yù)謀合伙作案。臧進(jìn)泉以尚未看到金某付款成功的記錄為由，發(fā)送給金某一個(gè)交易金額標(biāo)注為 1 元而實(shí)際植入了支付 30.5 萬元的計(jì)算機(jī)程序的虛假鏈接，謊稱金某點(diǎn)擊該1元支付鏈接后，其即可查看到付款成功的記錄。金某在誘導(dǎo)下點(diǎn)擊了該虛假鏈接，其網(wǎng)銀賬戶中的30.5萬元隨即通過臧進(jìn)泉預(yù)設(shè)的計(jì)算機(jī)程序，支付到臧進(jìn)泉賬戶中。
[ 詐騙事實(shí) ]2010 年 5 月至 6 月間，被告人臧進(jìn)泉、鄭必玲、劉濤分別以虛假身份開設(shè)無貨可供的淘寶網(wǎng)店鋪，并以低價(jià)吸引買家，又將植入充值程序代碼的虛假淘寶網(wǎng)鏈接送給買家。買家誤以為是淘寶網(wǎng)鏈接而點(diǎn)擊該鏈接進(jìn)行購物并付款 22,000 元，但實(shí)際上錢款通過虛假鏈接而進(jìn)入臧金泉等人控制的賬戶。
法院判決認(rèn)定，行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)，誘騙他人點(diǎn)擊虛假鏈接而實(shí)際通過預(yù)先植入的計(jì)算機(jī)程序竊取財(cái)物構(gòu)成犯罪的，以盜竊罪定罪處罰；虛構(gòu)可供交易的商品或者服務(wù)，欺騙他人點(diǎn)擊付款鏈接而騙取財(cái)物構(gòu)成犯罪的，以詐騙罪定罪處罰。最高人民法院提出，處分行為的存在與否是區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的關(guān)鍵，應(yīng)當(dāng)在被害人有無處分財(cái)產(chǎn)的意識的基礎(chǔ)上，再從行為人占有財(cái)產(chǎn)時(shí)采取的主要手段來區(qū)分盜竊與詐騙。但是，何為處分行為的主要手段？既然是處分行為，怎么判斷其是以秘密竊取為主還是以詐騙為主呢？例如，在前述三個(gè)案例中，究竟被害人有沒有實(shí)施處分行為呢？支付寶公司支付給徐雅芳錢的行為是否屬于錯(cuò)誤的處分行為？楊永濤等人復(fù)制購物卡予以出售后又進(jìn)行刷卡的行為，屬于盜竊還是詐騙呢？另外，指導(dǎo)案例還指出，日本判例和日本通說均采用“處分意識必要說”，而德國刑法采取“處分意識不必說”。那么，為何處分行為意識必要說更有參照力呢？究竟其中是不是存有誤解呢？
二、教義學(xué)體系下的盜竊與詐騙區(qū)分
（一）兩分法下互斥關(guān)系的盜竊與詐騙
犯罪類型之間，可以劃分為排他關(guān)系、同一關(guān)系、中立關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系、交叉關(guān)系和特別關(guān)系。在排他關(guān)系的場合，不管是從構(gòu)成要件而言，還是從案件事實(shí)而言，一種行為要么成立此罪，要么成立彼罪， 不可能同時(shí)觸犯此罪與彼罪。如張明楷教授指出，盜竊罪和詐騙罪兩者之間屬于排他關(guān)系。司法實(shí)踐中， 經(jīng)常遇到難以區(qū)分盜竊與詐騙的案件，究其原因，在于沒有明確盜竊與詐騙是相互排斥的行為。(1)
盜竊罪與詐騙罪都是針對財(cái)產(chǎn)的犯罪。眾所周知，大部分的犯罪都是由單一行為構(gòu)成，只有少數(shù)犯罪由復(fù)合行為構(gòu)成。對于刑法規(guī)范而言，總是要從某些舉動(dòng)中抽取特征加以類型化歸類，例如，將刀砍、槍擊等行為概括為傷害他人或者殺人；將直接的毆打或者向被害人展示刀槍等手段概括為暴力或威脅；將虛夸、說謊、虛構(gòu)等方式概括為詐騙。當(dāng)行為出現(xiàn)同質(zhì)化的情況下，我們必須結(jié)合行為人的主觀才能更加準(zhǔn)確認(rèn)定行為的屬性，例如，用刀槍攻擊他人可以是傷害行為也可以是殺人行為，這就必須結(jié)合行為人的主觀才能講清楚究竟是故意殺人行為還是故意傷害行為。然而，就人們的認(rèn)識論而言，我們不能將兩類毫無聯(lián)系的行為歸納在一起，例如，不能將盜竊行為與故意殺人的行為概括在同一犯罪構(gòu)成條件之下。就保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的角度而言，刑法盡可能將各種不同的侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為方式予以全面規(guī)定，例如，我們將不同的行為概括為搶劫、盜竊、詐騙、侵占等等。一般而言，針對同一客體，刑法規(guī)范的行為方式大部分是平行的，只有少數(shù)情況下才能出現(xiàn)交叉和重疊，如同侵占罪與職務(wù)侵占罪的關(guān)系，詐騙罪與合同詐騙罪的關(guān)系。
但是，盜竊行為與詐騙行為是不可能交叉重疊的。無論就人們的認(rèn)識還是就刑法的規(guī)范而言，盜竊和詐騙都是單一行為并非復(fù)合行為，不可能將盜竊和詐騙概括在同一個(gè)犯罪構(gòu)成要件之下。不僅在人們的一般概念中，“偷”不可能同時(shí)屬于“騙”。而且，從刑法規(guī)范上而言，如盜竊與詐騙存在交叉重疊，必定會出現(xiàn)法條競合的情況。按照法條競合形成模式，成立法條競合，就會出現(xiàn)特別關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系和吸收關(guān)系。但是，盜竊與詐騙之間并不會出現(xiàn)上述三種關(guān)系。其一，特別關(guān)系是指法條之間存在一般法和特別法的關(guān)系。例如，詐騙罪與合同詐騙罪的關(guān)系就屬于特別關(guān)系。其二，補(bǔ)充關(guān)系是指基礎(chǔ)法與補(bǔ)充法的關(guān)系。如日本刑法第 108 條規(guī)定了對現(xiàn)住建筑物等放火罪，第 109 條規(guī)定了對非現(xiàn)住建筑物等放火罪 , 兩者就形成了補(bǔ)充關(guān)系。顯然，盜竊與詐騙之間沒有這種關(guān)系。其三，吸收關(guān)系是指吸收法與被吸收法之間的關(guān)系。如偽造文書中兼?zhèn)卧煊≌?，因?yàn)橛≌率俏臅囊徊糠?，偽造前者必須偽造后者，兩者就有法條的吸收關(guān)系。同樣，盜竊和詐騙之間沒有該種關(guān)系。以上情況說明，盜竊罪和詐騙罪之間并沒有法條上的交叉重疊的關(guān)系。之所以兩者如此纏繞難分，僅是犯罪事實(shí)在觀念上存在模糊不清。
在抽象概括犯罪行為特征的基礎(chǔ)上，如何采用邏輯清晰、特征明確的標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)財(cái)產(chǎn)犯罪的規(guī)范體系，便于人們區(qū)分此罪與彼罪，顯得十分重要。按照日本刑法財(cái)產(chǎn)犯分類譜系，以針對個(gè)別財(cái)產(chǎn)和針對整體財(cái)產(chǎn)為二分界限，將針對個(gè)別財(cái)產(chǎn)之罪分為取得罪和毀棄罪，取得罪按照是否有占有轉(zhuǎn)移分為奪取罪和侵占罪。奪取罪按照是否違背對方意思分為包括盜取罪和交付罪。這種以二分法為邏輯基礎(chǔ)的劃分層層剝離，界限非常明晰，形成了屬于盜取罪就不可能是交付罪，屬于奪取罪就不可能是侵占罪的邏輯基礎(chǔ)（見下表）。
（二）處分行為是區(qū)分盜竊與詐騙兩罪不可動(dòng)搖的標(biāo)準(zhǔn)
我國刑法對盜竊罪和詐騙罪均采取了簡單罪狀的規(guī)定方式。晚近以來，我國借鑒了德日刑法理論，將詐騙罪描述為以非法占有為目的—行為人實(shí)施欺騙行為—被害人產(chǎn)生或者維持錯(cuò)誤—被害人因?yàn)殄e(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)—被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失或者行為人獲得財(cái)產(chǎn)利益的行為。盜竊罪則是以非法占有為目的，采取平和手段竊取他人財(cái)物的行為。從邏輯上說，盜竊罪和詐騙罪區(qū)分只有兩個(gè)方面內(nèi)容，其一是行為手段，前者是竊取的行為，后者是詐騙的手段。其二，前者沒有交付（處分，下同）行為，而后者存在交付行為。
在傳統(tǒng)的刑法理論中，學(xué)者多主張以手段區(qū)分兩罪。但是，大量的司法實(shí)踐活動(dòng)告訴我們，通過手段并不能完全區(qū)分兩者界限。如前文的案例中，均可從不同的側(cè)面理解行為人的行為屬性。故在德日刑法中，一致以處分行為作為區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的標(biāo)準(zhǔn)。將處分行為作為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，更為關(guān)鍵的在于，相對于敲詐勒索罪、搶劫罪等，被害人的處分行為是有規(guī)律性的。不但詐騙罪需要交付，而且敲詐勒索罪也需要被害人的交付行為。同樣，不但盜竊罪不需要被害人交付，而且搶劫罪也不需要被害人交付。規(guī)律性區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)顯然比個(gè)體性的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)更具有生命力。從以上的形式來看，將交付行為作為詐騙罪和盜竊罪的區(qū)分是科學(xué)的。
有學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)詐騙罪構(gòu)成要件中，財(cái)產(chǎn)處分作為連接錯(cuò)誤與財(cái)產(chǎn)損失的一個(gè)環(huán)節(jié)，其概念亟待教義學(xué)的反思與重構(gòu)。通說認(rèn)為，處分針對實(shí)物詐騙要求處分意識而針對債務(wù)詐騙則不要求處分意識，等于在詐騙罪中貫徹兩個(gè)財(cái)產(chǎn)處分行為概念，缺乏一個(gè)具有教義學(xué)邏輯一致性的財(cái)產(chǎn)處分概念。(1)筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)值得商榷。實(shí)際上，問題的關(guān)鍵并非是處分行為能否作為區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的標(biāo)準(zhǔn)，而是如何看待處分意識的問題。
三、盜竊罪與詐騙罪區(qū)分的理論誤區(qū)及澄清
（一）溝通犯（關(guān)系犯）理論及其誤區(qū)
德國刑法理論認(rèn)為，行為人通過與被害人之間的信息溝通與被害人之間發(fā)生了互動(dòng)關(guān)系，被害人積極參與到詐騙罪之中，因此，詐騙罪屬于溝通犯（關(guān)系犯，下同）。[4]（P.78-97）我國學(xué)者認(rèn)為，詐騙罪是最為典型的互動(dòng)關(guān)系的犯罪，屬于智力犯罪以及所謂的交往溝通型犯罪，被告人需要與對方就財(cái)產(chǎn)決策的具體事項(xiàng)發(fā)生意思的溝通。在該意思溝通過程中，被告人使用了欺騙的手段，使對方陷入認(rèn)識錯(cuò)誤之中，被告人便利用該認(rèn)識錯(cuò)誤獲得了財(cái)產(chǎn)上的收益。[5] 筆者認(rèn)為，溝通犯的概念并不屬于刑法本體的規(guī)范概念，其屬于犯罪學(xué)的概念，其主要從被害人是否需保護(hù)、應(yīng)否被保護(hù)的角度與干預(yù)犯進(jìn)行劃分。以溝通犯作為盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分，正如從行為手段區(qū)分兩者一樣，具有積極的意義， 但并非能起到標(biāo)準(zhǔn)的作用。具體到個(gè)案中，其亦顯得模糊不清。
例如，甲對乙謊稱，你家里老人急病，快回去。乙慌張中對甲說，“車幫我看一下，我趕緊回去”， 忘記鎖車就跑走。于是，甲從乙的車上取了乙的手提包溜走了。此時(shí)，甲與乙之間是否存在就“財(cái)產(chǎn)決策事項(xiàng)”進(jìn)行了意思互動(dòng)呢？此時(shí)，甲的行為構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪呢？就甲乙互動(dòng)形式來看，甲與乙已進(jìn)行了交流溝通。但就乙而言，其僅僅是委托甲看管一下車輛，并沒有將車輛及車內(nèi)的物品交付給甲。如果依據(jù)甲與乙曾經(jīng)進(jìn)行過交流溝通，就可認(rèn)定甲的行為構(gòu)成詐騙罪，恐怕并無足夠的說明力。在財(cái)產(chǎn)沒有終局性轉(zhuǎn)移的情形下，溝通交流并不能成為處分的充分必要條件。例如，行為人以試穿衣服為名讓商店服務(wù)員將衣服交給其后逃走的情形，服務(wù)員交付衣服的行為屬于非終局性轉(zhuǎn)移財(cái)物， 但雙方明顯進(jìn)行了交流溝通。此外，引開被害人注意力后偷走被害人財(cái)物，也可認(rèn)為雙方進(jìn)行了交流溝通，但是這種情況下認(rèn)定詐騙罪亦無說服力。
在現(xiàn)代支付背景下，多數(shù)情況下交易的習(xí)慣，使得當(dāng)事人并不需要任何交往溝通，密碼、指紋等可以代替主體身份。當(dāng)事人只需要輸入正確的密碼或者指紋等，就可以完成交易。如徐雅芳詐騙案中， 徐雅芳偶然獲得同事支付寶密碼登陸支付寶取走錢財(cái)?shù)男袨椴⒉恍枰c任何人進(jìn)行交流。又如二維碼案件中，顧客購買貨物自然支付款項(xiàng)，并不需要售貨員再予提示。我們也不應(yīng)因?yàn)槭圬泦T與行為人是否有交流而認(rèn)定其取財(cái)行為構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪。盡管從司法實(shí)踐來看，典型的詐騙罪，行為人與被害人之間多數(shù)存在溝通交流，但并不見得全部詐騙罪的行為之間存在交往溝通。
（二）“交易基礎(chǔ)信息操縱說”的不足
有學(xué)者提出，傳統(tǒng)詐騙罪教義學(xué)的構(gòu)成要件構(gòu)造疊加了被害人視角與行為人視角，錯(cuò)誤認(rèn)識、處分財(cái)產(chǎn)等被害人角度的構(gòu)成要件要素的嵌入，不僅造成構(gòu)成要件解釋上的困局，也破壞了詐騙罪歸責(zé)關(guān)聯(lián)的完整性與連續(xù)性。詐騙罪的不法本質(zhì)是交易基礎(chǔ)信息操縱，即創(chuàng)設(shè)導(dǎo)致交易決定的錯(cuò)誤信息風(fēng)險(xiǎn)，并使得該風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)。詐騙罪是指以非法獲利為目的，操縱交易基礎(chǔ)信息促使被害人進(jìn)行財(cái)產(chǎn)交易或其它財(cái)產(chǎn)安排從而非法獲利的行為。[6] 按照該學(xué)者的觀點(diǎn)，被害人認(rèn)識錯(cuò)誤和處分行為不屬于詐騙罪的構(gòu)成要件內(nèi)容，判斷行為人的行為是否構(gòu)成詐騙，關(guān)鍵是考察行為人是否對交易基礎(chǔ)信息進(jìn)行了操縱。如果行為人對交易基礎(chǔ)信息進(jìn)行了操縱則構(gòu)成詐騙罪，反之則不構(gòu)成。
應(yīng)該說，“交易基礎(chǔ)信息操縱說”在理解行為人的詐騙與被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識的因果關(guān)系及相當(dāng)性問題上，有積極理論借鑒意義。因?yàn)椋⒎侨魏问聦?shí)虛假的意思說明或者傳遞都能構(gòu)成被害人認(rèn)識錯(cuò)誤的原因性。例如，經(jīng)濟(jì)殷實(shí)的張三坐在廣場上行乞，并不當(dāng)然構(gòu)成詐騙罪。路人可能出于憐憫、宗教信仰等因素對張三施舍。但是，行乞的人并非必然是特別貧窮的人。除非行乞的人進(jìn)行了特別說明，而被害人確因行乞之人積極的虛假說明才陷入錯(cuò)誤認(rèn)識之中，才可能構(gòu)成詐騙罪。僅從外表行為的靜默傳遞，使得路人紛紛施舍，并不在欺騙行為與錯(cuò)誤認(rèn)知之間起到相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系性，也起不到信息操縱的作用，不宜成立詐騙罪。
按照“交易基礎(chǔ)信息操縱說”，可刪除詐騙罪構(gòu)成要件中被害人錯(cuò)誤認(rèn)識和處分行為的要素，這是明顯錯(cuò)誤的。其一，何謂“操縱”。例如楊永濤等被告人盜竊案中，楊永濤等人將復(fù)制了副卡的購物卡賣給顧客，有沒有操縱交易信息？在二維碼掉包案中，被告人屬于交易當(dāng)事人之外的第三人，其是否操縱了交易信息呢？其二，被害人沒有認(rèn)識錯(cuò)誤，如何構(gòu)成詐騙罪？被害人未陷入錯(cuò)誤認(rèn)識，行為人不構(gòu)成詐騙罪或者屬于詐騙未遂，這是刑法理論的通說。其三，行為人進(jìn)行了信息交易操縱，但被害人未作出財(cái)產(chǎn)處分行為，應(yīng)該如何認(rèn)定？例如，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例“臧進(jìn)泉等盜竊、詐騙案”中，被告人以查詢余額為由，給被害人發(fā)了一個(gè)交易金額標(biāo)注為 1 元而實(shí)際植入了交付 30.5萬元的計(jì)算機(jī)程序虛假鏈接，又以低價(jià)吸引買家，將植入充值程序代碼的虛假淘寶網(wǎng)鏈接發(fā)送給買家。從被告人的兩種行為是否具有信息操縱性考慮，基本情況一致。區(qū)別在于前者行為人只是查詢余額， 沒有就財(cái)產(chǎn)作出處分行為，而后者被害人系基于交易的意愿作出了處分的行為，兩者并不一致。但是按照交易信息操縱說的觀點(diǎn)，兩種情況都應(yīng)該構(gòu)成詐騙罪。
此外，學(xué)者還認(rèn)為，默示型詐騙并不能構(gòu)成詐騙罪。詐騙罪的欺騙行為僅限于以積極的言辭或表意性動(dòng)作進(jìn)行虛假信息表述，即明示型欺騙才是交易基礎(chǔ)信息操縱。德日刑法上的所謂默示型欺騙并不是對交易基礎(chǔ)信息的操縱，不符合詐騙罪的不法本質(zhì)。然而，這種觀點(diǎn)也值得商榷。傳統(tǒng)刑法理論與司法實(shí)踐均將隱瞞真相的詐騙與虛構(gòu)事實(shí)的詐騙并列。即使按照交易信息操縱說，默示型欺騙完全有可能達(dá)到操縱被害人的目的。例如，區(qū)間逃票行為以及隱瞞身患重病而與保險(xiǎn)公司簽訂人壽保險(xiǎn)的行為，都可以達(dá)到所謂的交易信息操縱目的。
（三）處分意識必要說與間接正犯的錯(cuò)誤對接
在將處分行為作為詐騙罪和盜竊罪界分標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，處分行為是否需要處分意識是重大的爭議問題。在我國刑法學(xué)界，除了極個(gè)別的學(xué)者支持“處分意識不必說”外 [7]，幾乎一致觀點(diǎn)認(rèn)為，受騙者處分財(cái)產(chǎn)必須具有處分意識。最高法院在臧進(jìn)泉等盜竊、詐騙案的指導(dǎo)案例中指出 [3]，日本判例和刑法理論通說采取了“處分意識必要說”，我國有必要予以借鑒。然而，在日本刑法理論中，并沒有跡象顯示“處分意識必要說”占據(jù)理論上風(fēng)。理論影響重大的西田典之、平野龍一、大塚仁、大谷實(shí)等教授均主張“處分意識不必說”。大塚仁教授認(rèn)為，“即便被欺騙者對其不作為所具有的具體意義是無意識的，但是，如果是被實(shí)施了欺騙行為，就由自己的不作為把財(cái)產(chǎn)上的利益事實(shí)上轉(zhuǎn)移到進(jìn)行欺騙的行為人或第三者，對此事態(tài)具有一般的認(rèn)識，而且，被欺騙者不是由于欺騙行為而陷入錯(cuò)誤的話就當(dāng)然會實(shí)施必要的行為。這種情況下，也可在法律上評價(jià)說是由沒有直接意識到其意義的不作為實(shí)施了財(cái)產(chǎn)性處分行為”。[8]（P.257）日本法院在行為人反轉(zhuǎn)電子秤的指針的判例中，認(rèn)定逃避支付相應(yīng)價(jià)款的行為，成立詐騙罪。這種情況下被害人對行為人反轉(zhuǎn)電子秤指針的行為是渾然不知的。[9]（ P.300）在找錢詐騙案中，行為人雖然已經(jīng)意識到對方錢找錯(cuò)了但仍舊拿著多找的錢離開了。此時(shí)，被害人并沒有意識到其多找給對方錢，也是屬于無意識的處分行為，但仍舊被認(rèn)定為詐騙罪。
我們將沒有意識到自己的行為具有處分意義的情況認(rèn)定為無意識處分的行為，然而，當(dāng)一個(gè)人作出一個(gè)處分（支付）的動(dòng)作時(shí)，如何被評價(jià)為一個(gè)沒有意義的行為呢？當(dāng)針對財(cái)物的直接的處分行為， 只要其在外觀上沒有異樣，具有外表符合性，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為一個(gè)適格的“處分行為”。在詐騙犯罪中，行為人的行為導(dǎo)致被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識而作出處分行為中被害人的認(rèn)識本身就是有瑕疵的認(rèn)識，無意識、潛意識都是意思瑕疵的反映，無意識的處分行為也表現(xiàn)在被害人錯(cuò)誤的自愿之內(nèi)。例如，前文所舉的反轉(zhuǎn)電子秤指針的案例，無論行為人是否反轉(zhuǎn)電子秤指針，對于售貨員而言，都是同樣的交付（售貨）行為，并不能因?yàn)樾袨槿说淖鞅资侄味裾J(rèn)行為屬性的異質(zhì)。
目前來看，堅(jiān)持處分意識必要說的主要疑慮是堅(jiān)持“處分意識不必說”會不會導(dǎo)致盜竊的間接正犯無法準(zhǔn)確被區(qū)分。張明楷教授提出，盜竊罪的間接正犯的被利用者都是不知情者，如果認(rèn)為處分行為僅限于客觀的處分行為而不要求有處分意識，就難以劃定詐騙罪和盜竊罪的間接正犯的界限。在被害人沒有處分意識的情況下，很難認(rèn)為行為人是基于被害人有瑕疵的意思而轉(zhuǎn)移占有[11]（P.14-15），宜認(rèn)定行為人違反被害人的意思而轉(zhuǎn)移占有[11（] P.14-15）。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷，詐騙罪與盜竊間接正犯的區(qū)分， 關(guān)鍵的問題是財(cái)物由誰占有的前提問題，不應(yīng)將處分意識混雜其中，兩者應(yīng)當(dāng)按照客觀主義來判斷。
四、相當(dāng)因果關(guān)系：詐騙與盜竊的區(qū)分程式
（一）因果關(guān)系的程式作用
要成立詐騙罪必須經(jīng)過欺騙行為→錯(cuò)誤認(rèn)識→處分行為→獲取財(cái)物的因果過程。在這個(gè)程式中， 每一環(huán)的結(jié)構(gòu)都不能被打破。如果欺騙行為沒有導(dǎo)致錯(cuò)誤認(rèn)識或者錯(cuò)誤認(rèn)識沒有導(dǎo)致被害人作出處分行為，以及被害人作出處分行為而行為人并非因此獲得財(cái)物，均不能成立詐騙罪或者僅成立詐騙的未遂。一般來說，行為與結(jié)果之間存在引起與被引起的關(guān)系就可以認(rèn)定因果關(guān)系。具體到詐騙罪，欺騙行為如果能夠引起被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識，也就能認(rèn)定兩者的因果關(guān)系。然而，何謂引起與被引起呢？如果行為人僅做出一般的撒謊行為或者明顯不成立的謊言，而被害人卻陷入錯(cuò)誤認(rèn)識之中，能否認(rèn)定因果關(guān)系成立呢？例如，售貨者對顧客說，我的大米方圓百里質(zhì)量最好。但是實(shí)際上他的大米質(zhì)量平平。顧客卻信以為真予以購買。這時(shí)候能否認(rèn)為售貨者的行為構(gòu)成詐騙罪呢？顯然，自夸行為只能算違背誠信原則的行為，“方圓百里質(zhì)量最好”并沒有實(shí)際的衡量意義，其甚至不能納入民事詐欺的范圍， 更不屬于刑法中的詐騙行為。
有學(xué)者認(rèn)為，在行為人的欺騙行為與錯(cuò)誤認(rèn)識之間不需要是惟一原因，也不需要是主要原因。[12] 但是，這并不代表任何能引起被害人認(rèn)識錯(cuò)誤的欺詐、撒謊行為都能構(gòu)成詐騙罪的詐騙行為。如果將此絕對化就會導(dǎo)致任何民事上的欺詐行為，只要符合一定的數(shù)額要求，都能構(gòu)成詐騙罪。那么，究竟達(dá)成何種程度才能認(rèn)定詐騙行為與錯(cuò)誤認(rèn)識之間形成符合詐騙罪構(gòu)成要件的因果關(guān)系。筆者認(rèn)為，其一，并不需要達(dá)到“交易信息”操縱或者支配的地步。如有學(xué)者認(rèn)為，交易一方在交易溝通中操縱交易基礎(chǔ)性信息，即對這些信息進(jìn)行了虛假表述，創(chuàng)設(shè)了交易失敗和財(cái)產(chǎn)損失的風(fēng)險(xiǎn)，就實(shí)現(xiàn)了詐騙罪的典型風(fēng)險(xiǎn)，而如果交易一方未在積極地信息操縱，交易對方根據(jù)特定的交易情景推導(dǎo)出錯(cuò)誤的信息， 即在默示型欺騙的場合，并不能將該錯(cuò)誤信息的風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)給對方。然而，按照筆者前文的分析，將默示型詐騙從詐騙罪中剔除出來沒有任何充分合理的理論依據(jù)，也與長期以來的司法實(shí)踐相悖。
其二，將行為人的行為與錯(cuò)誤認(rèn)識之間的因果關(guān)系絕對化也是不合理的。有學(xué)者認(rèn)為，行為人作出了符合事實(shí)的意思說明，但引起了被害人的錯(cuò)誤理解也可以成立詐騙罪。[13] 盡管學(xué)者從信任關(guān)系升高的角度論證了行為人應(yīng)當(dāng)避免自己的行為引起對方財(cái)產(chǎn)損失的危險(xiǎn)，然而，這種觀點(diǎn)就將詐騙罪中的因果關(guān)系予以絕對化了。尤其是該觀點(diǎn)并沒有解釋行為人與被害人之間如何造成信任關(guān)系升高，行為人為何對被害人產(chǎn)生了信賴義務(wù)前提并因此負(fù)有避免對方做出財(cái)產(chǎn)交付的義務(wù)，結(jié)論并不能讓人信服。另外， 如前文所分析，認(rèn)為行為人與被害人之間存在交往溝通就可以認(rèn)定為詐騙罪的觀點(diǎn)也是片面的。
在筆者看來，說明行為人的詐騙行為與被害人錯(cuò)誤認(rèn)識之間的關(guān)系在于認(rèn)定其是否存在相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。相當(dāng)因果關(guān)系就是按照一般人的社會經(jīng)驗(yàn)，“如果能夠認(rèn)定某行為導(dǎo)致某結(jié)果的發(fā)生通常是相當(dāng)?shù)摹?，可承認(rèn)為刑法上的因果關(guān)系。[14]（P.114）具體到詐騙罪中，如果行為人的詐騙行為具有引發(fā)被害人錯(cuò)誤的相當(dāng)性，可認(rèn)定其符合詐騙罪的構(gòu)成要件，這樣就可以從具有條件關(guān)系的行為中鎖定妥當(dāng)?shù)姆秶?。例如，張三對李四謊稱其手中一副齊白石的畫欲以 50 萬元賣給李四。李四一看就知道此畫并非齊白石所畫，而是當(dāng)代著名畫家王五所臨摹，價(jià)值 3 萬元左右，便與張三討價(jià)還價(jià)最終以 3.5 萬元成交。但后經(jīng)鑒定，這畫亦非王五所畫，實(shí)際價(jià)值 1,000 元左右。這種情況下，張三的行為并不構(gòu)成詐騙罪，李四的處分行為是基于智識判斷錯(cuò)誤所導(dǎo)致。在文物市場中，智識判斷錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)必須由買受人承擔(dān)，這是一般的交易習(xí)慣，否則就沒有文物市場的存在。當(dāng)然，李四的錯(cuò)誤判斷與張三的行為之間也并非無任何因果關(guān)系。假如沒有張三的虛假出售以及臨摹者栩栩如生的臨摹，被害人也不會出手購買。此種情況下，我們應(yīng)當(dāng)考慮行為人的行為與被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識之間是否存在相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。
筆者認(rèn)為，詐騙罪中相當(dāng)因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)在欺騙行為、錯(cuò)誤認(rèn)識、處分行為以及獲取財(cái)物的每個(gè)環(huán)節(jié)之間均需具有因果關(guān)系。各個(gè)環(huán)節(jié)之間既非簡單的引起與被引起的關(guān)系，但也不是必須達(dá)到絕對的控制支配關(guān)系。這種相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系既要考慮客觀上引起與被引起關(guān)系，也要考慮一般的社會公眾認(rèn)識， 同時(shí)還要考慮各種不同場域的風(fēng)險(xiǎn)容忍原則。在相當(dāng)因果關(guān)系中，我們需要考慮詐騙罪溝通交往的屬性， 同時(shí)也要看到行為人對智識、信息支配、優(yōu)勢利用的作用。(1) 例如，明顯不成立的謊言，相對于智識正常的人員而言，不能形成相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，但是相對于智識低下的人員，可以形成相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。(2)
（二）相當(dāng)因果關(guān)系對處分行為的輔助判斷作用
就盜竊罪與詐騙罪的界分而言，處分行為是區(qū)分兩者的關(guān)鍵。無論是有處分意識的行為還是沒有處分意識的行為，均可成立處分行為，關(guān)鍵是如何認(rèn)識相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。例如，在試穿衣服的案例中， 行為人讓售貨員將名貴西服給他試穿，然后其假裝打電話穿著西服逃跑。售貨員將西服交付給顧客也是一個(gè)處分行為。然而，就處分行為與獲得財(cái)物的因果關(guān)系而言，兩者之間就不具有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。就售貨員而言，其將西服交給顧客目的在于讓顧客在店內(nèi)試穿以便購買，并非直接處分給行為人。而行為人取得西服的目的得逞并不是試穿的行為，而是乘著售貨員不備之際偷偷溜走的行為。如果在售貨員緊緊盯住的情況下，其是不可能取走西服的。又如，行為人用廣告牌擋住一部分商品，默不作聲地經(jīng)過收銀臺，售貨員僅收取了看得見的商品的錢。此時(shí)，盡管行為人有“隱瞞真相”的行為以及售貨員收取部分貨款后讓行為人將全部商品帶走的處分行為。但是，對于售貨員而言，顧客默不作聲， 其本人沒有發(fā)現(xiàn)隱蔽的商品。從一般的理解而言，尚難認(rèn)定其間存在相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。
在[ 案例 2] 中，楊永濤將超市卡打折出售給被害人時(shí)，悄悄地復(fù)制了副卡。但是，楊永濤等人通過刷卡獲取財(cái)產(chǎn)的行為，主要并非被害人本人做出了處分行為。被害人與被告人通過交易后，已經(jīng)獲得對價(jià)支付的購物卡。而是被告人實(shí)施了秘密竊取的行為。被告人取財(cái)行為與被害人在買賣合同中做出交付貨款的行為之間并沒有直接的、相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。
張明楷教授曾舉了四個(gè)例子說明處分行為以及處分意識的問題。[11]（P.26-27）例 1，甲在商場購買相機(jī)，將價(jià)格便宜的照相機(jī)換成價(jià)格貴的照相機(jī)，并將條形碼對換，后店員以便宜的照相機(jī)收款。例 2， 乙在一個(gè)照相機(jī)盒子塞進(jìn)兩個(gè)照相機(jī)，店員后以一個(gè)照相機(jī)收款。例 3，丙把方便面盒里方便面換成照相機(jī)，店員后以方便面收款。例 4，丁發(fā)現(xiàn)被害人一本書中夾了一張珍貴郵票，聲稱借書，被害人同意。丁取走了郵票。在該四個(gè)案例中，張教授認(rèn)為例 1 和例 2 行為人的行為構(gòu)成詐騙罪而例 3 和例4 的行為構(gòu)成盜竊罪，其原因在于財(cái)產(chǎn)數(shù)量發(fā)生錯(cuò)誤并不影響處分意識的認(rèn)定，但是財(cái)產(chǎn)的種類發(fā)生錯(cuò)誤就影響了處分意識的認(rèn)定。筆者認(rèn)為，如果以處分意識的有無認(rèn)定處分行為成立與否是難以解釋的。為何財(cái)產(chǎn)數(shù)量的認(rèn)識錯(cuò)誤不影響處分意識而財(cái)產(chǎn)種類的認(rèn)識錯(cuò)誤就可以影響處分意識呢？為何方便面藏相機(jī)、書本中藏郵票是根本不能認(rèn)識的，而將便宜的相機(jī)換成貴的相機(jī)、一個(gè)相機(jī)盒里放兩個(gè)相機(jī)就是有可能認(rèn)識呢？這是個(gè)人的認(rèn)識，在筆者看來，一個(gè)相機(jī)盒放兩個(gè)相機(jī)也是根本想不到的事情。實(shí)際上，以上問題的解釋關(guān)鍵仍舊在于因果關(guān)系的相當(dāng)性上。當(dāng)甲將價(jià)格便宜的照相機(jī)換成價(jià)格貴的照相機(jī)，并將條形碼對換。其中，甲將條形碼更換，就是以明確的方式告訴售貨員其購買的是價(jià)格便宜的照相機(jī)，此與售貨員錯(cuò)誤的認(rèn)識之間的因果關(guān)系是強(qiáng)烈的，即具有相當(dāng)性。故例 1 行為人的行為構(gòu)成詐騙罪。在例 2 中，如果乙明確告訴售貨員，其購買一臺照相機(jī)，這種明示就與錯(cuò)誤認(rèn)識之間形成了相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。但是，如果乙并沒有明示，就直接將相機(jī)盒子遞給售貨員買單，顯然，一個(gè)相機(jī)盒裝有兩個(gè)相機(jī)一般人都始料不及，也不是售貨員一般認(rèn)識錯(cuò)誤的范疇。故例 2 行為人的行為構(gòu)成盜竊罪。同理，例 3 的行為除非行為人明示構(gòu)成詐騙外，否則就構(gòu)成盜竊。在例 4 中，丁聲稱借書而取走了郵票。在這個(gè)場合下，丁沒有就郵票進(jìn)行明示或者暗示。被害人根本不知道書本中夾了一張郵票。即使丁使用了欺詐的方式獲得對書本的控制權(quán)，使得其能夠順利地取走郵票，但一般理解，丁的行為與被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識、處分行為及獲取財(cái)物之間不具有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。故行為人的行為構(gòu)成盜竊罪。爭議的地方在于，丁是否有告知被害人書中夾有郵票的義務(wù)（即借書行為的保證人地位）。如果法律、習(xí)慣上有規(guī)定借書者必須如實(shí)告知出借者書本夾帶財(cái)物的情形，而且出借者亦清楚認(rèn)識到這種義務(wù)，借書者沒有披露，即代表其以行為外觀說明書本中沒有夾帶郵票，則被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識與丁的行為之間存在相當(dāng)因果關(guān)系。一般而言，法律無法做這樣的規(guī)定，但是否出于優(yōu)序良俗賦予這種義務(wù)則另當(dāng)別論。
在二維碼調(diào)包案中，就購物的顧客而言，其根本不可能認(rèn)識到店中的二維碼被調(diào)換了，顧客沒有任何義務(wù)需要對二維碼是否真實(shí)負(fù)有保證人的地位?！靶⊥怠钡恼{(diào)包行為與顧客的行為之間不存在相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，不能說“小偷”與顧客之間存在詐騙行為。但是，對店主而言，其財(cái)產(chǎn)損失與二維碼被調(diào)換之間是直接的因果關(guān)系。那么，能否認(rèn)定這種情況下店主存在錯(cuò)誤認(rèn)識，以及店主的錯(cuò)誤認(rèn)識與小偷的行為之間存在相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系呢？顯然，店主一直誤以為店內(nèi)的二維碼是其本人的二維碼， 并且其主動(dòng)出示二維碼的行為更是足以說明其陷入錯(cuò)誤的認(rèn)識?！靶⊥怠备鼡Q二維碼與店主的錯(cuò)誤認(rèn)識之間具有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。但是，店主并沒有實(shí)施財(cái)產(chǎn)的處分行為，顧客履行了正常的付款義務(wù)。這就在“小偷”、店主和顧客之間形成了三角詐騙的關(guān)系。
（三）新支付方式中的因果關(guān)系
在現(xiàn)今階段，銀行ATM 機(jī)和第三方支付平臺識別支付主體依據(jù)是密碼、驗(yàn)證碼或指紋（統(tǒng)稱密碼）。識別密碼是計(jì)算機(jī)惟一的支付程序功能。對于金融機(jī)構(gòu)、第三方支付平臺本身而言，其難以識別海量的網(wǎng)上支付是否存在身份瑕疵的問題。如果將來類似支付寶、微信、銀行機(jī)器等具有高度智能，能夠通過存取款交互詢問、輸入習(xí)慣識別、人臉人像識別等技術(shù)，對存取款或者匯款支付主體能夠進(jìn)行智能識別時(shí)，機(jī)器不能被騙(1) 的觀點(diǎn)可以被否定。但是在行為人輸入正確的密碼時(shí)，認(rèn)定計(jì)算機(jī)實(shí)際受騙是不合理的。這也是相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系的問題，即在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)現(xiàn)今階段只能通過識別密碼進(jìn)行交付的情況下，行為人無論通過何種先前手段獲取銀行密碼，均不能認(rèn)定計(jì)算機(jī)被騙。在本案例 1 中，被告人徐雅芳通過同事的手機(jī)直接登陸了同事的支付寶賬戶，這種情況下，對于支付寶而言，其絕對不可能識別出兩者的不同，支付寶只能根據(jù)密碼進(jìn)行支付，所以該案中不存在計(jì)算機(jī)被騙的問題。
如果行為人通過與銀行或者支付寶進(jìn)行了人工和機(jī)器的交互，以重新綁定手機(jī)、銀行卡等方式進(jìn)行了轉(zhuǎn)移支付，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成詐騙罪。例如，在[ 案例 3] 中，被告人通過手機(jī)實(shí)名認(rèn)證及電話語音溝通等，以重新綁定銀行卡的方式，將被害人余額寶內(nèi)的資金轉(zhuǎn)至騙領(lǐng)的銀行卡內(nèi)再予取走，宜認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成詐騙罪而非盜竊罪。因?yàn)椋谥匦陆壎ㄣy行卡時(shí)，并不是計(jì)算機(jī)密碼識別而是工作人員對被告人的身份核實(shí)程序，起到財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的最關(guān)鍵作用。
當(dāng)行為人侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，造成計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中毒、癱瘓。在這種情況下，計(jì)算機(jī)屬于被破壞的物體，其已經(jīng)失去“智能”的能力，也不存在處分行為能力和處分意識能力，類似于智力障礙者，淪為行為人的工具，成為盜竊犯的間接正犯。但通過向被害人發(fā)送虛假鏈接等植入木馬病毒，利用程序漏洞或克隆密碼等方式，計(jì)算機(jī)并沒有完全癱瘓，只是在某些程序上失去控制，仍要考慮被害人是否存在處分行為以及其間是否存在相當(dāng)因果關(guān)系。例如，在臧進(jìn)泉案中，被告人通過植入木馬病毒，在引誘被害人進(jìn)行余額查詢時(shí)，侵入了被害人賬戶。余額查詢并不形成處分賬戶資金的相當(dāng)因果性。被告人借機(jī)侵入賬戶取走資金，屬于竊取而非詐騙的行為。而在臧進(jìn)泉等人誘騙被害人與之進(jìn)行貨物交易時(shí)，被害人具有明確的處分對應(yīng)款項(xiàng)的意思表示，形成適格的處分行為。在相當(dāng)因果性上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為構(gòu)成詐騙罪。木馬病毒轉(zhuǎn)移支付方向?qū)儆谠p騙的輔助手段，在因果關(guān)系論上起到次要的作用， 并不能決定行為的屬性。
四、結(jié)語
盜竊罪與詐騙罪之間的定型化及其在財(cái)產(chǎn)犯罪體系中的關(guān)系，使得兩者形成罪名的對立關(guān)系。處分行為的有無決定了構(gòu)成詐騙罪還是盜竊罪。但是對于兩罪的判斷必須納入因果關(guān)系的整體程式之中。無論是溝通犯理論還是交易基礎(chǔ)信息操縱說，都存在片面強(qiáng)調(diào)其中某個(gè)環(huán)節(jié)的瑕疵。筆者提倡的相當(dāng)因果論，充分考慮了詐騙罪中各個(gè)環(huán)節(jié)之間的因果關(guān)系及其合理性問題，即要求整體考慮詐騙罪構(gòu)成要件中的各個(gè)環(huán)節(jié)的連貫性，又要求從微觀上考慮欺騙行為、錯(cuò)誤認(rèn)識、處分行為及竊財(cái)行為之間的相當(dāng)因果關(guān)系，將各個(gè)條件鎖定在妥當(dāng)?shù)姆秶畠?nèi)，給理論上和司法實(shí)踐中纏繞難分的“盜中有騙” 的行為厘清界限。
載《政法論壇》2020年1月
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