刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，決定了升格法定刑的根據(jù)是責(zé)任加重。由于責(zé)任是對不法的責(zé)任，所以，有責(zé)的不法加重以及責(zé)任本身加重，都是適用升格法定刑的根據(jù)。如果行為人對加重的不法沒有責(zé)任，就不能選擇升格的法定刑，否則便違反了責(zé)任主義。但是，減輕法定刑是有利于被告人的規(guī)定，選擇減輕法定刑不會違反責(zé)任主義。顯然，減輕法定刑的適用受罪刑均衡的制約。例如，倘若故意殺人罪的“死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”所對應(yīng)的是一般情節(jié)以上的殺人罪行，那么，“三年以上十年以下有期徒刑”所對應(yīng)的只能是輕于一般情節(jié)的殺人罪行。所以，只要罪行較輕，就可以評價為情節(jié)較輕。罪行程度由不法與責(zé)任所體現(xiàn)，單純客觀不法的減輕以及責(zé)任本身的減輕，都足以使罪行減輕，因而成為適用減輕法定刑的根據(jù)。
例如，部分故意殺人的未遂，被司法實踐認(rèn)定為情節(jié)較輕的故意殺人（當(dāng)然，對此還值得研究；如果沒有其他表明罪行較輕的情節(jié)，殺人未遂不一定能評價為情節(jié)較輕）。殺人未遂是由于被告人意志以外的原因而未得逞，因而屬于客觀不法的減輕。由于責(zé)任是對不法的責(zé)任，所以，客觀不法的減輕，意味著被告人所承擔(dān)的責(zé)任相應(yīng)減輕。再如，被告人基于值得寬恕的動機殺害他人的，雖然客觀不法沒有減輕，但非難可能性明顯減輕，完全可能認(rèn)定為情節(jié)較輕的故意殺人。
因此，法官需要根據(jù)犯罪的行為、結(jié)果等不法要素，以及故意、動機、目的、責(zé)任能力、違法性認(rèn)識的可能性、期待可能性等責(zé)任要素，判斷被告人所犯之罪是否屬于情節(jié)較輕，進而決定是否選擇減輕的法定刑。
至于表明特殊預(yù)防必要性大小的因素，則是在選擇了減輕法定刑之后所要考慮的因素，而不是選擇減輕法定刑的根據(jù)，因為法定刑不可能考慮特殊預(yù)防必要性的大小。一方面，只要不法或者責(zé)任減輕，即使被告人具有累犯等表明特殊預(yù)防必要性大的情節(jié)，也應(yīng)當(dāng)適用減輕的法定刑，然后在基于減輕法定刑所裁定的責(zé)任刑之內(nèi)從重處罰。另一方面，由于被告人的不法或者責(zé)任減輕，法官在選擇了減輕的法定刑后，如果認(rèn)為被告人特殊預(yù)防的必要性較小，則應(yīng)當(dāng)在減輕的法定刑內(nèi)從寬處罰。
一種觀點指出，為了貫徹罪刑均衡原則，需要在故意殺人罪中設(shè)定輕重不同的處罰情節(jié)。犯罪情節(jié)是體現(xiàn)行為人的主觀惡性和人身危險性以及由此引發(fā)的社會危害性等主客觀的事實。行為人的主觀惡性主要體現(xiàn)在犯罪的動機和犯罪目的中，而行為人的人身危險性主要體現(xiàn)為行為人在實施犯罪前的道德品性和實施犯罪后認(rèn)罪以及悔罪的態(tài)度等客觀事實。在相同的犯罪中，可能會因為案件的不同而出現(xiàn)犯罪情節(jié)不一致的情形，而這些不盡相同的犯罪情節(jié)導(dǎo)致了不一樣的社會危害性。為了符合罪刑均衡原則，為了法律效果和社會效果的統(tǒng)一，在故意殺人罪中規(guī)定較重的處罰情節(jié)，也規(guī)定較輕的處罰情節(jié)，是必不可少的。具體而言，認(rèn)定故意殺人罪“情節(jié)較輕”的情形應(yīng)該確立如下標(biāo)準(zhǔn)：（1）行為人必須具有法定減輕的情節(jié)；（2）行為人實施殺人的手段不是特別殘忍；（3）行為人是基于可寬恕的動機實施殺人行為；（4）從行為人的認(rèn)罪以及悔罪態(tài)度上分析可以得出再犯可能性較小；（5）從法律效果的角度考量，從輕處罰可以達(dá)到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。
不難看出，上述觀點所稱的罪刑均衡，是包括了刑罰個別化的廣義的罪刑均衡，于是導(dǎo)致故意殺人罪中“情節(jié)較輕”的“情節(jié)”，包括了影響特殊預(yù)防必要性大小的情節(jié)。筆者難以贊成這樣的觀點。
首先，情節(jié)較輕的法定刑主要是根據(jù)報應(yīng)原理確定的，即使一般預(yù)防必要性大，也不排除立法者就情節(jié)較輕的犯罪規(guī)定減輕的法定刑。所以，只能在狹義的罪刑均衡的意義上，理解情節(jié)較輕與減輕法定刑之間的關(guān)系。亦即，減輕法定刑所對應(yīng)的只是罪行較輕的情形，與被告人的再犯罪可能性大小沒有關(guān)系。例如，基于故意的防衛(wèi)過當(dāng)殺人，屬于情節(jié)較輕的殺人，即使被告人以前曾因盜竊罪受過刑罰處罰并且成立累犯，也不能據(jù)此否認(rèn)其故意殺人情節(jié)較輕。再如，大義滅親的殺人，如果沒有其他嚴(yán)重情節(jié)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)較輕的殺人，即使被告人事后并不認(rèn)罪、悔罪，也應(yīng)當(dāng)適用減輕的法定刑。
其次，減輕法定刑所對應(yīng)的是罪行較輕的犯罪，但罪行輕重是由行為的不法程度與責(zé)任程度決定的，而不是被告人的事前或事后表現(xiàn)所能改變的。事前或事后表現(xiàn)雖能表明特殊預(yù)防必要性大小，卻不可能加重或者減輕其所犯之罪的不法與責(zé)任程度。例如，受囑托殺人是典型的情節(jié)較輕的殺人（國外刑法與舊中國刑法對之規(guī)定了較輕的法定刑），既不能因為被告人是累犯或者再犯，也不能因為被告人事后沒有認(rèn)罪、悔罪就改變其所犯之罪的罪行輕重。上述觀點導(dǎo)致被告人事后的態(tài)度也影響其所犯之罪是否情節(jié)較輕，值得商榷。
最后，表面上看，上述觀點確立的是故意殺人罪情節(jié)較輕的標(biāo)準(zhǔn)，但實際卻包括了故意殺人罪的全部量刑情節(jié)，其具體標(biāo)準(zhǔn)也過于嚴(yán)格，因而難以被人接受。例如，將“從法律效果的角度考量，從輕處罰可以達(dá)到法律效果與社會效果的統(tǒng)一”作為選擇減輕法定刑的標(biāo)準(zhǔn)，不無疑問。再如，將“行為人必須具有法定減輕的情節(jié)”作為認(rèn)定情節(jié)較輕的故意殺人罪的標(biāo)準(zhǔn)之一，也不妥當(dāng)。根據(jù)這種觀點，受囑托的殺人、當(dāng)場基于義憤的殺人、因受被害人長期迫害的殺人，就不可能認(rèn)定為情節(jié)較輕的故意殺人。這就明顯不當(dāng)縮小了故意殺人情節(jié)較輕的范圍，與妥當(dāng)?shù)乃痉▽嵺`不相符合。例如，被告人高志元（1955年1月出生）與張安瓊（1958年12月出生）系夫妻，均為家民，其女兒高平（被害死者，女，歿年23歲）智力低下，生活不能自理。高志元因擔(dān)心自己年老后無人照顧高平，遂提出殺死高平，張安瓊表示同意。2009年12月8日，高志元、張安瓊將高平從打工地帶回家中。當(dāng)日18時許，當(dāng)高平再次吵鬧要外出時，高志元將高平拉到臥室床邊，先毆打高平頭部，后用手掐高平頸部，張安瓊見狀也上前幫忙，按住高平，致高平窒息死亡。重慶市第一中級人民法院的判決指出，被害人高平智力低下，生活不能自理，20余年來，二被告人對高平不離不棄，照顧有加，但鑒于高平無自控能力，常四處亂走，被告人高志元、張安瓊因擔(dān)心自己年老以后高平無人照看及被人欺負(fù)，遂產(chǎn)生殺人動機。從二被告人犯罪動機產(chǎn)生的背景及二被告人的主觀惡性看，犯罪情節(jié)較輕，應(yīng)判處三年以上十年以下有期徒刑。于是以故意殺人罪判處被告人高志元有期徒刑五年；以故意殺人罪判處被告人張安瓊有期徒刑三年，緩刑五年。本案二被告人并不具備法定減輕處罰情節(jié)，但法院對減輕法定刑的選擇以及宣告刑的確定，并無不當(dāng)。
總之，對應(yīng)于情節(jié)較輕的減輕法定刑的選擇根據(jù)，是罪行較輕，包括不法程度的減輕與責(zé)任本身的減輕。特殊預(yù)防必要性大小不是影響罪行輕重的要素，故不能成為選擇減輕法定刑的根據(jù)，只能是選擇了法定刑并且裁量了責(zé)任刑之后所要考慮的因素。
需要指出的是，在以法定減輕處罰情節(jié)（只能是表明不法或者責(zé)任減少的情節(jié)）為根據(jù)選擇了減輕的法定刑之后，必須避免重復(fù)評價。例如，倘若將殺人未遂作為情節(jié)較輕的根據(jù)，選擇了減輕的法定刑，那么，就不得再適用刑法總則關(guān)于“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”的規(guī)定。但是，對此又不能一概而論。例如，對于故意的防衛(wèi)過當(dāng)殺人選擇了減輕法定刑后，依然可能再次考慮防衛(wèi)過當(dāng)這一情節(jié)。因為刑法第二十條第二款規(guī)定：對于防衛(wèi)過當(dāng)“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。如果對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臍⑷诉x擇了減輕的法定刑后，不再適用上述規(guī)定，就意味著對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)牟荒苊獬幜P。這顯然違反刑法關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P規(guī)定。再如，倘若對殺人預(yù)備選擇了減輕的法定刑后，不再適用刑法總則關(guān)于“對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”的規(guī)定，就意味著對預(yù)備犯不能免除處罰。這明顯不符合刑法關(guān)于犯罪預(yù)備的處罰規(guī)定。
由此看來，既不能重復(fù)評價外，也不能做出對被告人不利的選擇。在筆者看來，可以確立以下原則：在被告人具有法定的從輕或者減輕處罰的情節(jié)時，如果因為該情節(jié)選擇了減輕的法定刑，原則上就不能再適用從輕或者減輕處罰的具體規(guī)定；在被告人具有法定刑的減輕或者免除處罰的情節(jié)時，既可能在選擇了減輕的法定刑后，再適用刑法關(guān)于減輕或者免除處罰的具體規(guī)定，也可能在選擇普通法定刑后，適用刑法關(guān)于減輕或者免除處罰的具體規(guī)定，這取決于具體犯罪的其他相關(guān)情節(jié)，難以一概而論。
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