一、傳統(tǒng)認(rèn)定方法的缺陷
按照我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論，成立共同犯罪必須具備三個(gè)條件：第一，“共同犯罪的主體，必須是兩個(gè)以上達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力．的人或者單位”；第二，“構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪行為”，“各行為人所實(shí)施的行為，必須是犯罪行為，否則不可能構(gòu)成共同犯罪”；第三，“構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意。”⑴顯然，認(rèn)定共同犯罪的傳統(tǒng)方法是，不區(qū)分共同犯罪的不同形態(tài)，統(tǒng)一確定共同犯罪的成立條件；符合共同犯罪成立條件的，即認(rèn)定為共同犯罪；共同犯罪中的參與人便是共犯人。⑵這種方法有三個(gè)基本特點(diǎn)：一是不區(qū)分不法與責(zé)任，混合認(rèn)定共同犯罪是否成立。在上述三個(gè)條件中，第一個(gè)基本上是責(zé)任條件，第二個(gè)是違法條件，第三個(gè)又是責(zé)任條件。⑶二是不區(qū)分正犯與狹義的共犯，整體認(rèn)定共同犯罪是否成立。上述三個(gè)條件討論的是二人以上是否成立共同犯罪，而不是在確定正犯后，討論哪些人成立狹義的共犯（教唆犯與幫助犯）。三是僅判斷共犯人是否實(shí)施了共同的犯罪行為，而不分別考察共犯人的行為與結(jié)果之間是否具有因果性，⑷抽象認(rèn)定共同犯罪是否成立。
?。ㄒ唬┗旌险J(rèn)定共同犯罪的缺陷
混合認(rèn)定共同犯罪，表現(xiàn)為同時(shí)在不法與責(zé)任層面認(rèn)定共同犯罪，而且先判斷責(zé)任，再判斷不法。這種認(rèn)定方法存在明顯缺陷。
1．不利于處理沒(méi)有責(zé)任的人參與共同犯罪的案件
例1：15周歲的甲入戶(hù)盜竊時(shí)，請(qǐng)17周歲的乙為其望風(fēng)。在乙的幫助下，甲順利竊取了丙的2萬(wàn)元現(xiàn)金。按照通說(shuō)，由于甲沒(méi)有達(dá)到責(zé)任年齡，故甲與乙不成立共同犯罪，對(duì)乙不能以共犯論處。但是，這種結(jié)論不能被人接受。既然乙為16周歲的盜竊犯望風(fēng)應(yīng)以盜竊罪論處，那么，當(dāng)其為15周歲的人望風(fēng)時(shí)，也應(yīng)以盜竊罪論處?；蛟S有人認(rèn)為，對(duì)乙的行為可以直接以單個(gè)人犯盜竊罪論處。然而，其一，對(duì)乙不可能以直接正犯論處，因?yàn)橐覜](méi)有直接實(shí)施將丙占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或第三者占有的實(shí)行行為，其望風(fēng)行為根本不符合盜竊罪直接正犯的條件。其二，對(duì)乙也不可能以間接正犯論處，因?yàn)橹挥凶鳛槟缓笕丝刂苹蛘咧淞藰?gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的人，才是間接正犯。⑸乙應(yīng)邀為甲望風(fēng)的行為，不可能成立間接正犯。由此可見(jiàn)，傳統(tǒng)方法不利于共犯的認(rèn)定。當(dāng)直接實(shí)施構(gòu)成要件行為的人缺乏責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)的可能性、期待可能性等其他責(zé)任要素時(shí)，也存在完全相同的問(wèn)題。
2．不利于處理他人參與本犯的不可罰的事后行為的案件．
例2：本犯甲盜竊大型贓物后，需要特殊工具分割贓物以便窩藏；乙知道真相卻將特殊工具提供給甲，甲使用該工具順利分割、窩藏了贓物。乙的行為是否成立贓物犯罪？按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)，本犯不能成為贓物犯罪的主體，于是，乙與甲不構(gòu)成共同犯罪。乙的行為也不是贓物犯罪的實(shí)行行為，故不成立贓物犯罪。但是，這種結(jié)論難以被人接受（參見(jiàn)本文第二部分）。
不難看出，傳統(tǒng)的認(rèn)定方法之所以難以處理上述案件，一個(gè)重要原因是沒(méi)有將犯罪的實(shí)體區(qū)分為不法與責(zé)任，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到共同犯罪是一種不法形態(tài)，從而導(dǎo)致責(zé)任判斷在前。然而，責(zé)任是對(duì)不法的非難可能性，不是一種單純的心理狀態(tài)，也不是一種單純的行為意志或者行動(dòng)計(jì)劃。只有確定了不法之后，才能判斷有無(wú)責(zé)任，而不能相反。
（二）整體認(rèn)定共同犯罪的缺陷
整體認(rèn)定共同犯罪，表現(xiàn)為將二人以上的行為作為整體，進(jìn)而判斷該整體是否成立共同犯罪，并且同時(shí)確定共同犯罪的性質(zhì)；得出成立共同犯罪的結(jié)論之后，對(duì)各共犯人按照該犯罪定罪，接著再考慮共犯人在共同犯罪中所起的作用，并依此量刑。這種認(rèn)定方法存在諸多問(wèn)題。
1．難以判斷“共同的”犯罪行為
在部分共同正犯案件中（如參與人均手持兇器對(duì)被害人實(shí)施傷害行為），一般容易認(rèn)定參與人存在共同的犯罪行為。但是，在共犯人以教唆、幫助的方式參與犯罪時(shí)，則難以判斷是否存在共同的犯罪行為，因?yàn)椤肮餐卑恕跋嗤钡囊馑?。而犯罪的認(rèn)定是一個(gè)從事實(shí)認(rèn)定到規(guī)范評(píng)價(jià)的過(guò)程，如若在事實(shí)認(rèn)定階段就否定了共同行為，則無(wú)論如何也不能認(rèn)定為共犯。正犯行為是符合分則規(guī)定的基本構(gòu)成要件的行為，而教唆行為、幫助行為則不是。尤其是幫助行為，因?yàn)槿狈Χㄐ托远c正犯行為存在明顯區(qū)別；看似日常生活行為，也可能成立幫助行為。所以，很難認(rèn)定幫助行為與正犯行為是相同的行為。
例3：甲坐上乙駕駛的出租車(chē)后，發(fā)現(xiàn)前方丙女手上提著包，就讓乙靠近丙行駛。乙知道甲的用意，依然靠近丙行駛。甲奪得丙的提包后，讓乙加速，乙立即提速并將甲送往目的地。在本案中，難以認(rèn)為乙與甲有“共同的犯罪行為”。因?yàn)樵陔x開(kāi)甲的行為孤立地判斷乙的行為時(shí)，根本不能得出乙實(shí)施了“犯罪行為”的結(jié)論，甚至可能認(rèn)為乙實(shí)施的是正當(dāng)業(yè)務(wù)行為。其實(shí)，傳統(tǒng)的認(rèn)定方法是一種循環(huán)論證：在肯定了乙是共犯的情況下，才說(shuō)乙的行為是犯罪行為。可是，基于什么理由肯定乙是共犯？又不得不說(shuō)乙實(shí)施了犯罪行為。
2．難以認(rèn)定“共同的”故意
例4：甲向乙提議“收拾丙”，乙同意并與甲共同對(duì)丙實(shí)施暴力，致丙死亡。事后查明，甲有殺人故意，乙僅有傷害故意，二者的故意內(nèi)容并不相同。通說(shuō)指出：“如果實(shí)施犯罪時(shí)故意的內(nèi)容不同，就背離了共同犯罪故意的本意，因而也不能構(gòu)成共同犯罪。例如一人基于傷害的故意，另一人是基于殺人的故意，即使先后或同時(shí)對(duì)同一對(duì)象實(shí)施的，也不能視為共同犯罪，只能按照各自的罪過(guò)和行為分別處理?！雹士墒牵热舨粚⒈景刚J(rèn)定為共同犯罪，又不能查明是誰(shuí)的行為直接造成了被害人死亡時(shí)，就只能認(rèn)定二人分別成立故意殺人未遂與故意傷害未遂。但這一結(jié)論并不妥當(dāng)，也不符合共同犯罪的立法本旨（參見(jiàn)本文第二部分）。如果既否認(rèn)共同犯罪，又強(qiáng)行讓甲、乙均對(duì)死亡負(fù)責(zé)，則違反存疑時(shí)有利于被告的原則。反過(guò)來(lái)說(shuō)，只有將甲、乙認(rèn)定為共同正犯；才能使案件得到妥當(dāng)處理。通說(shuō)顯然沒(méi)有為類(lèi)似案件提供處理根據(jù)。其實(shí)，參與一起具體犯罪的人，既可能有相同的故意，也可能有不同的故意；要求故意內(nèi)容相同，必然導(dǎo)致許多案件難以得到妥當(dāng)處理。
不僅如此，通說(shuō)還自相矛盾。例如通說(shuō)認(rèn)為，“共同犯罪故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容，包括……共同犯罪人認(rèn)識(shí)到自己與他人互相配合共同實(shí)施犯罪”；同時(shí)指出，在片面幫助的情形下，“由于畢竟幫助他人犯罪，比較起來(lái)，還是以從犯處理為宜”。⑺可是，在片面幫助的場(chǎng)合，只是幫助犯主動(dòng)配合正犯，而正犯并沒(méi)有配合幫助犯，這不符合“相互配合”的要件。
3．難以認(rèn)定身份犯的共犯
例5：普通公民乙唆使國(guó)有公司出納甲將公司保險(xiǎn)柜內(nèi)的現(xiàn)金據(jù)為己有。某日深夜，二人到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)，乙撬開(kāi)財(cái)務(wù)室鐵門(mén)，甲用其掌管的鑰匙打開(kāi)保險(xiǎn)柜，取走了10萬(wàn)元現(xiàn)金。
由于傳統(tǒng)的認(rèn)定方法要求二人以上具有共同故意與共同行為，所以，當(dāng)二人參與的犯罪是身份犯，而其中只有一人具備身份時(shí)，有身份者利用其身份實(shí)施的行為與無(wú)身份者的行為具有不同性質(zhì)，于是出現(xiàn)認(rèn)定上的困難。也正因?yàn)槿绱耍覈?guó)刑法理論與司法實(shí)踐一直討論的問(wèn)題是，類(lèi)似例5這樣的案件，應(yīng)如何確定共同犯罪的性質(zhì)？司法解釋的觀點(diǎn)是，應(yīng)當(dāng)按照主犯犯罪的基本特征來(lái)確定共同犯罪的性質(zhì)。⑻但是，這種觀點(diǎn)存在明顯的缺陷：首先，在我國(guó)，行為人在共同犯罪中所起的作用大小，只是量刑的依據(jù)，而不是定罪的依據(jù)；司法解釋的觀點(diǎn)導(dǎo)致先確定量刑情節(jié)后認(rèn)定犯罪性質(zhì)。其次，如果無(wú)身份者與有身份者在共同犯罪中都起相同的主要作用，便無(wú)法確定罪名。在例5中，很難認(rèn)為二人的作用有明顯差異。刑法理論雖然認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以正犯的行為性質(zhì)確定共同犯罪的性質(zhì)，但這種整體認(rèn)定的方法，意味著非身份者與身份者的罪名必須相同，其結(jié)論明顯不當(dāng)（參見(jiàn)本文第二、三部分）。
4．難以貫徹共犯從屬性原理
“與正犯一樣，共犯的處罰根據(jù)在于引起了法益侵害的危險(xiǎn)性，這得到了廣泛的認(rèn)同。如果共犯的處罰根據(jù)與正犯的處罰根據(jù)相同，那么，對(duì)于共犯在什么階段可以作為未遂犯處罰這一問(wèn)題的回答，與對(duì)于正犯在什么階段可以作為未遂犯處罰這一問(wèn)題的回答，應(yīng)當(dāng)基本上是相同的?！雹腿绾笏?，之所以處罰共犯，是因?yàn)楣卜竿ㄟ^(guò)促使或者幫助正犯實(shí)施實(shí)行行為，參與引起了法益侵害結(jié)果（包括危險(xiǎn)）。因此，將正犯著手實(shí)行犯罪作為處罰共犯的條件，實(shí)屬理所當(dāng)然。⑽亦即，只有當(dāng)正犯著手實(shí)行犯罪，使法益遭受緊迫危險(xiǎn)時(shí)，才能處罰教唆犯、幫助犯。這正是共犯從屬性說(shuō)的結(jié)論。堅(jiān)持共犯從屬性說(shuō)，使罪刑法定主義得以堅(jiān)持，構(gòu)成要件的機(jī)能得以維護(hù)，共犯的處罰界限得以明確；會(huì)“避免刑法將所有與結(jié)果具有因果性的行為都視為狹義的共犯，以致造成刑法界限之過(guò)度泛濫，嚴(yán)重破壞法的安定性”。⑾因此，堅(jiān)持共犯從屬性說(shuō)，有利于防止處罰不當(dāng)罰的行為。事實(shí)上，當(dāng)教唆者只是說(shuō)了一句“殺死某人”時(shí)，即使對(duì)方完全默認(rèn)，但僅此還沒(méi)有處罰的必要。⑿因?yàn)樵诒唤趟粽邲](méi)有實(shí)施威脅法益的行為時(shí)，即使不處罰教唆者，也可以確保國(guó)民的平穩(wěn)生活。同樣，當(dāng)乙提供一把刀給甲，但甲沒(méi)有使用刀實(shí)行犯罪時(shí)，對(duì)乙也不應(yīng)以犯罪論處。否則，許多正當(dāng)行為都會(huì)受到司法機(jī)關(guān)的懷疑，從而侵害國(guó)民的自由。共犯從屬性還可以從我國(guó)刑法分則有關(guān)共犯行為正犯化的規(guī)定中找到法律根據(jù)。⒀但是，整體地認(rèn)定共同犯罪，意味著并不是先判斷誰(shuí)是正犯，而是整體地判斷誰(shuí)和誰(shuí)成立共同犯罪，這便不可能貫徹共犯從屬性原理。我國(guó)司法機(jī)關(guān)經(jīng)常對(duì)共同犯罪案件進(jìn)行分案審理，并且先審理幫助犯，再將幫助犯的成立作為認(rèn)定正犯的依據(jù)。這種本末倒置的做法，沒(méi)有以共犯從屬性為前提，也容易造成冤假錯(cuò)案。
不難看出，傳統(tǒng)認(rèn)定方法之所以存在缺陷，是因?yàn)闆](méi)有以正犯為中心認(rèn)定共同犯罪。⒁整體認(rèn)定共同犯罪的思路，導(dǎo)致人們思考、提出和回答一些沒(méi)有意義的問(wèn)題，進(jìn)而影響對(duì)參與人行為的認(rèn)定。例如，當(dāng)某人說(shuō)甲與乙構(gòu)成共同犯罪時(shí)，對(duì)方一般會(huì)問(wèn)：“甲與乙構(gòu)成何種共同犯罪？”或者會(huì)問(wèn)：“甲與乙的共同犯罪的性質(zhì)是什么？”其實(shí)，這類(lèi)問(wèn)題不僅沒(méi)有任何意義，而且會(huì)導(dǎo)致定罪的困難。
例6：甲、乙與丙女共謀勒索財(cái)物。由丙女假裝賣(mài)淫勾引被害人后，甲、乙立即到現(xiàn)場(chǎng)，丙女迅速離開(kāi)，甲、乙向被害人勒索財(cái)物。在被害人識(shí)破真相后，甲、乙使用暴力搶劫被害人的財(cái)物。倘若要問(wèn)：“甲、乙、丙構(gòu)成什么共同犯罪？”結(jié)局是，既不能回答構(gòu)成搶劫罪的共同犯罪，也不能回答構(gòu)成敲詐勒索罪的共同犯罪。
?。ㄈ┏橄笳J(rèn)定共同犯罪的缺陷
抽象判斷參與人是否實(shí)施了所謂犯罪行為，而不具體考察其行為與結(jié)果之間是否具有因果性的傳統(tǒng)認(rèn)定方法，要么不當(dāng)擴(kuò)大了共犯的范圍，要么不當(dāng)擴(kuò)大了既遂犯的范圍。
1．不當(dāng)擴(kuò)大共犯的處罰范圍
例7：甲潛入丙家盜竊時(shí)，恰好被乙發(fā)現(xiàn)。乙知道甲會(huì)盜竊，就主動(dòng)為甲望風(fēng)，但甲對(duì)此并不知情，乙的望風(fēng)行為在客觀上也沒(méi)有對(duì)甲的盜竊起作用。按照傳統(tǒng)的認(rèn)定方法，乙實(shí)施了幫助行為，且有幫助故意，成立盜竊罪的共犯。但是，在例7中，乙的行為與甲竊取他人財(cái)物的結(jié)果之間沒(méi)有因果性，事實(shí)上也沒(méi)有促進(jìn)甲的盜竊行為。將乙以盜竊罪的共犯論處，沒(méi)有根據(jù)。
2．不當(dāng)擴(kuò)大既遂犯的處罰范圍
這表現(xiàn)為兩種情形：一是沒(méi)有充分考慮共犯行為與正犯結(jié)果之間是否具有因果性；二是沒(méi)有充分考慮共犯脫離的情形。
例8：甲意欲盜竊他人的汽車(chē)，讓乙提供了用于盜竊汽車(chē)的鑰匙，但甲在使用乙提供的鑰匙時(shí)，卻不能打開(kāi)車(chē)門(mén)。于是，甲用其他方法盜走了汽車(chē)。按照傳統(tǒng)的認(rèn)定方法，乙與甲有盜竊的共同故意和共同行為，成立盜竊罪的共犯，乙對(duì)盜走汽車(chē)的結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。⒂可是，乙雖然對(duì)甲盜竊汽車(chē)實(shí)施了幫助行為，但其幫助行為與甲盜竊既遂的結(jié)果之間，既沒(méi)有物理的因果性，也沒(méi)有心理的因果性；讓乙承擔(dān)盜竊既遂的刑事責(zé)任，明顯不當(dāng)。
例9：“甲、乙共謀殺害丙，相約翌日到丙家共同將丙殺死；甲如期到丙家，而乙未去，甲一人將丙殺死?！蓖ㄕf(shuō)指出：“共謀……是共同犯罪預(yù)備行為，共謀而未實(shí)行者無(wú)疑亦具備成立共同犯罪所需要的主客觀要件?！滓蝗藲⑺辣男袨榕c乙參與密謀殺人是密不可分的，乙同樣應(yīng)負(fù)殺人罪既遂的罪責(zé)。”⒃顯然，通說(shuō)是以共謀屬于預(yù)備行為因而是犯罪行為為由，來(lái)論證乙應(yīng)當(dāng)負(fù)殺人既遂責(zé)任的。然而，殺人預(yù)備行為不可能致人死亡。所以，在例9中，必須討論乙是否脫離了共犯關(guān)系。亦即，必須考察乙先前與甲共謀的行為，與丙的死亡結(jié)果之間是否具有物理的或者心理的因果性，但通說(shuō)并沒(méi)有這樣做。
不難看出，認(rèn)定共同犯罪的傳統(tǒng)方法，之所以不能對(duì)例7、例8得出正確結(jié)論，也難以對(duì)例9的不同情形得出妥當(dāng)結(jié)論和提出適當(dāng)理由，⒄是因?yàn)槠渲皇浅橄蟮嘏袛喙餐缸锏某闪⒎秶鴽](méi)有具體考察各共犯行為與結(jié)果之間的因果性。
針對(duì)傳統(tǒng)方法的上述缺陷，根據(jù)共同犯罪的特點(diǎn)，本文就共同犯罪的認(rèn)定，提出以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心的基本方法。
二、以不法為重心
共同犯罪是不法形態(tài)。⒅處理共同犯罪案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先從不法層面判斷是否成立共同犯罪；⒆然后從責(zé)任層面?zhèn)€別地判斷，各參與人是否具有責(zé)任以及具有何種責(zé)任。換言之，共同犯罪的特殊性只是表現(xiàn)在不法層面，共同犯罪的立法與理論只是解決不法層面的問(wèn)題；在責(zé)任層面，共同犯罪與單個(gè)人犯罪沒(méi)有區(qū)別。所以，必須以不法為重心認(rèn)定共同犯罪。
從實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)進(jìn)行考察，只有具備了以下兩個(gè)條件，才能被認(rèn)定為犯罪：其一，發(fā)生了違法事實(shí)（違法性）；其二，能夠就違法事實(shí)進(jìn)行非難（有責(zé)性）。據(jù)此，犯罪的實(shí)體是違法性與有責(zé)性。⒇但是，由于刑法實(shí)行罪刑法定原則，所以，只有符合構(gòu)成要件的違法行為，才能成為犯罪的實(shí)體之一。責(zé)任是對(duì)不法的責(zé)任，(21)是針對(duì)符合構(gòu)成要件的違法事實(shí)的非難可能性，所以，不法是責(zé)任的前提?，F(xiàn)實(shí)生活中存在“沒(méi)有責(zé)任的不法”（行為符合構(gòu)成要件且違法，卻沒(méi)有責(zé)任），但絕對(duì)不存在“沒(méi)有不法的責(zé)任”（行為不符合構(gòu)成要件或者不違法，但行為人卻有責(zé)任）?；谕瑯拥睦碛桑J(rèn)定犯罪必須依照從不法到責(zé)任的次序，而不能相反。(22)
刑法總則有關(guān)共同犯罪的立法所要解決的問(wèn)題是，應(yīng)當(dāng)將不法事實(shí)歸屬于哪些參與人的行為。就具體案件而言，認(rèn)定二人以上的行為是否成立共同犯罪，只是解決二人以上參與人的客觀歸責(zé)問(wèn)題，或者說(shuō)，只是認(rèn)定二人以上的行為是不是造成法益侵害結(jié)果（包括危險(xiǎn)）的原因。只要認(rèn)定共同犯罪成立，就要將法益侵害結(jié)果客觀地歸屬于參與人的行為（不論參與人是否具有主觀責(zé)任）。至于各參與人對(duì)歸屬于他的結(jié)果是否承擔(dān)主觀責(zé)任，則需要個(gè)別判斷。但參與人是否具有責(zé)任以及具有何種責(zé)任，在共同犯罪中沒(méi)有任何特殊性。
例10：甲與乙基于意思聯(lián)絡(luò)共同向丙開(kāi)槍?zhuān)咨渲斜男夭?，致丙死亡；乙射中丙的大腿，造成丙輕傷。在本案中即使不考察乙的行為，也能認(rèn)定甲的行為造成了丙的死亡結(jié)果。甲若具備殺人故意等責(zé)任要件，便成立故意殺人既遂。但是，倘若單獨(dú)認(rèn)定乙的行為，則不能將丙的死亡歸屬于乙的行為。即使乙具備殺人故意等責(zé)任要件，也僅成立故意殺人未遂；倘若乙僅具有傷害的故意，則僅成立故意傷害（輕傷）罪。但是，這種結(jié)論明顯不當(dāng)。共同犯罪的立法與理論，就是為了將丙的死亡結(jié)果客觀歸責(zé)于乙的行為。亦即，只要認(rèn)定乙的行為與丙的死亡結(jié)果之間具有因果性，那么，丙的死亡結(jié)果也要?dú)w屬于乙的行為。如果乙具備殺人故意等責(zé)任要件，便成立故意殺人既遂。但是，倘若乙僅具有傷害的故意，即使乙的行為與丙的死亡結(jié)果之間具有因果性，也不能因?yàn)榧拙哂袣⑷斯室?，而認(rèn)定乙構(gòu)成故意殺人罪，而只能按照乙的責(zé)任內(nèi)容，認(rèn)定為故意傷害致死。
由此可見(jiàn)，認(rèn)定共同犯罪，實(shí)際上解決的只是不法問(wèn)題。亦即，哪些參與人的行為與結(jié)果之間具有因果性，并據(jù)此應(yīng)當(dāng)將結(jié)果歸屬于其行為。至于各參與人的責(zé)任如何，則不是共同犯罪的立法與理論所要解決的問(wèn)題。既然如此，司法實(shí)踐就必須以不法為重心認(rèn)定共同犯罪。
“違法（原則上）是連帶的，責(zé)任是個(gè)別的”的命題，(23)也說(shuō)明了共同犯罪是不法形態(tài)。如所周知，責(zé)任是不可能連帶的?！啊?zé)任’的判斷，在法政策上與對(duì)實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為的人科處作為犯罪的法律后果的刑罰是否妥當(dāng)?shù)呐袛嘞嗦?lián)系?！?24)根據(jù)責(zé)任主義的要求，即使行為符合構(gòu)成要件且違法，但倘若行為人沒(méi)有責(zé)任，就不能以犯罪論處，不得科處刑罰。顯而易見(jiàn)的是，在判斷參與人是否值得處罰時(shí)，只能以每個(gè)參與人是否具有責(zé)任為根據(jù)，而不能因?yàn)榇藚⑴c人有責(zé)任，便處罰彼參與人。事實(shí)上，責(zé)任能力、責(zé)任年齡、故意內(nèi)容、違法性認(rèn)識(shí)的可能性與期待可能性等責(zé)任要素，都只能進(jìn)行個(gè)別判斷。參與人甲具有責(zé)任能力，不意味著參與人乙也具有責(zé)任能力；參與人A具有期待可能性，不等于參與人B也具有期待可能性。(25)在例10中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲與乙的行為共同造成了丙的死亡（因?yàn)橐业男袨榕c丙的死亡之間具有心理的因果性），丙的死亡結(jié)果必須歸屬于二者的行為，二者的行為都是違法的（違法的連帶性）。但如上所述，不能因?yàn)檫@一點(diǎn)而讓二者都承擔(dān)故意殺人罪的責(zé)任，而是必須分別判斷甲、乙二人的責(zé)任要素。倘若甲完全具備故意殺人罪的責(zé)任要素，而乙是沒(méi)有責(zé)任能力的精神病患者，則甲構(gòu)成故意殺人罪，乙無(wú)罪（責(zé)任是個(gè)別的）。
例11：16周歲的甲與13周歲的乙共同輪流奸淫了幼女丙。由于二人共同實(shí)行不法行為，所以，丙遭受輪流奸淫的結(jié)果不僅要?dú)w屬于甲的行為，而且要?dú)w屬于乙的行為，據(jù)此，二人成立輪奸。即使乙沒(méi)有達(dá)到責(zé)任年齡，對(duì)甲也要以輪奸論處。(26)不難看出，參與人是否具備責(zé)任要素，不影響能否將結(jié)果歸屬于其行為。這也說(shuō)明，共同犯罪是不法形態(tài)。
正犯的處罰根據(jù)與單個(gè)人犯罪的處罰根據(jù)相同。在共犯處罰根據(jù)問(wèn)題上，責(zé)任共犯論的缺陷與因果共犯論的優(yōu)勢(shì)，正好也說(shuō)明共同犯罪是不法形態(tài)。
責(zé)任共犯論認(rèn)為，共犯因?yàn)閷⒄敢T至責(zé)任與刑罰中而受處罰。其經(jīng)典表述是，“正犯實(shí)行了殺人行為，教唆犯制造了殺人犯?！备鶕?jù)責(zé)任共犯論，共犯的成立以正犯具有構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性為前提（極端從屬性說(shuō)）?？梢?jiàn)，責(zé)任共犯論實(shí)際上認(rèn)為共同犯罪是不法且有責(zé)的形態(tài)。根據(jù)責(zé)任共犯論，甲唆使乙重傷甲自己的身體的，乙成立故意傷害罪，甲成立故意傷害罪的教唆犯。但這種觀點(diǎn)明顯不當(dāng)。此外，根據(jù)責(zé)任共犯論，共犯尤其是教唆犯的危害在于使被教唆者墮落。換言之，不管被教唆者實(shí)施何種犯罪，教唆犯侵害的都是被教唆者的自由、名譽(yù)、社會(huì)地位等綜合性利益。然而，若說(shuō)教唆犯是一種“墮落罪”，刑法就應(yīng)當(dāng)對(duì)其規(guī)定獨(dú)立的法定刑?？墒?，一方面，教唆犯與正犯侵害的法益是相同的，如故意傷害罪的教唆犯與其正犯所侵害的法益一樣，都是被害人的身體健康。另一方面，各國(guó)刑法并沒(méi)有對(duì)教唆犯規(guī)定獨(dú)立的法定刑。(27)責(zé)任共犯論的缺陷使其完全衰退，而只具有學(xué)說(shuō)史上的意義。(28)之所以如此，就是因?yàn)樗鼪](méi)有將共同犯罪視為不法形態(tài)，而是將不法與責(zé)任混合在一起認(rèn)定共同犯罪，這正好映證了共同犯罪是不法形態(tài)。
當(dāng)今的通說(shuō)為因果共犯論。(29)“因果共犯論的觀點(diǎn)是，‘之所以處罰共犯，是因?yàn)槠渑c他人引起的法益侵害之間具有因果性’，也稱(chēng)為惹起說(shuō)。亦即，所謂共犯，是指將其他參與人作為媒介而間接地侵害法益的行為。因此，受侵害的法益相對(duì)于共犯者自身而言，也必須是應(yīng)受保護(hù)的?！?30)如A請(qǐng)求正犯B殺害自己（A），正犯B殺害A未遂。雖然A的承諾無(wú)效，B的行為成立故意殺人罪，但刑法并不將A間接侵害自己生命的行為以犯罪論處，故A的行為不可罰。(31)因果共犯論內(nèi)部又分為純粹惹起說(shuō)、混合惹起說(shuō)、修正惹起說(shuō)，(32)但都沒(méi)有將責(zé)任的內(nèi)容納入共同犯罪中。
本文認(rèn)為，與單個(gè)人犯罪的本質(zhì)一樣，共同犯罪的本質(zhì)也是侵害法益。單獨(dú)正犯表現(xiàn)為直接引起法益侵害，共同正犯表現(xiàn)為共同引起法益侵害，間接正犯通過(guò)支配他人的行為引起法益侵害，教唆犯與幫助犯則通過(guò)正犯間接引起法益侵害。換言之，共犯的處罰根據(jù)，在于共犯通過(guò)正犯間接地侵害了法益，即，處罰共犯是因?yàn)槠湔T使、促成了正犯直接造成的法益侵害。
共犯的違法性由來(lái)于共犯行為自身的違法性和正犯行為的違法性。共犯行為自身的違法性，并不是指共犯行為本身具有行為無(wú)價(jià)值，而是指共犯不具有違法阻卻事由（承認(rèn)違法的相對(duì)性）。其一，正犯必須實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為，否則，不能處罰教唆者與幫助者。所以，教唆未遂（教唆行為失敗）是不可罰的，但未遂的教唆（被教唆者著手實(shí)行犯罪而未得逞）具有可罰性。其二，在正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為時(shí)，只要共犯沒(méi)有違法阻卻事由，就必須肯定共犯行為也是違法的。換言之，如果正犯侵犯的法益，不是教唆者、幫助者不得損害的法益（共犯具有違法阻卻事由），則只有正犯的行為成立犯罪。概言之，只有當(dāng)共犯不具有違法阻卻事由時(shí)，才能承認(rèn)違法的連帶性。反過(guò)來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)在例外情況下承認(rèn)違法的相對(duì)性。本文贊同的這種因果共犯論，正好說(shuō)明共同犯罪是不法形態(tài)。
由于共同犯罪是不法形態(tài)，而不法是指行為符合構(gòu)成要件且違法，所以，在認(rèn)定共同犯罪時(shí)，首先要判斷參與人中誰(shuí)的行為符合什么罪的構(gòu)成要件，法益侵害結(jié)果由哪些人的行為造成（或者說(shuō)，哪些人的行為對(duì)結(jié)果的發(fā)生做出了貢獻(xiàn)）。這方面的判斷可謂構(gòu)成要件符合性的判斷，基本上表現(xiàn)為共犯的因果性的判斷（參見(jiàn)本文第四部分）。
在前述例1中，15周歲的甲入戶(hù)盜竊造成了他人財(cái)產(chǎn)損失的結(jié)果（實(shí)施了符合盜竊罪構(gòu)成要件的行為），17周歲的乙的望風(fēng)行為與結(jié)果之間具有心理的因果性。所以，該結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于乙的行為。在不法層面，甲是正犯，乙是幫助犯或者從犯。在此前提下，分別判斷各自的責(zé)任。由于甲沒(méi)有達(dá)到責(zé)任年齡，其行為最終不成立犯罪。乙具備各種責(zé)任要素，最終成立盜竊罪，而且應(yīng)以從犯論處?；谕瑯拥睦碛膳c認(rèn)定方法，倘若例1中的甲是缺乏其他責(zé)任要素的人，乙也成立盜竊罪的從犯。
在例2中，第三者幫助本犯窩藏贓物的行為是否成立共犯，‘取決于不處罰本犯的根據(jù)何在。如果說(shuō)不處罰本犯，是因?yàn)楸痉父C藏贓物的行為不具備構(gòu)成要件符合性或不違法，那么，第三者的幫助行為也沒(méi)有違法性，因而不可能構(gòu)成共犯。反之，如果本犯窩藏贓物的行為具備構(gòu)成要件符合性且違法，只是缺乏有責(zé)性，則第三者的幫助行為也具有違法性，因而與本犯在不法層面成立共同犯罪；本犯只是由于缺乏有責(zé)性而不可罰，第三者如果具有責(zé)任，則依然成立共犯。如所周知，德國(guó)、日本等國(guó)刑法將贓物犯罪規(guī)定在財(cái)產(chǎn)罪中，盜竊犯（本犯）盜竊了他人財(cái)物后再窩藏贓物的，之所以不成立贓物犯罪，是因?yàn)闆](méi)有侵犯新的法益（財(cái)產(chǎn)）；本犯實(shí)施的窩藏行為，屬于不可罰的事后行為。(33)在這種情況下，對(duì)于第三者幫助本犯窩藏贓物的行為，難以認(rèn)定為犯罪。但在我國(guó)，贓物犯罪屬于妨害司法的犯罪，盜竊犯（本犯）竊取他人財(cái)物后再實(shí)施窩藏等行為的，也妨害了司法，具備構(gòu)成要件符合性與違法性。本犯之所以不成立贓物犯罪，不是因?yàn)闆](méi)有侵犯新的法益，而是因?yàn)槿狈ζ诖赡苄裕慈狈ω?zé)任）。根據(jù)限制從屬性原理，只要正犯（例2中的本犯甲）的行為具備構(gòu)成要件符合性與違法性，共犯便能成立。所以，如果認(rèn)識(shí)到共同犯罪是不法形態(tài)，那么，就可以得出如下結(jié)論：第三者幫助本犯窩藏贓物的，也與本犯成立贓物犯罪的共同犯罪；本犯是正犯，第三者是共犯。但是，由于本犯不具有期待可能性而不可罰，第三者并不缺乏期待可能性，故依然成立贓物犯罪的從犯。例2中的乙便是如此。
在通常情況下，行為符合構(gòu)成要件就能推定其具有違法性。但是，由于法益主體對(duì)自己的法益造成的損害不可能具有違法性（如傷害自己的身體、毀損自己的財(cái)物的行為并不違法），而法益主體完全可能與他人共同損害自己的法益，所以，在共同犯罪中，各參與人的行為的違法性可能具有相對(duì)性，因而需要進(jìn)一步在違法性層面做出判斷。
例12：甲、乙、丙三名逃犯共同計(jì)劃，如果有人追捕就開(kāi)槍射擊。在夜間逃亡的過(guò)程中，逃犯甲錯(cuò)將同案犯乙當(dāng)作追捕者，以殺人的故意向其射擊，但沒(méi)有造成乙死亡。德國(guó)聯(lián)邦最高法院的判決認(rèn)為，對(duì)被害人乙也要以謀殺未遂論處。(34)德國(guó)也有學(xué)者支持這一判決結(jié)論。(35)誠(chéng)然，如果甲射擊的是追捕者或者其他人，三名逃犯都要承擔(dān)刑事責(zé)任。因?yàn)橄鄬?duì)于三名逃犯而言，其他任何人的生命都是其不得損害的法益。但是，乙的生命、身體雖然是甲、丙不得損害的法益，但并不是乙不得損害的法益。既然如此，就必須承認(rèn)，乙與甲、丙的共謀行為雖然與乙的生命危險(xiǎn)之間具有心理的因果性，但是，由于乙給自己的生命造成的危險(xiǎn)的違法性被阻卻，故在不法層面，只有甲與丙成立共同犯罪。不難看出，違法的連帶性不是絕對(duì)的。
綜上所述，共同犯罪是不法形態(tài)，其特殊性?xún)H在于不法層面。當(dāng)然，這并不意味著最終意義上的共同犯罪不需要責(zé)任，而是說(shuō)對(duì)共同犯罪中各參與人的責(zé)任的認(rèn)定，與單個(gè)人犯罪的責(zé)任認(rèn)定沒(méi)有區(qū)別（當(dāng)然，各共犯人的故意認(rèn)識(shí)內(nèi)容會(huì)有所不同）。所以，在認(rèn)定共同犯罪時(shí)，沒(méi)有必要，也不應(yīng)當(dāng)將責(zé)任內(nèi)容作為重要問(wèn)題。既不能將責(zé)任要素作為判斷共同犯罪成立與否的條件，更不能先判斷責(zé)任后判斷不法?！肮餐缸铩币膊灰馕吨鲄⑴c人最終均成立犯罪。其一，雖然在不法層面成立共同犯罪，但其中的部分參與人可能因?yàn)槿狈ω?zé)任要素，而最終不成立犯罪，僅部分參與人成立犯罪。例1便是如此。其二，即使所有參與人均有所謂的共同行為與共同故意，但部分參與人可能存在違法阻卻事由而不成立共犯。例12即如此。其三，由于共同犯罪只是不法形態(tài)，而參與人的行為最終構(gòu)成何罪還取決于責(zé)任內(nèi)容，所以，在最終成立共同犯罪的情況下，雖然所有參與人都成立犯罪，但完全可能成立不同罪名的犯罪。在例4中，甲成立故意殺人罪，乙成立故意傷害（致死）罪；在例6中，甲、乙成立搶劫罪，丙成立敲詐勒索罪。
或許有人認(rèn)為，本文觀點(diǎn)違反刑法第25條第1款。該款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！蔽覈?guó)傳統(tǒng)理論與司法實(shí)踐正是以對(duì)此款的一種解釋結(jié)論（強(qiáng)調(diào)“共同故意”）為依據(jù)的。然而，對(duì)任何一個(gè)法條都可能做出兩種以上的解釋?zhuān)忉屨卟粦?yīng)當(dāng)將其中一種解釋結(jié)論當(dāng)作真理，也不得將自己的前理解當(dāng)作教義。在本文看來(lái)，刑法第25條第1款只是將共同犯罪限定在故意犯罪之內(nèi)，而不是要求二人以上具有相同的故意。倘若要在上述規(guī)定中加一個(gè)“去”字，就應(yīng)當(dāng)說(shuō)“共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪”，而不是說(shuō)“共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪”。(36)所以，該款規(guī)定并沒(méi)有否認(rèn)共同犯罪是一種不法形態(tài)。刑法第25條第2款規(guī)定：“二人以上共同過(guò)失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！边@一規(guī)定明顯承認(rèn)了共同過(guò)失犯罪的事實(shí)，只是對(duì)共同過(guò)失犯罪不按共同犯罪論處而已。這也沒(méi)有否認(rèn)共同犯罪是一種不法形態(tài)。
三、以正犯為中心
共同犯罪分為簡(jiǎn)單的共同犯罪與復(fù)雜的共同犯罪。簡(jiǎn)單的共同犯罪是指共同正犯。(37)“復(fù)雜的共同犯罪，是指各共同犯罪人之間存在一定分工的共同犯罪。這種分工表現(xiàn)為：有的教唆他人使他人產(chǎn)生實(shí)行犯罪的故意，有的幫助他人實(shí)行犯罪使他人的犯罪易于實(shí)行，有的直接實(shí)行犯罪即實(shí)行該種犯罪構(gòu)成客觀要件的行為?！?38)在不法層面，任何復(fù)雜的共同犯罪都有正犯，不可能存在沒(méi)有正犯的共同犯罪。(39)在認(rèn)定復(fù)雜的共同犯罪時(shí)，不應(yīng)當(dāng)整體判斷哪些人成立共同犯罪，而應(yīng)當(dāng)先判斷正犯，再以正犯為中心判斷其他參與人是否成立共犯。
“正犯是實(shí)現(xiàn)符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為這一過(guò)程中的中心人物或者核心人物?！?40)因?yàn)榉缸锏谋举|(zhì)是侵害或者威脅法益，其具體表現(xiàn)為對(duì)法益造成侵害結(jié)果（包括危險(xiǎn)），而支配這種結(jié)果發(fā)生的人正是正犯。所以，在處理共同犯罪案件時(shí)，先確認(rèn)正犯，在正犯的行為符合構(gòu)成要件且違法的前提下，再判斷是否存在教唆犯、幫助犯，就變得相對(duì)容易。這是認(rèn)定共同犯罪的最佳路徑，沒(méi)有必要抽象地討論共同犯罪的成立條件。
正犯的行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系（包括結(jié)果歸屬）是容易判斷的。當(dāng)甲持槍射中被害人心臟導(dǎo)致其死亡時(shí)，我們很容易將該死亡結(jié)果歸屬于甲的射擊行為。在例1中，我們絲毫不會(huì)懷疑丙的2萬(wàn)元財(cái)產(chǎn)損失由甲的行為造成，而且能肯定甲的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，具有違法性。在肯定了甲的行為在不法層面成立盜竊罪之后，再判斷乙的行為是否對(duì)甲的法益侵害做出了貢獻(xiàn)，這就可以從不法層面得出乙是否成立盜竊罪從犯的結(jié)論。在例3中，人們很容易判斷丙女的財(cái)產(chǎn)損失是由甲的行為造成的，因而能直接認(rèn)定甲的行為成立搶奪罪。同樣，在肯定了甲的行為成立搶奪罪之后，再判斷乙的行為是否為甲的法益侵害做出了貢獻(xiàn)，是否具有違法阻卻事由，這就可以從不法層面得出乙是否成立搶奪罪從犯的結(jié)論。所以，以正犯為中心，可以使共同犯罪的認(rèn)定更為容易。
根據(jù)在國(guó)內(nèi)外居于通說(shuō)地位的限制的正犯概念，“正犯原則上限于分則的構(gòu)成要件所規(guī)定的行為”。(41)既然如此，就可能單獨(dú)認(rèn)定正犯。亦即，不管教唆者、幫助者是否成立共犯，司法機(jī)關(guān)完全可以不依賴(lài)其他人而認(rèn)定正犯。而且，正犯的認(rèn)定與單個(gè)人犯罪（單獨(dú)正犯）的認(rèn)定沒(méi)有區(qū)別。以正犯為中心，就意味著在認(rèn)定了正犯之后，只需要進(jìn)一步判斷哪些參與人的行為成立狹義的共犯。如果不以正犯為中心，而是將原本可以明確認(rèn)定的正犯，納入所有參與人中進(jìn)行整體判斷，就不利于案件的妥當(dāng)處理。
例13：甲、乙2000年曾因共同搶劫受過(guò)刑罰處罰。2011年七夕節(jié)下午，二人手機(jī)短信聯(lián)系“騙個(gè)人來(lái)搞一下”。當(dāng)晚二人將女丙騙上車(chē)并開(kāi)車(chē)帶至某公園。甲拉丙往樹(shù)林里走，丙不愿意，乙朝丙大吼：“你知道我是誰(shuí)嗎？”丙很害怕。到樹(shù)林后，甲一巴掌將丙打倒在地，并強(qiáng)迫丙脫掉衣服，丙不從，甲就對(duì)站在旁邊的乙說(shuō)：“你去拿刀?！币抑兰走@么說(shuō)是為了嚇唬丙，于是站著沒(méi)動(dòng)，也沒(méi)說(shuō)話。接著，甲強(qiáng)奸了丙，強(qiáng)奸時(shí)甲讓乙翻丙的包。乙在附近一二米處從丙背包中獲得手機(jī)一部、現(xiàn)金400元，二人均分。事后查明，關(guān)于共謀時(shí)說(shuō)的“搞”，甲稱(chēng)是指劫色，乙稱(chēng)是指劫財(cái)。
顯然，本例中的甲是強(qiáng)奸罪的正犯，即使不考慮乙的行為，也可以順利地認(rèn)定甲的行為成立強(qiáng)奸既遂。問(wèn)題是，乙是否成立強(qiáng)奸罪的共犯？在這種場(chǎng)合，如果整體判斷二人是否有共同的強(qiáng)奸故意、共同的強(qiáng)奸行為，反而不能得出妥當(dāng)結(jié)論，因?yàn)槠鸪醯摹肮仓\”并沒(méi)有形成共同的犯罪故意。正確的做法是，先肯定甲的行為是符合強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件且違法的行為，成立強(qiáng)奸既遂。接下來(lái)判斷乙的行為與甲的強(qiáng)奸既遂之間是否具有因果性。從作為角度來(lái)說(shuō)，乙雖然在甲強(qiáng)奸丙之前對(duì)丙實(shí)施過(guò)暴力、脅迫行為，客觀上對(duì)甲強(qiáng)奸既遂起到了促進(jìn)作用，但此時(shí)乙并沒(méi)有強(qiáng)奸的故意。就此而言，乙雖然是不法層面的共犯，但因?yàn)槠淙狈室猓罱K不能被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的共犯。從不作為角度來(lái)看，乙此前實(shí)施的行為（包括將丙帶至公園、對(duì)丙實(shí)施恐嚇）客觀上使丙處于孤立無(wú)援的境地，在當(dāng)時(shí)的情形下使丙的性行為自主權(quán)陷入需要保護(hù)的狀態(tài)，故乙對(duì)丙的性行為自主權(quán)具有保護(hù)義務(wù)，但乙沒(méi)有履行這一義務(wù)，因而與丙被強(qiáng)奸的結(jié)果之間具有因果性，且乙具有幫助的故意，所以乙就強(qiáng)奸罪成立不作為的共犯。(42)
根據(jù)共犯從屬性的原理，對(duì)教唆犯與幫助犯的認(rèn)定依賴(lài)于正犯，只有當(dāng)正犯的行為具備構(gòu)成要件符合性且違法時(shí)，教唆行為、幫助行為才可能成立犯罪。“如此認(rèn)定的理由在于對(duì)共犯（教唆、幫助）的處罰根據(jù)的理解。亦即，這是因?yàn)?，既然共犯的處罰根據(jù)與單獨(dú)正犯一樣，在于法益侵害（構(gòu)成要件的結(jié)果）的引起（因果共犯論即惹起說(shuō)），那么，如果沒(méi)有產(chǎn)生作為處罰基礎(chǔ)的法益侵害、危險(xiǎn)，也就沒(méi)有產(chǎn)生使刑法的介入、禁止（共犯處罰）正當(dāng)化的事態(tài)?！?43)限制從屬性的原理決定了，在共同犯罪的認(rèn)定過(guò)程中，必須先認(rèn)定正犯。只要正犯的行為具備構(gòu)成要件符合性與違法性，即使沒(méi)有責(zé)任，共犯也能成立。所以，共犯的從屬性也要求以正犯為中心認(rèn)定共犯。
從不法層面認(rèn)定正犯后，再認(rèn)定狹義的共犯，不僅克服了認(rèn)定“共同的犯罪故意”、“共同的犯罪行為”的難題，貫徹了共犯從屬性原理，因而容易認(rèn)定普通犯罪的共犯，也容易解決身份犯的共犯問(wèn)題。身份犯的共犯其實(shí)有如下三個(gè)方面的問(wèn)題值得深入討論：
其一，有身份者與無(wú)身份者的共同犯罪。
在有身份者與無(wú)身份者共同犯罪的案件中，同樣要先認(rèn)定正犯。成立身份犯的正犯，既要求行為人具有特殊身份，也要求行為人實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為。
首先，無(wú)身份者不可能成為身份犯的正犯。這是因?yàn)椋谏矸莘钢?，身份是正犯必須具備的?gòu)成要件要素，而且與身份相聯(lián)系的“利用自己身份的行為”也是正犯必須具備的構(gòu)成要件要素。正犯的行為必須具備構(gòu)成要件的全部要素。據(jù)此可以肯定，在例5中，普通公民乙不可能成為貪污罪的正犯，只有國(guó)家工作人員甲才能成為貪污罪的正犯。在甲是貪污罪正犯的情況下，乙便是貪污罪的共犯。
其次，認(rèn)定身份犯的共犯，以正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為為前提。問(wèn)題是，無(wú)身份者的行為符合非身份犯的構(gòu)成要件時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理？如前所述，以往的司法解釋主張以主犯確定案件性質(zhì)，但刑法理論的通說(shuō)則主張按實(shí)行犯的性質(zhì)確定案件性質(zhì)。(44)其實(shí)，在有身份者與無(wú)身份者的共同犯罪案件中，完全可能存在這樣的局面：有身份者的行為符合身份犯的構(gòu)成要件，因而是身份犯的正犯；無(wú)身份者的行為符合非身份犯的構(gòu)成要件，因而是非身份犯的正犯。對(duì)此，現(xiàn)行通說(shuō)的觀點(diǎn)是難以解決的。
在本文看來(lái)，應(yīng)當(dāng)肯定正犯的相對(duì)性，同時(shí)運(yùn)用想象競(jìng)合犯的原理。其一，當(dāng)有身份者為身份犯的正犯時(shí)，無(wú)身份者對(duì)正犯實(shí)施了教唆、幫助行為，也沒(méi)有觸犯其他犯罪的情況下，只能按照身份犯觸犯的罪名定罪量刑。如一般公民教唆國(guó)家工作人員收受賄賂的，對(duì)一般公民只能認(rèn)定為受賄罪（教唆犯）。其二，在有身份者與無(wú)身份者共同犯罪，有身份者為身份犯（貪污罪）的正犯（同時(shí)也是非身份犯即盜竊罪的正犯或者從犯），無(wú)身份者為非身份犯（盜竊罪）的正犯（同時(shí)也是身份犯即貪污罪的從犯），即無(wú)身份者與有身份者的共同犯罪行為同時(shí)觸犯兩個(gè)以上罪名時(shí)，應(yīng)按照想象競(jìng)合犯的原理處罰：如果將其中一方認(rèn)定為較重罪的從犯，導(dǎo)致對(duì)其處罰輕于將其認(rèn)定為較輕罪的正犯時(shí)（即按較輕罪的正犯處罰更符合罪刑相適應(yīng)原則時(shí)），則應(yīng)將其認(rèn)定為較輕罪的正犯。于是，有身份者與無(wú)身份者的罪名有可能不同。
由此可見(jiàn)，以正犯為中心并不意味著一概以身份犯為中心。刑法第382條規(guī)定，對(duì)內(nèi)外勾結(jié)的行為以貪污罪的共犯論處，似乎表明以身份犯為中心。其實(shí)不然。刑法第382條的規(guī)定，一方面肯定了非身份者可以成立身份犯的共犯，另一方面是因?yàn)樨澪圩锏姆ǘㄐ讨赜诒I竊罪的法定刑，故規(guī)定對(duì)非身份犯以貪污罪的共犯論處。因此，倘若法定刑存在相反的情況，即如果非身份犯的法定刑更重時(shí)，以身份犯為中心認(rèn)定共犯就會(huì)暴露出明顯的缺陷。
其二，不同身份者的共同犯罪。
司法實(shí)踐經(jīng)常面臨不同身份者共同犯罪時(shí)如何定罪的問(wèn)題。按照本文的觀點(diǎn)，只要以正犯為中心，且承認(rèn)正犯的相對(duì)性，并運(yùn)用想象競(jìng)合與法條競(jìng)合的原理，這一問(wèn)題就非常容易解決。
例如，在面對(duì)非國(guó)有公司的工作人員甲，與國(guó)有公司委派到該非國(guó)有公司從事公務(wù)的國(guó)家工作人員乙，共同侵占該非國(guó)有公司的財(cái)產(chǎn)的案件時(shí)，不應(yīng)當(dāng)整體地認(rèn)定二者構(gòu)成何種共同犯罪，而是首先判斷正犯。如果二人共同侵占財(cái)產(chǎn)時(shí)僅利用了國(guó)家工作人員乙的職務(wù)便利，則乙是貪污罪的正犯，甲是貪污罪的從犯。如果二人共同侵占財(cái)產(chǎn)時(shí)僅利用了甲的職務(wù)便利，則甲是職務(wù)侵占罪的正犯，乙的國(guó)家工作人員身份沒(méi)有意義，僅成立職務(wù)侵占罪的從犯。如果分別利用了各自的職務(wù)便利，那么，甲既是職務(wù)侵占罪的正犯，也是貪污罪的從犯，乙既是貪污罪的正犯，也是職務(wù)侵占罪的從犯。此時(shí)，每個(gè)人都觸犯了兩個(gè)罪名，但由于只有一個(gè)行為，故應(yīng)按想象競(jìng)合犯的原理從一重罪論處。如果將甲認(rèn)定為貪污罪的從犯，導(dǎo)致對(duì)其處罰輕于將其認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的正犯時(shí)，則應(yīng)將甲認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的正犯（此時(shí)，甲與乙雖然成立共同犯罪，但罪名不同）。(45)
再如，分管政法的黨委副書(shū)記甲利用職務(wù)上的便利，指使法官乙將有罪的人宣告為無(wú)罪時(shí)，甲實(shí)施了濫用職權(quán)罪的正犯行為，也實(shí)施了徇私枉法罪的共犯（教唆）行為。由于徇私枉法罪是濫用職權(quán)罪的特別條款，所以，乙實(shí)施的徇私枉法罪的正犯行為，也可謂濫用職權(quán)罪的正犯行為。于是，甲、乙均同時(shí)觸犯濫用職權(quán)罪與徇私枉法罪。根據(jù)處理法條競(jìng)合的原則，對(duì)乙只能按徇私枉法罪論處；對(duì)甲則既可以按濫用職權(quán)罪的正犯論處，也可以按照徇私枉法罪的共犯（教唆犯）論處；此時(shí)需要比較法定刑的輕重，對(duì)甲應(yīng)從一重罪論處。(46)
其三，實(shí)施構(gòu)成要件行為的人有身份卻無(wú)責(zé)任。
例14：普通公民A與公司出納B關(guān)系密切。A謊稱(chēng)要購(gòu)買(mǎi)汽車(chē)，唆使B將公司資金挪給自己使用，并“保證”自己的定期存款兩周后到期即可歸還。B信以為真，便將公司資金30萬(wàn)元挪出交給A。A使用該資金賭博并獲利，在兩周內(nèi)將30萬(wàn)元?dú)w還給B所在的公司。
根據(jù)刑法第272條的規(guī)定，如果B知道A使用該資金賭博，便是挪用資金罪的正犯，A則可能成立共犯。(47)但是，B對(duì)于A使用30萬(wàn)元賭博的事實(shí)并不知情，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到A利用資金進(jìn)行非法活動(dòng)，而是誤以為A將資金用于購(gòu)車(chē)，所以，缺乏挪用資金罪的故意。亦即，A的行為客觀上引起了B實(shí)施挪用資金的行為，但沒(méi)有引起B(yǎng)挪用資金的故意。(48)按照刑法理論的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，“所謂教唆，就是唆使具有刑事責(zé)任能力沒(méi)有犯罪故意的人產(chǎn)生犯罪故意?！?49)于是，A的行為不成立挪用資金罪的教唆犯。概言之，按照我國(guó)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，A與B不能成立挪用資金罪的共同犯罪，且均不受刑罰處罰。
或許有人認(rèn)為，A成立挪用資金罪的間接正犯。但是，這種觀點(diǎn)不能成立。挪用資金罪是真正身份犯，只有具備身份的人才可能成為正犯。間接正犯是正犯的一種，具有身份的人才可能成為身份犯的間接正犯。德國(guó)刑法理論與判例幾乎沒(méi)有爭(zhēng)議地認(rèn)為，在身份犯中，間接正犯必須具有身份，否則只能成立教唆犯與幫助犯。因?yàn)殚g接正犯是正犯而不是共犯，刑法規(guī)定的身份就是針對(duì)正犯而言的。(50)例如，德國(guó)學(xué)者指出：“在幕后欠缺作為該犯罪的構(gòu)成要件的前提的特別資格時(shí)（真正身份犯），間接正犯被排除?！?51)德國(guó)聯(lián)邦最高法院的判決也認(rèn)為，無(wú)身份者不能成為身份犯的間接正犯。(52)如果認(rèn)為身份犯的間接正犯可以不需要特殊身份，就必然使構(gòu)成要件喪失定型性，進(jìn)而違反罪刑法定原則。(53)例如，國(guó)家工作人員甲讓妻子乙接收賄賂的，國(guó)家工作人員是受賄罪的正犯，其妻子為幫助犯；而并非妻子是正犯，國(guó)家工作人員是幫助犯。(54)反之，即使乙脅迫甲索取賄賂，并由乙親手接收賄賂，乙也不可能成立受賄罪的間接正犯。
然而，在例14中，得出A與B均不成立挪用資金罪的結(jié)論，并不合適。其實(shí)，只要以不法為重心、以正犯為中心、以共犯從屬性原理為指導(dǎo)，上述案件就會(huì)迎刃而解：具有公司人員身份的B，客觀上實(shí)施了符合挪用資金罪構(gòu)成要件（挪用資金進(jìn)行非法活動(dòng)）的違法行為，在不法層面是正犯，但由于其沒(méi)有故意，即缺乏責(zé)任而不可罰?？墒?，根據(jù)限制從屬性說(shuō)，只要正犯的行為具備構(gòu)成要件符合性與違法性，教唆犯與幫助犯就得以成立。由于A的教唆行為引起了正犯符合構(gòu)成要件的違法行為，并且具備故意等責(zé)任要素，所以，A成立挪用資金罪的教唆犯。(55)在實(shí)施構(gòu)成要件行為的人有身份但不具備其他責(zé)任要素時(shí)，也是如此。
不難看出，以正犯為中心，在正犯行為符合構(gòu)成要件且違法的前提下，再判斷共犯成立與否，可以使共同犯罪的認(rèn)定相當(dāng)順利，而且能夠得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論?；谕瑯拥睦碛?，在司法實(shí)踐中，對(duì)于共同犯罪案件不應(yīng)當(dāng)分案審理，更不得先審理教唆犯、幫助犯，后審理正犯。因?yàn)樵跊](méi)有認(rèn)定正犯的情況下，是不可能認(rèn)定教唆犯與幫助犯的。
誠(chéng)然，我國(guó)刑法并沒(méi)有使用“正犯”這一概念，但刑法分則就單獨(dú)犯罪的規(guī)定，實(shí)際上是關(guān)于正犯的規(guī)定。刑法總則關(guān)于教唆犯、幫助犯的規(guī)定，也從反面肯定了正犯。(56)所以，刑法實(shí)質(zhì)上規(guī)定了正犯。正如刑法中并沒(méi)有“犯罪構(gòu)成”一詞，但實(shí)際上規(guī)定了犯罪構(gòu)成一樣。有的學(xué)者以比較簡(jiǎn)單的共同犯罪案件為例，否認(rèn)正犯概念的必要性，認(rèn)為正犯概念對(duì)于解決行為人之間是否構(gòu)成共同犯罪不起什么根本性作用。(57)也有學(xué)者認(rèn)為：我國(guó)刑法采取了單一正犯體系，即所有參與犯罪的人均為正犯；“實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯并無(wú)嚴(yán)格加以區(qū)分的必要……實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯的行為都是互相聯(lián)系、互相利用的，不能單獨(dú)抽取出來(lái)進(jìn)行獨(dú)立的評(píng)價(jià)?！?58)其實(shí)，這樣的觀點(diǎn)顯然旨在維護(hù)我國(guó)傳統(tǒng)的共同犯罪理論及其認(rèn)定方法，而沒(méi)有發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的癥結(jié)，沒(méi)有認(rèn)清共同犯罪的本質(zhì)。事實(shí)上，如上所述，如果不是以正犯為中心，我們對(duì)許多案件束手無(wú)策。上述例14就充分說(shuō)明了這一點(diǎn)。
四、以因果性為核心
由于犯罪有既遂與未遂之分，所以，在共同犯罪案件中，參與人是不是共犯人與參與人應(yīng)否對(duì)法益侵害結(jié)果負(fù)責(zé)，是兩個(gè)不同的問(wèn)題。共犯的因果性問(wèn)題，既關(guān)系到共犯成立與否，也關(guān)系到共犯應(yīng)在什么范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。
例15：甲、乙二人同時(shí)開(kāi)槍射擊丙，但只有一發(fā)子彈擊中丙。設(shè)定A、B兩種情形：A情形為，甲擊中了丙；B情形為，不能查明誰(shuí)擊中了丙。根據(jù)共同犯罪的立法，如果甲、乙二人成立共同犯罪，那么，在A情形中，乙也要對(duì)丙的死亡負(fù)責(zé)；在B情形中，甲、乙均要對(duì)丙的死亡負(fù)責(zé)。倘若甲、乙二人不成立共同犯罪，那么，在A情形中，乙僅成立殺人未遂；在B情形中，甲、乙均只成立殺人未遂。問(wèn)題是，為什么一旦成立共同犯罪，甲、乙二人就都要對(duì)丙的死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任？或許人們會(huì)說(shuō)，這是因?yàn)樾谭ǖ囊?guī)定?？墒?，刑法為什么這樣規(guī)定？答案只能是：因?yàn)楸乃劳鼋Y(jié)果能夠歸屬于甲、乙二人的行為，或者說(shuō)，甲’、乙二人的行為與丙的死亡結(jié)果之間都具有因果性。所以，共犯的因果性成為共犯論中特別重要的內(nèi)容。正如日本學(xué)者所言：“共犯論的核心，是能否認(rèn)定共犯行為（共同或者間接）引起了法益侵害、危險(xiǎn)的共犯的因果性問(wèn)題，以及在具有因果性的前提下，將共犯構(gòu)成要件限定在何種范圍的共犯的限定性問(wèn)題?！?59)
如前所述，認(rèn)定共同犯罪必須以正犯為中心。在正犯行為不法時(shí)認(rèn)定共犯是否成立，意味著認(rèn)定共犯行為是否與正犯的不法之間具有因果性。如果具有因果性，在不法層面便成立共犯，進(jìn)而判斷參與人是否具有故意。問(wèn)題在于，共犯行為是必須與正犯行為之間具有因果性，還是必須與正犯造成的結(jié)果（正犯結(jié)果）之間具有因果性？一般來(lái)說(shuō)，教唆犯的行為與正犯結(jié)果之間所具有的心理的因果性，是容易認(rèn)定的。(60)需要討論的是幫助行為的因果性。
顯而易見(jiàn)的是，由于正犯行為是正犯結(jié)果的原因，所以，如果幫助行為與正犯行為之間沒(méi)有因果性，那么，幫助行為就不可能與正犯結(jié)果之間具有因果性。問(wèn)題是，當(dāng)幫助行為僅對(duì)正犯行為具有促進(jìn)作用，而沒(méi)有對(duì)正犯結(jié)果起到促進(jìn)作用時(shí)，或者說(shuō)與正犯結(jié)果之間沒(méi)有因果性時(shí)，能否將正犯結(jié)果歸屬于幫助犯？
抽象的危險(xiǎn)說(shuō)認(rèn)為，一般來(lái)說(shuō)，在正犯實(shí)行之際使正犯的實(shí)行更為容易的行為，就間接地對(duì)法益產(chǎn)生了危險(xiǎn)，這便是作為從犯處罰的理由。因此，不僅不要求幫助行為與正犯結(jié)果之間具有因果性，而且不需要幫助行為與正犯行為之間具有因果性。例如，只要一般地來(lái)看，行為強(qiáng)化、助長(zhǎng)了他人的犯罪意思，就成立幫助犯。(61)我國(guó)傳統(tǒng)理論在論述共同犯罪的成立條件時(shí)，只要求二人以上具有共同的犯罪行為，既沒(méi)有要求共犯行為與正犯結(jié)果之間具有因果性，也沒(méi)有要求共犯行為與正犯行為之間具有因果性，基本上采取了這種抽象的危險(xiǎn)說(shuō)。但是，這種抽象的危險(xiǎn)說(shuō)，沒(méi)有區(qū)分可罰的幫助與不可罰的幫助，不可能適用于我國(guó)。
例16：乙與丙吵架后，甲以為乙會(huì)殺害丙，便將一把長(zhǎng)刀遞給乙，但乙根本沒(méi)有殺害丙。按照抽象的危險(xiǎn)說(shuō)，甲的行為也“一般性地”助長(zhǎng)了乙的犯意?？墒?，我國(guó)刑法規(guī)定的未遂犯是針對(duì)正犯而言的，刑法第27條規(guī)定的幫助犯也僅存在于共同犯罪之中，所以，甲的行為不可罰。
由此可見(jiàn)，抽象的危險(xiǎn)說(shuō)并不符合我國(guó)刑法的規(guī)定。另一方面，如果認(rèn)為只要行為人實(shí)施了幫助行為，即使對(duì)正犯行為沒(méi)有產(chǎn)生影響也成立幫助犯，就不能區(qū)分對(duì)既遂犯的幫助與對(duì)未遂犯的幫助，更不能區(qū)分對(duì)未遂犯的幫助與幫助未遂。(62)
例17：甲欲入戶(hù)盜竊丙的財(cái)物，讓乙將丙家的鑰匙放在丙家的信箱里，乙答應(yīng)后將丙家的鑰匙錯(cuò)放在別人家的信箱里。甲沒(méi)有發(fā)現(xiàn)鑰匙，就采用其他方法入戶(hù)盜竊了丙家的財(cái)物。如果采取抽象的危險(xiǎn)說(shuō)，就會(huì)認(rèn)為乙應(yīng)當(dāng)承擔(dān)盜竊既遂的責(zé)任?？墒牵业乃^幫助行為與甲的盜竊行為、盜竊結(jié)果之間沒(méi)有因果性。乙是幫助未遂，而不是對(duì)未遂犯的幫助，更不是對(duì)既遂犯的幫助。所以，不應(yīng)當(dāng)將甲的盜竊結(jié)果歸屬于乙的行為。
具體的危險(xiǎn)說(shuō)認(rèn)為，幫助行為的因果性，尤其是心理的因果性是難以限定的，應(yīng)當(dāng)予以放棄，而有必要采取“促進(jìn)”公式。亦即，采用客觀歸責(zé)原理的“危險(xiǎn)增加論”，從行為時(shí)點(diǎn)有專(zhuān)門(mén)知識(shí)的人的視點(diǎn)來(lái)考察，如果認(rèn)為幫助行為“提高了正犯行為的成功機(jī)會(huì)”，就成立既遂的幫助。(63)據(jù)此，向入戶(hù)盜竊的人提供入戶(hù)鑰匙的，即使正犯沒(méi)有使用該鑰匙，但只要事前能夠認(rèn)定該鑰匙可能是必要的，就應(yīng)認(rèn)定為既遂的幫助。(64)顯然，具體的危險(xiǎn)說(shuō)同樣不能區(qū)分對(duì)既遂犯的幫助與對(duì)未遂犯的幫助，也不能區(qū)分對(duì)未遂犯的幫助與幫助未遂。
例18：正犯甲決意入戶(hù)盜竊，乙知情并提供了入戶(hù)的鑰匙。但是，甲出門(mén)時(shí)忘了帶乙提供的鑰匙，到現(xiàn)場(chǎng)后翻窗入戶(hù)竊取了財(cái)物。在本例中，雖然事前能夠肯定入戶(hù)盜竊需要鑰匙，但將乙的行為認(rèn)定為既遂的幫助，明顯不當(dāng)。
正犯行為說(shuō)認(rèn)為，只要幫助行為與正犯行為之間具有因果性即可；或者說(shuō)，“只要幫助行為使正犯行為變得可能、容易，或者促進(jìn)、強(qiáng)化了正犯行為，就足以認(rèn)定幫助的因果性?！?65)“德國(guó)歷來(lái)的判例采取的立場(chǎng)是，不要求幫助行為與正犯結(jié)果之間具有因果性，只要幫助行為促進(jìn)（fordern）了正犯‘行為’就足夠了。據(jù)此，B將倉(cāng)庫(kù)的鑰匙交給A，但A認(rèn)為該鑰匙對(duì)侵入倉(cāng)庫(kù)不起作用，最后用另外的方法侵入倉(cāng)庫(kù)竊取了財(cái)物時(shí)，或者A將鐵鉗作為侵入倉(cāng)庫(kù)使用的工具交給了A，但A沒(méi)有使用鐵鉗而用別的方法侵入倉(cāng)庫(kù)竊取了財(cái)物時(shí)，B要被認(rèn)定為盜竊既遂的幫助。”(66)
正犯行為說(shuō)有兩點(diǎn)理由：（1）幫助犯是指幫助正犯者，(67)因此，“只要幫助行為援助了正犯，使正犯行為更為容易就足夠了。應(yīng)當(dāng)將幫助犯的因果關(guān)系理解為在物理上或者心理上使正犯行為更為容易?！?68)（2）幫助行為只能使正犯行為變得容易，而不可能成為結(jié)果的直接原因。所以，將幫助行為與正犯結(jié)果之間的因果關(guān)系作為問(wèn)題，直接證明幫助的因果性，本身是很勉強(qiáng)的。另外，從共犯從屬性說(shuō)的立場(chǎng)出發(fā)，正犯行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，要作為正犯的犯罪行為來(lái)考慮；幫助行為的法益侵害性，以正犯行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系為前提，只要幫助行為與正犯行為之間具有促進(jìn)關(guān)系就可以了。(69)
但是，上述兩點(diǎn)理由不能成立。（1）從文理上說(shuō)，日本刑法規(guī)定的“幫助正犯者”，并不意味著只是對(duì)正犯行為起促進(jìn)作用。（2）誠(chéng)然，幫助行為與正犯結(jié)果之間不可能有直接的因果關(guān)系，但幫助犯的特點(diǎn)本來(lái)就是通過(guò)他人間接地引起法益侵害結(jié)果。因此，完全可以判斷幫助行為是否與正犯結(jié)果之間具有間接的因果性。亦即，幫助行為是否經(jīng)由正犯行為對(duì)結(jié)果起到了促進(jìn)作用。（3）所謂對(duì)正犯行為起促進(jìn)作用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是相當(dāng)模糊的。在正犯沒(méi)有使用幫助者提供的侵入倉(cāng)庫(kù)的工具時(shí)，難以判斷該幫助行為對(duì)正犯行為起到了促進(jìn)作用。（4）如果認(rèn)為只要幫助行為與正犯行為之間具有因果性就夠了，就無(wú)法區(qū)分對(duì)正犯未遂的幫助與對(duì)正犯既遂的幫助。于是，僅僅為未遂的可罰性提供基礎(chǔ)的行為，同時(shí)也成為對(duì)既遂承擔(dān)責(zé)任的根據(jù)。這明顯不妥當(dāng)。(70)（5）正犯行為說(shuō)實(shí)際上是違法共犯論的立場(chǎng)，但是，違法共犯論的觀點(diǎn)存在重大缺陷。(71)
正犯結(jié)果說(shuō)認(rèn)為，只有當(dāng)幫助行為與正犯結(jié)果之間存在因果性時(shí)，才能使幫助犯承擔(dān)既遂的責(zé)任。(72)本文提倡這一觀點(diǎn)。
首先，既然采取因果共犯論，就只能采取正犯結(jié)果說(shuō)。根據(jù)因果共犯論，共犯的處罰根據(jù)，在于通過(guò)正犯引起符合構(gòu)成要件的法益侵害結(jié)果。因此，只有當(dāng)幫助行為從物理上或者心理上促進(jìn)、強(qiáng)化了正犯結(jié)果時(shí)，才能為幫助犯的處罰提供根據(jù)。如果幫助行為對(duì)構(gòu)成要件結(jié)果的出現(xiàn)沒(méi)有產(chǎn)生影響，就不可能將正犯結(jié)果歸屬于幫助行為，幫助者就不可能承擔(dān)既遂的責(zé)任。而要認(rèn)定共犯通過(guò)正犯引起了構(gòu)成要件結(jié)果，就得要求幫助行為促進(jìn)了正犯結(jié)果。否則，就不可能說(shuō)，幫助行為通過(guò)介入正犯行為造成了法益侵害結(jié)果。在例7中，乙雖然主動(dòng)幫甲望風(fēng)，但客觀上沒(méi)有對(duì)甲的盜竊結(jié)果產(chǎn)生任何影響，因而沒(méi)有物理的因果性。又由于甲不知道乙在為自己望風(fēng)，乙的望風(fēng)行為沒(méi)有從心理上強(qiáng)化、促進(jìn)甲的犯意，因而與甲的盜竊結(jié)果之間也沒(méi)有心理的因果性。不僅如此，乙的望風(fēng)行為與甲的盜竊行為之間也沒(méi)有任何因果性。所以，乙對(duì)甲的盜竊不可能承擔(dān)任何刑事責(zé)任。
其次，只要區(qū)分對(duì)未遂的幫助與對(duì)既遂的幫助，就必須采取正犯結(jié)果說(shuō)。如果將對(duì)結(jié)果沒(méi)有促進(jìn)作用的行為作為對(duì)既遂的幫助予以處罰，就使得對(duì)未遂的幫助與對(duì)既遂的幫助之間喪失了界限。在例8中，甲著手實(shí)行盜竊行為時(shí)，使用的是乙提供的鑰匙。就此而言，乙的幫助行為還只是對(duì)未遂的幫助。但是，乙提供的鑰匙對(duì)甲盜走汽車(chē)的結(jié)果并沒(méi)有起到促進(jìn)作用。因此，乙僅承擔(dān)盜竊未遂的刑事責(zé)任。如果讓乙對(duì)甲盜走汽車(chē)的結(jié)果承擔(dān)盜竊既遂的刑事責(zé)任，就意味著乙要為與自己的行為沒(méi)有因果關(guān)系的結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，這明顯不當(dāng)。
最后，因果關(guān)系是歸責(zé)的必要要件，對(duì)幫助犯也不例外。就單獨(dú)正犯以及共同犯罪中的正犯而言，因果關(guān)系是將結(jié)果客觀歸責(zé)于正犯的必要條件。如果結(jié)果的發(fā)生與正犯的行為之間沒(méi)有因果關(guān)系，就不可能令正犯對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)。幫助犯是刑罰擴(kuò)張事由，既然將結(jié)果歸責(zé)于正犯以因果關(guān)系為前提，那么，對(duì)于幫助犯而言，也必須提出這樣的要求；否則，就與幫助犯的這種刑罰擴(kuò)張事由明顯不相當(dāng)。也可以說(shuō)，認(rèn)為幫助犯對(duì)與自己的行為沒(méi)有因果關(guān)系的結(jié)果，也要承擔(dān)既遂犯的刑事責(zé)任，是主觀主義刑法理論的結(jié)論，為當(dāng)今刑法理論所不取。
綜上所述，只有當(dāng)幫助行為與正犯結(jié)果之間具有物理的或者心理的因果性時(shí)，幫助犯才對(duì)正犯結(jié)果負(fù)責(zé)。
幫助行為與正犯結(jié)果之間的物理因果性，主要表現(xiàn)為如下情形：（1）沒(méi)有幫助行為，就不可能發(fā)生正犯結(jié)果。例如，幫助犯向正犯提供打開(kāi)保險(xiǎn)柜的鑰匙，正犯利用該鑰匙竊取了保險(xiǎn)柜內(nèi)的現(xiàn)金。（2）幫助行為使正犯結(jié)果的范圍擴(kuò)大。例如，正犯向幫助犯借槍殺人，幫助犯提供了手榴彈，導(dǎo)致更多人死亡。（3）幫助行為使正犯結(jié)果的程度加重。例如，正犯向幫助犯索要麻醉劑搶劫，幫助犯提供了致人死亡的化學(xué)品，導(dǎo)致正犯搶劫時(shí)致人死亡。（4）幫助行為使正犯結(jié)果提前。例如，幫助犯提供被害人的行蹤，使正犯迅速地殺害了被害人。（5）幫助行為使正犯結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性增大（使結(jié)果發(fā)生更為容易）。例如，正犯準(zhǔn)備撬窗入戶(hù)盜竊，幫助犯提供了入戶(hù)盜竊的鑰匙，使正犯盜竊更為容易。
幫助行為與正犯結(jié)果之間的心理因果性，主要表現(xiàn)為強(qiáng)化正犯造成結(jié)果的決意，或者使正犯安心實(shí)施法益侵害行為，造成法益侵害結(jié)果。
例19：與乙男有不正當(dāng)關(guān)系的甲女，得知乙想殺害妻子丙時(shí)便對(duì)乙說(shuō)：“如果你殺了丙，我就和你結(jié)婚。”于是，甲強(qiáng)化了乙的殺人動(dòng)機(jī)，降低了乙放棄犯意的可能，最終乙殺害了丙。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)肯定甲的行為與正犯結(jié)果之間具有心理的因果性。(73)
當(dāng)然，在具體案件中，有的幫助行為可能與正犯結(jié)果之間既具有物理的因果性，也具有心理的因果性。例如，望風(fēng)行為不僅使正犯安心盜竊，而且在客觀上阻止了被害人立即發(fā)現(xiàn)正犯，從而使正犯盜竊既遂。
在采取正犯結(jié)果說(shuō)時(shí)，還有如下幾個(gè)需要討論的問(wèn)題：
第一，關(guān)于正犯行為說(shuō)與正犯結(jié)果說(shuō)的關(guān)系，德國(guó)有學(xué)者指出，“只要對(duì)正犯的行為方式產(chǎn)生了影響，實(shí)際上就與結(jié)果之間具有因果關(guān)系?！?74)日本也有學(xué)者認(rèn)為，“如果促進(jìn)了正犯行為，自然就能評(píng)價(jià)為促進(jìn)了正犯結(jié)果?！?75)其實(shí)，促進(jìn)正犯行為與促進(jìn)正犯結(jié)果是應(yīng)當(dāng)區(qū)別開(kāi)來(lái)的。比如在例8中，乙的幫助行為雖然促進(jìn)了正犯的盜竊行為，卻沒(méi)有促進(jìn)正犯的盜竊結(jié)果。
例20：幫助犯將盜竊金庫(kù)所用的鑰匙提供給正犯，正犯使用該鑰匙時(shí)用力過(guò)猛，導(dǎo)致鑰匙斷在鎖中；于是，正犯采用其他方法打開(kāi)了金庫(kù)，盜走了現(xiàn)金。可以認(rèn)為，正犯使用幫助犯提供的鑰匙時(shí)，已經(jīng)著手實(shí)行盜竊行為，幫助犯的行為的確促進(jìn)了正犯行為。但是，由于正犯以其他方法打開(kāi)了金庫(kù)，故不能認(rèn)為幫助犯的行為促進(jìn)了正犯結(jié)果。由此可見(jiàn)，’與正犯行為之間的因果性和與正犯結(jié)果之間的因果性，是存在區(qū)別的。(76)
第二，在采取正犯結(jié)果說(shuō)的同時(shí)，是否還要求幫助行為與正犯行為之間具有因果性。日本有學(xué)者指出：“鑒于共犯的處罰根據(jù)是介入正犯行為引起結(jié)果，作為（廣義的）共犯的成立要件的客觀方面的問(wèn)題，不僅要求與最終的結(jié)果之間具有因果關(guān)系，而且要求有使正犯行為更為容易的因果性?！?77)從邏輯上說(shuō)，只有與正犯行為之間具有因果性的幫助行為，才可能進(jìn)一步與正犯結(jié)果之間具有因果性。但事實(shí)上，如果能夠肯定幫助行為與正犯結(jié)果之間具有因果性，就必然能夠肯定幫助行為與正犯行為之間具有因果性。另一方面，在否定了幫助行為與正犯結(jié)果之間具有因果性時(shí)，如果能夠肯定幫助行為與正犯行為之間具有因果性，則能認(rèn)定為未遂犯的幫助犯。前述例8即是如此。
第三，在采取正犯結(jié)果說(shuō)時(shí)，是否要求幫助行為與正犯結(jié)果之間具有“沒(méi)有前者就沒(méi)有后者”的條件關(guān)系。這在德國(guó)、日本均存爭(zhēng)議。(78)在本文看來(lái)，這取決于是否同意對(duì)條件關(guān)系進(jìn)行修正以及如何理解正犯結(jié)果（是否采取具體的結(jié)果說(shuō)）。
例21：甲決意殺害丁，知情的乙與丙并無(wú)意思聯(lián)絡(luò)，卻分別向甲提供了性能相同的槍支，甲使用乙提供的槍支殺害了丁。根據(jù)條件關(guān)系必要說(shuō)的觀點(diǎn)，乙與丙的行為都難以成立幫助犯，因?yàn)榧词箾](méi)有乙提供的槍支，甲也會(huì)用丙提供的槍支殺害丁，反之亦然。但是，其一，如果對(duì)條件關(guān)系進(jìn)行修正，(79)那么，乙、丙的行為與丁的死亡之間均有條件關(guān)系；其二，如果認(rèn)為死亡結(jié)果并不是抽象意義上的丁的死亡，而是丁在什么時(shí)間、被什么槍支擊中而死亡，則能肯定乙的幫助行為與丁的死亡之間具有條件關(guān)系。換言之，只要存在如若沒(méi)有該幫助行為，就不會(huì)出現(xiàn)此時(shí)、此種形態(tài)的正犯結(jié)果，就可以肯定幫助的因果性。(80)在本文看來(lái)，采取條件說(shuō)時(shí)，完全可能同時(shí)采取合法則的條件說(shuō)。(81)在例21中，乙提供的槍支合法則地引起了丁死亡的結(jié)果，必須肯定乙的行為與丁死亡之間的物理的因果性。
第四，幫助行為與正犯結(jié)果之間缺乏物理的因果性時(shí)，并不必然意味著同時(shí)缺乏心理的因果性。在缺乏物理的因果性時(shí)，需要判斷有無(wú)心理的因果性，反之亦然。當(dāng)然，由于物理的因果性比較容易判斷，故應(yīng)先判斷物理的因果性。(82)在例．21中，雖然丙的行為事實(shí)上與丁的死亡結(jié)果之間沒(méi)有物理的因果性，但丙的行為也強(qiáng)化、促進(jìn)了甲的犯意，因而與丁的死亡結(jié)果之間具有心理的因果性。(83)
例22：甲打算入戶(hù)盜竊，乙知情后將撬門(mén)工具提供給甲。甲攜帶該撬門(mén)工具和自己準(zhǔn)備的萬(wàn)能鑰匙前往丙家，甲先使用萬(wàn)能鑰匙打開(kāi)了丙家的門(mén)，竊取了巨額財(cái)物。在此案中，乙提供撬門(mén)工具的行為，雖然與甲的盜竊結(jié)果之間沒(méi)有物理的因果性，但該行為強(qiáng)化、促進(jìn)了甲的盜竊犯意，因而與甲的盜竊結(jié)果之間具有心理的因果性。
由此可見(jiàn)，物理的幫助與心理的幫助，并不等同于物理的因果性與心理的因果性。在例22中，乙實(shí)施的是物理的幫助行為，但與正犯結(jié)果之間僅具有心理的因果性。再如，幫助犯只是向盜竊正犯口述，如何打開(kāi)他人汽車(chē)門(mén)以及如何發(fā)動(dòng)汽車(chē)的方法，正犯按照幫助犯所述方法盜走汽車(chē)的，幫助犯的行為與正犯結(jié)果之間具有物理的因果性。又如，幫助犯向正犯提供了盜竊汽車(chē)所需要的鑰匙。如果幫助犯不提供該鑰匙，正犯就不會(huì)決意實(shí)行犯罪時(shí)，該幫助犯的物理的幫助行為，實(shí)際上與結(jié)果之間也具有心理的因果性。
問(wèn)題是，在什么情況下，物理的幫助行為會(huì)產(chǎn)生心理的因果性？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，即使正犯已經(jīng)具有盜竊的故意，甚至在實(shí)行過(guò)程中也沒(méi)有使用幫助犯提供的鑰匙，但是，提供鑰匙的行為也可能與正犯結(jié)果之間具有心理的因果性。(84)據(jù)此，任何物理的幫助行為都與正犯結(jié)果之間具有心理的因果性，但這種絕對(duì)的觀點(diǎn)會(huì)使因果性的判斷喪失意義。本文認(rèn)為，就這類(lèi)案件而言，可以區(qū)分三種情形：（1）乙知道甲將入戶(hù)盜竊，而將入戶(hù)鑰匙提供給甲。但甲到了現(xiàn)場(chǎng)后，首先使用自己攜帶的工具，入戶(hù)盜竊了他人財(cái)物。在這種情況下，仍能肯定乙的幫助行為與甲的盜竊結(jié)果之間具有心理的因果性。因?yàn)榧自诒I竊過(guò)程中清楚地知道，即使自己的鑰匙打不開(kāi)門(mén)，也還有乙提供的鑰匙，所以，乙的幫助行為強(qiáng)化了甲的犯意。（2）甲到了現(xiàn)場(chǎng)后首先使用乙提供的鑰匙，但發(fā)現(xiàn)乙的鑰匙根本不起作用，于是使用自己的鑰匙入戶(hù)盜竊了財(cái)物。在這種情況下，乙的幫助行為只是與正犯著手實(shí)行盜竊的行為之間具有物理的因果性，而與正犯結(jié)果之間既沒(méi)有物理的因果性，也沒(méi)有心理的因果性。既然甲明知乙的鑰匙不起任何作用，就不能認(rèn)為乙的幫助行為仍然在強(qiáng)化甲的犯意。所以，乙僅成立未遂的幫助犯。（3）如若甲到現(xiàn)場(chǎng)后首先使用乙提供的鑰匙，并且打開(kāi)門(mén)竊取了財(cái)物，則可以認(rèn)為，乙提供鑰匙的行為與甲的盜竊結(jié)果之間，既具有物理的因果性，也具有心理的因果性。
第五，共犯行為與正犯結(jié)果之間是否具有因果性（尤其是心理的因果性），與幫助者有沒(méi)有故意，是兩個(gè)不同的問(wèn)題。不要認(rèn)為，心理的因果性以有共同故意為前提。因?yàn)榧词箾](méi)有犯罪故意的言行，也可能強(qiáng)化正犯的決意。這再一次說(shuō)明，在不法層面理解和認(rèn)定共同犯罪，是完全可行的。
第六，所謂共犯的脫離，實(shí)際上也是共犯的因果性問(wèn)題。亦即，共犯放棄或者被迫停止共犯行為后，由他人導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時(shí)，在什么情況下，否認(rèn)共犯先前的行為與正犯結(jié)果之間具有因果性（即肯定共犯的脫離），從而只讓共犯承擔(dān)中止犯或者未遂犯的刑事責(zé)任。換言之，在某些情形下，行為人雖然實(shí)施了共犯（教唆或者幫助）行為，但是，如果后來(lái)又消除了該行為對(duì)犯罪的促進(jìn)作用，導(dǎo)致先前的共犯行為與結(jié)果之間不具有因果性時(shí)，就屬于共犯的脫離。因此，所謂共犯的脫離，實(shí)際上是指同時(shí)消除已經(jīng)實(shí)施的共犯行為與結(jié)果之間的物理因果性與心理因果性。
例23：甲入戶(hù)盜竊，邀約乙為其盜竊望風(fēng)，乙同意并為甲望風(fēng)。但在甲入戶(hù)后，乙悄悄溜走了，甲對(duì)此并不知情。對(duì)此，如果能夠肯定乙離開(kāi)之前的行為與甲的盜竊既遂之間沒(méi)有因果關(guān)系，那么，就屬于共犯的脫離，乙僅承擔(dān)中止或者未遂犯的刑事責(zé)任。反之，乙依然對(duì)正犯結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。
顯然，共犯脫離的判斷實(shí)質(zhì)上是因果性的判斷。就例23而言，由于甲一直以為乙在為自己望風(fēng)，所以，即使乙離開(kāi)了望風(fēng)現(xiàn)場(chǎng)，其行為依然使得甲安心盜竊，因而與甲的盜竊結(jié)果之間具有心理的因果性。反之，倘若在甲盜竊既遂之前，乙明確告訴甲自己要離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)，不再為甲望風(fēng)，而甲依然獨(dú)自盜竊的，乙便切斷了自己先前的望風(fēng)行為與甲后來(lái)盜竊既遂之間的因果性，因而成立共犯的脫離。在前述例9中，乙并沒(méi)有如約到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)，實(shí)際上將自己不參與殺害行為的決定通知到了甲。乙是否對(duì)甲造成的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，取決于甲與乙的共謀內(nèi)容。如果乙與甲共謀了殺害丙的地點(diǎn)、方法等內(nèi)容，甲按照共謀內(nèi)容殺害了丙，或者共謀內(nèi)容表現(xiàn)為乙促使甲產(chǎn)生了殺害丙的決意，那么，這都可以肯定乙的共謀行為與甲的殺害結(jié)果之間具有因果性。但是，倘若甲提出殺害丙，只是邀約乙次日一同前往丙家共同殺害丙，或者讓乙為自己的殺害行為望風(fēng)，乙次日卻沒(méi)有到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)的，則不能認(rèn)為乙的共謀行為與甲的殺害結(jié)果之間具有因果性。此時(shí)，乙脫離了共犯關(guān)系，充其量?jī)H成立故意殺人的預(yù)備犯。
同理，共同正犯的脫離也是因果性的判斷問(wèn)題。
例24：夫妻二人想殺死其女兒的非婚生孩子，在二人以為已經(jīng)殺死孩子后，丈夫先行離開(kāi)。妻子后來(lái)發(fā)現(xiàn)孩子還活著，就獨(dú)自殺死了孩子。(85)丈夫與妻子先前共同實(shí)施的殺害行為，與孩子的生命處于危險(xiǎn)狀態(tài)之間具有因果性，因此，二人成立故意殺人未遂的共同正犯。但是，在丈夫離開(kāi)后，妻子獨(dú)自將孩子殺害的結(jié)果就不能歸屬于丈夫先前的行為，因此，妻子必須獨(dú)自承擔(dān)殺人既遂的刑事責(zé)任。
反之，即使部分正犯放棄了自己的行為，但只要其已經(jīng)實(shí)施的行為與其他正犯的行為結(jié)果之間具有因果性，就必須對(duì)該結(jié)果負(fù)責(zé)。
例25：甲與乙以輪奸的犯意對(duì)丙女實(shí)施暴力。甲奸淫后，乙出于同情放棄了奸淫行為。有學(xué)者以強(qiáng)奸罪屬于親手犯、奸淫行為不具有可替代性為由，認(rèn)為乙成立強(qiáng)奸罪的中止犯。(86)其實(shí)，強(qiáng)奸罪不是親手犯。(87)更為重要的是，乙雖然中止了自己的奸淫行為，但其中止前的暴力行為與丙女被甲強(qiáng)奸的結(jié)果之間具有因果性。既然如此，就必須將丙女被甲奸淫的結(jié)果歸屬于乙的行為；又由于乙有強(qiáng)奸罪的故意，故其同樣成立強(qiáng)奸罪的既遂。
五、簡(jiǎn)短的結(jié)論
綜上所述，共同犯罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以不法為重心（從不法到責(zé)任）、以正犯為中心（從正犯到共犯）、以因果性為核心（從物理因果性到心理因果性）。因此，不能將不法與責(zé)任混為一體來(lái)認(rèn)定共同犯罪，也不能不區(qū)分正犯與狹義的共犯而整體地討論共同犯罪成立與否，更不能忽視對(duì)因果性的判斷。
犯罪的實(shí)體是不法與責(zé)任?！胺甘裁醋铩辈恢蝗Q于不法，還取決于責(zé)任，而共同犯罪解決的是不法問(wèn)題，故完全沒(méi)有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”這樣的問(wèn)題。如例4，只要查明甲、乙共同對(duì)丙實(shí)施暴力致丙死亡，就應(yīng)認(rèn)定二人成立共同犯罪，并將死亡結(jié)果客觀歸屬于二人的行為，二人在不法層面對(duì)丙的死亡負(fù)責(zé)（客觀歸責(zé)）。至于甲與乙的主觀責(zé)任（各自的故意內(nèi)容）以及構(gòu)成何罪，則需要分別認(rèn)定。由于甲持殺人故意，故成立故意殺人罪既遂；由于乙僅有傷害故意并對(duì)死亡有過(guò)失，故成立故意傷害（致死）罪。所以，在二人成立共同犯罪時(shí)，二人成立的罪名可能并不相同。既然如此，就完全沒(méi)有必要追問(wèn)二人以上共同構(gòu)成什么罪的問(wèn)題。
根據(jù)本文的觀點(diǎn)，刑法理論與司法實(shí)踐完全可以淡化“共同犯罪”概念。換言之，只要以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心判斷數(shù)人參與犯罪的案件，就首先要在不法層面認(rèn)定正犯（包括共同正犯），確定了正犯之后，就必須將結(jié)果或者危險(xiǎn)客觀地歸屬于正犯行為；其次，判斷哪些參與人的行為與正犯結(jié)果之間具有因果性，只要具有因果性，就可以肯定其為不法層面的共犯（在參與人的行為僅與正犯行為之間具有因果性時(shí)，則在未遂犯的不法層面成立共犯）；再次，分別判斷各參與人的責(zé)任（如責(zé)任年齡、故意的內(nèi)容等），進(jìn)而確定參與人觸犯的罪名；最后，按照我國(guó)刑法關(guān)于主犯、從犯、脅從犯、教唆犯的處罰原則，分別給各參與人量刑。不難看出，在其中的任何一個(gè)步驟，都沒(méi)有必要提出和回答“誰(shuí)和誰(shuí)成立共同犯罪”、“共同犯罪犯的什么罪”這樣的問(wèn)題。所以，即使不使用“共同犯罪”概念，也完全可以處理數(shù)人共同參與犯罪的現(xiàn)象。誠(chéng)然，我國(guó)刑法使用了“共同犯罪”概念，但我國(guó)刑法有關(guān)共同犯罪的規(guī)定，的確存在多種解釋的可能。
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