基本案情
女青年施某因自己摩托車被盜而心情不好，便于2012年5月1日晚約來自己男友的好友鄭某一起到大排檔喝酒。之后，施某的男友也來到大排擋。其間，施某因有事要外出一下，便向鄭某借用了摩托車，在返回途中，施某產(chǎn)生了非法占有鄭某的摩托車（價值10500元）的邪念。之后，施某便將摩托車直接騎到某停車場藏放。而后返回酒席，將車鑰匙還給鄭某，并說車已停放在原位置。吃完飯后，鄭某發(fā)現(xiàn)摩托車不見了，便問施某怎么回事。施某卻說：“我回來時已將車鎖好，一定是被偷了”，并敦促鄭某報警。后施某被公安機(jī)關(guān)查獲。
控方：施某的行為構(gòu)成盜竊罪。
辯方：施某的行為構(gòu)成詐騙罪。
案件評析
一、施某的行為不構(gòu)成盜竊罪
盜竊罪是以非法占有為目的，盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為。在客觀方面表現(xiàn)為違背占有人的意思，以平和手段將財物轉(zhuǎn)移給自己或第三人占有的行為。本案基于以下兩點(diǎn)不構(gòu)成盜竊罪：首先，盜竊罪只能是盜竊他人占有的財物，對自己占有的財物不可能成立盜竊罪。刑法中的占有分為事實上的占有和觀念上的占有，前者是指財物在主人的實力控制之下；后者是指財物處于主人的實力控制范圍外，但根據(jù)社會一般觀念，可以推知有人在占有該財物，例如身在外地的甲放在家門前的自行車。本案中，行為人施某與車主鄭某是借用關(guān)系，行為人實際上占有摩托車，即車主并沒有在事實上占有該財物，也沒有在觀念上占有該財物。當(dāng)非法占有目的產(chǎn)生時，行為人對財物已處于合法占有的狀態(tài)，因此不構(gòu)成盜竊罪。其次，在盜竊罪中行為人的“非法占有的目的”應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生于盜竊行為之前，而本案中卻是施某的取得行為在先，非法占有的故意在后，其行為并不符合盜竊罪對犯罪構(gòu)成要件時間性和順序性的要求。
二、施某的行為不構(gòu)成詐騙罪
詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。本案基于以下兩點(diǎn)不構(gòu)成詐騙罪：首先，詐騙罪明確要求行為人在非法占有他人財物之時或者之前就需要具有“非法占有目的”。因此，行為人“非法占有目的”犯意的產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)先于或者至少不滯后于行為人的取財行為， 也即對于自己本已占有或所有的財物是不可能成立詐騙罪的。其次，詐騙罪的核心要素是被害人基于錯誤認(rèn)識而進(jìn)行處分行為，在本案中，被害人鄭某雖然陷入了錯誤認(rèn)識，但其并沒有基于該錯誤認(rèn)識而處分其財產(chǎn)， 施某取得財產(chǎn)的行為與所謂的“處分”行為之間并無因果關(guān)系，因此施某的行為并不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。
三、施某的行為構(gòu)成侵占罪
本案中，施某將鄭某的摩托車借出，該車在被借出后便不在鄭某的控制之下，轉(zhuǎn)而由施某控制，這就是說鄭某將“物”合法地交由行為人保管，施某負(fù)有保管和歸還的義務(wù)，而施某在返回途中卻產(chǎn)生了非法占有財物之意，將合法代為保管的他人摩托車騎到停車場藏了起來，將自己實際支配控制下的財物非法占為己有，應(yīng)認(rèn)定為侵占罪。
1、侵占罪的一般構(gòu)成要件
根據(jù)刑法第二百七十條規(guī)定：“將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰。本條罪，告訴的才處理。” 由此可知，侵占罪的主體要件為一般主體；客體要件為他人財物的所有權(quán)，犯罪對象包括代為保管的他人財物、遺忘物、埋藏物；主觀要件必須出于故意并具有非法占有的目的，即明知屬于他人交與自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物而仍非法占為己有；客觀方面表現(xiàn)為將他人的交由自己代為保管的財物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交還的行為。
通過案情回顧可知，女青年施某與鄭某在大排檔喝酒期間，因有事要外出借用了鄭某的摩托車，而在返回的途中，施某產(chǎn)生了非法占有鄭某的摩托車的邪念并將摩托車騎到某停車場藏放，因此從主觀上來說施某明知該摩托車是借用自鄭某且仍然想要非法占為己有，具有非法占有的故意。而侵占罪與其他侵犯財產(chǎn)權(quán)利犯罪的最主要區(qū)別就在于客觀方面。
2、侵占罪：變合法占有為非法所有
行為人構(gòu)成侵占罪的前提必須是行為人先以合法的方式占有他人的財物，基于這種合法方式下的占有，此占有應(yīng)當(dāng)是屬于民法上的占有，在非法目的出現(xiàn)后據(jù)為己有拒不交出才轉(zhuǎn)化為刑法上的侵占。根據(jù)民法上的占有制度，占有強(qiáng)調(diào)的是一種民事主體對物的控制力。理論上來說要成立物權(quán)法上的占有，占有人必須同時具備體素和心素兩方面的要件，所謂體素就是行為人在占有時確實取得了對占有物事實上的物理控制，心素是指行為人具有占有的意思并且是為自己而占有，因此占有輔助人不構(gòu)成占有。施某借用鄭某的摩托車外出，取得了對摩托車事實上的物理控制，并且對自己借用的行為性質(zhì)是了解的，是為了自己使用而持有該物，因此從體素和心素上斷定施某合法占有了摩托車，而盜竊罪和詐騙罪不能針對自己已經(jīng)合法占有的財物實施行為，據(jù)此也能排除盜竊罪和詐騙罪的成立。而在騎摩托車返回的途中，施某產(chǎn)生了非法占有摩托車的邪念，將摩托車騎到停車場藏放，可以斷定行為人已經(jīng)產(chǎn)生了非法將摩托車據(jù)為己有的目的，藏放的行為即行為人將合法占有變?yōu)榉欠ㄋ小?/span>
3、非法占為己有與拒不交出、拒不退還的包容關(guān)系
關(guān)于二者的關(guān)系，主要有并列說、情節(jié)說和包容說。并列說認(rèn)為，二者是并列的、各自具有獨(dú)立的意義，它們都是侵占罪的獨(dú)立構(gòu)成要件；情節(jié)說認(rèn)為，“拒不退還”和“拒不交出”只是侵占罪成立的一個情節(jié)要件，而“非法占為己有”則是侵占罪構(gòu)成客觀方面的行為；包容說的觀點(diǎn)認(rèn)為，二者是包容關(guān)系，“非法占為己有”包容了“拒不退還”和“拒不交出”，后者只是對前者的強(qiáng)調(diào)和說明。
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